我国商业方法专利申请现状及分析

胡紫阳 吴丙富

摘 要：随着5G技术逐渐应用到商业领域，结合物联网的发展，我国商业方法迎来蓬勃发展。商业模式、商业方法以及商业技术之间的概念也有不同理解，现有法律法规对这类新领域技术的保护也不够完善。结合我国商业方法专利申请现状进行数据分析，借鉴发达国家较为成熟的保护模式，对商业方法专利的认定标准由传统专利分类加实质认定转变为整体性认定，即只要技术能结合一定的设备或者技术方案呈现，并有成果，有创造性，则该方法就可以获得专利保护。

关键词：商业方法;专利;审查标准

中图分类号：F204 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）06（b）--04

近年来知识产权越发重要，竞争越发激烈，专利也成为各大机构的争夺点，拥有专利的数量和质量与技术领域的话语权关联性大，利润可观。互联网技术和人工智能的发展，使整个技术行业变得更加复杂，商业方法专利的申请量也出现了激增，但对商业方法专利的认识和界定还不够清晰。

相对于其他领域，商业方法的特殊性在于它是对整个方法或者模式的集合而非单个技术，其创造性、专业性更强。在专利申请中要考虑多个因素，法律并未直接规定商业方法专利，而是通过相关专利审查标准和相关司法解释来界定商业方法是否属于专利保护的范畴。目前存在申请时间长、审