违法建筑的界定及其分类化处理建议

近年来，违法建筑现象层出不穷，屡拆屡建，逐渐成为国家现代化发展中的“顽疾”。2019年新修改的《城乡规划法》和《土地管理法》相继出台以整治违法建筑现象，2021年实施的《民法典》更是明文规范建筑用地的合理使用。但在理论层面，关于违法建筑内涵界定及其处理方式仍有待商榷，以通过分析违法建筑与合法建筑的法律边界，区分与违法建筑类似的概念，再根据不同标准对违法建筑的分类，进而总结出科学合理的违法建筑构成要件以及相关处理建议，从而为行政执法机关处理违法建筑案件提供有益参考。

一、对违法建筑的界定

所谓“界定”，顾名思义，界定由“界”与“定”组合而成，“界”为分界，“定”则为判定。界定是根据某种特定的条件，对于某种事物的本质做出正确的判断，予以分析定性。对违法建筑的界定，关键在于解决违法建筑的构成要件问题，然而构成要件可以从学界对违法建筑的定义中总结得出，在定义中找到如何认定违法建筑的表述，便能总结出违法建筑的构成要件。

在理论层面，学界对违法建筑所作诸多定义，经梳理相关文献后总结出构成违法建筑的要素，有学者认为违法建筑具有违法性、强制拆除性和审查法定性等法律特征[1]，或者提出违法建筑作为一个法律概念是由以下三个要素构成：“一是违法建筑必须是建筑物或构筑物。二是违反国家相关法律法规之规定，未办理相关审批手续或者超出许可范围的建筑物。三是不符合城乡整体规划，妨害社会公共利益。”[2]

在法律层面，我国于《土地管理法》和《城乡规划法》的相关条文中对违法建筑的认定有具体规定，并详细地指出了违法建筑所具备的主要特点是：一是违反土地规划、未经批准或者骗取批准所建筑之物;二是未获许可或超出许可范围进行建设的建筑之物。此外，《民法典》第344条提出：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

综上，根据违法建筑构成的三个要素和相关法律关于违法建筑的规定，违法建筑应认定为：违反法律、法规的规定，未办理、以欺骗方式办理相关审批手续或者超出许可范围的，未取得建设用地使用权的，不符合城乡整体规划的，妨害社会公共利益的建筑物或构筑物。

二、违法建筑相关概念的区分

最容易与本文所说的违法建筑概念混淆的是“违章建筑”。何为违章建筑？违“章”与违“法”有何区别？根据中国特色社会主义法律渊源分类可以看出，“法”是代指法律、法规，而“章”则是指规章，“违章建筑”可以理解为违反相关的部门规章而建造的建筑。从具有最高法律效力的宪法到效力较小的规章都属于相关法律法规的内容。违法效力在规章之下的规范性文件而进行建设的建筑则不构成违章建筑。特别注意的是，乡村振兴中为规范农村建筑物的村容村貌，需要统一风格，这一要求便具有乡规民约性质，不遵守要求而不符合统一建筑风格的，不能按照违章建筑进行行政处罚，而应根据具体情况及其危害程度作相应处理。

从违法建筑和违章建筑的内涵和外延看，可以用“违法建筑”来统一违法建筑和违章建筑这两个概念，其原因有以下两点：一方面是行政法渊源中法的效力高于规章，违法建筑可以包含违章建筑，二者是包含与被包含的关系：另一方面是人们认为执法机关处理违章建筑不如违法建筑严重，正是基于这种错误的认知，采用违法建筑这个概念，可以使人们更加恰当地预测且规范自己的行为。《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”就法律条文表述而言，《行政强制法》在该条规定中采用了违法的建筑物这一表述，就可以说明立法机关在违法建筑和违章建筑这两个概念之间已经作出了选择，奠定了将这两个概念统一为违法建筑的基础。综上所述，违法建设包含违法搭建，二者都是违法进行建设的行为方式。违法建筑包含违章建筑，二者可以被统一称为违法建筑。

三、违法建筑的分类及其必要性

（一）违法建筑分类的必要性

将违法建筑进行分类的积极意义不仅在于可以更加深刻地认识到违法建筑所具备的本质属性，也更加便于行政执法机关对违法建筑的处理具有针对性、合理性，从而实现对不同类型的违法建筑采用与之相适应的处理方式。

对违法建筑进行分类可以根据违法建筑的属性不同而分为不同的种类，进而采取相应的处理办法。譬如，将违法建筑划分为违反程序法的建筑和违反实体法的建筑。其中，违反程序法的建筑是缺少必要的手续或者未获许可，但是不影响城乡的整体规划建设，经过有关机关的批准，在补正相关手續后可以使建筑合法化。违反实体法的建筑，是不能通过补正手续和获得许可的方式使建筑合法化。故而鉴于二者违法程度不同，行政执法机关对违法建筑违反实体法的处理较之违反程序法的处理更为严重。

将违法建筑分类后便可得知，相当部分的违法建筑都没有必要接受强制拆除的命运，因为有些违法建筑只存在的部分违法或者违法程度不严重。同时，根据违法建筑的地域不同，对社会公共利益和城乡整体规划的损害也不一样。在城市内的违法建筑往往处于人口集中、交通便利的地段，而且城市规划部分早已经进行了相关规划，这样的违法建筑就对城市整个布局进行了破坏，阻碍了城市化的进程，甚至有些违法建筑行为严重地损害了社会公共利益或者部分居民的合法权益。如：实践中，有居民在小区内进行扩建封堵消防通道的行为;侵占公共绿地进行建设行为;封堵道路建设行为等等。对于以上这些类型的违法建筑应当受到严肃处理，原因在于这些违法建筑损害了较大范畴的社会公共利益，同时其违法程度较为严重。不同的是，在农村范围内的违法建筑往往处于人口稀疏、交通不便的地段，有关部门暂对该区域未进行规划。这类违法建筑的特点为：建筑多为私用型、具有非牟利性、妨害社会公共利益程度较小等。因此，对该类建筑的处理应当从轻。

综上所述，将违法建筑进行类型划分的主要目的是区分各类违法建筑不同之属性，再根据违法程度的不同、损害公益程度的不同、所在区域的不同、建设目的不同、危险程度不同而进行区别处理。因而强制拆除违法建筑不是处理违法建筑的唯一手段，大部分违法建筑需要经过认真分析其属性和类别后，有针对性地处理。例如，农村的违法建筑能通过补正手续的就补正手续，或者在不影响公共利益的情况下能通过缴纳罚款或征收税费等方式使得违法建筑合法化，避免社会资源的浪费。

（二）违法建筑的种类

1.程序性违法建筑和实质性违法建筑

结合上文，违反《行政强制法》《城乡规划法》和《土地管理法》等实体法的违法建筑属于实质性违法建筑。而违反建筑法律法规相关的建筑程序要求而进行建造的建筑则属于程序性违法建筑，程序性违法建筑的主要特点便是缺乏必要的行政许可程序或者超出了行政许可的范围。程序性违法建筑是缺少部分必要的审批手续，在没有影响城乡整体规划的前提下，违法建造者可以依照一定程序向有关部分申请补正手续从而变成合法的建筑。实质性违法建筑主要特点是非缺少必要审批手续，而是违法实体法对统筹城乡的规划，妨碍社会公共利益，不能依靠相关手续的补正使其转变为合法建筑。

2.局部违法建筑和整体违法建筑

局部违法建筑和整体违法建筑，是根据违法建筑的违法部分是整体还是局部进行划分的。整体违法建筑相对局部违法建筑而言，是违反合法建筑的构成要件，如未经建设用地许可、规划许可或者施工许可而进行建造的违法建筑。局部违法建筑则是：虽然经过相关用地、规划和施工许可，但是超出许可范围而进行建设，超出许可范围建造的建筑违法了相关法律法规，故而成为了局部的违法的建筑。行政执法机关在对这两种违法建筑的处理方式的严重程度，往往是对整体违法建筑严于对局部违法建筑的处理，其理由是对局部违法建筑可以采用补正相关手续、缴纳相关税费、罚款、责令自行拆除违法部分的建筑和强制拆除违法建造的部分等多样化的处理方式。

3.可准正的违法建筑与不可准正的违法建筑

可以准正的违法建筑是指违反程序法的规定，缺少必要的行政许可或超出行政许可的范围，待相关手续补正后，该类建筑便成为合法建筑。可以准正的违法建筑是针对程序性违法而言，补正相关手续即可准正。但是不能适用于违法实体法的规定。不可准正的违法建筑违法了实体法关于违法建筑的实质违法要件的规定，破坏了城乡的整体规划，损害了社会公共利益。因此，不能通过补正手续而使不可准正的违法建筑成为合法建筑。简言之，不可准正的违法建筑丧失了成为合法建筑的资格，但是处理该类违法建筑不一定要采用拆除的方式，也可以用其他处罚方式代替。

4.城镇违法建筑和农村违法建筑

在城镇区域范围内所建造的违法建筑被称为城镇违法建筑，而在农村区域范围内所建造的违法建筑被称为农村违法建筑。城市违法建筑和农村违法建筑的主要区别在于所处地域不同和违反的实体法不同。城市违法建筑主要违反的是《城乡规划法》，主要表现为违反建设工程规划许可所规定的内容。而农村违法建筑主要违反了《土地管理法》，主要表现为将耕地作为建设用地违法修建的行为。行政执法机关对农村违法建筑应采用轻于城市违法建筑的处理方式以及较低处罚程度。

对此，其缘由如下：大部分农村违法建筑是由于违建人缺乏相关法律知识以自己居住为目的而建造的;而在城市化进程中，建造人为追逐私利以牟利为目的在城镇大肆建造违法建筑，其原始目的远远超过了生产生活的需求，因此农村违法建筑对社会的危害程度远低于城市违法建筑的危害程度。

四、违法建筑的处理

违法建筑的界定，特别是违法建筑的分类，在行政执法中行政执法部门严格按照《行政处罚法》《行政强制法》《城乡规划法》《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，对不同类型的违法建筑进行区分处理。具体如下，2019年住房和城乡建设部出台的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第5条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形可采取责令停止建设、责令限期改正、罚款、强制拆除等处罚方式。根据程序性违法建筑、实质性违法建筑、可准正的违法建筑、不可准正的违法建筑类型划分，可按照违法建筑程序性或实质性违法程度轻重，能否补正相关手续，采取相应处罚方式。《行政处罚法》第51条规定当事人不履行行政处罚决定，行政执法机关可申请人民法院強制执行。《行政强制法》第44条和《城乡规划法》第68条也规定了行政执法机关可以依法强制拆除的情形。

结合以上法律条文及其相关法律法规，行政执法部门在处理违法建筑之前，应着重考虑违法建筑的类型是局部违法还是整体违法，是属于城镇违法建筑还是农村违法建筑，同时，要根据违法建筑的表现特征和社会危害程度，决定是否采用强制拆除方式。由此可见，违法建筑的界定是违法建筑处理的前提条件，将违法建筑类型化将为行政执法部门处理违法建筑提供有益参考。

五、结语

结合我国有关法律法规关于违法建筑的表述，以违法建筑的构成要件为基础，概括出了违法建筑的概念及其相关特性。对违法建筑与违章建筑的相似概念进行辨析，确定了将违章建筑统一到违法建筑概念之中。在此基础上，依据违法建筑的不同标准进行分类，分析违法建筑的不同属性及其特点，因地制宜地科学合理化处理，从而避免一刀切的处理方式。这为行政执法机关对违法建筑的种类认定提供了理论支持，有利于行政执法机关在处理违法建筑的过程中平衡各方合法利益，减少社会有效资源的浪费，加快城市现代化发展进程，推动城乡一体化发展。

参考文献：

[1]张开泽.违法建筑的法律界定[J].学术探索，2004（11）.

[2]张峥.强制拆除违法建筑法律问题研究[J].重庆行政，2016（6）.

作 者：中共四川省自贡市委党校讲师

责任编辑：刘小侨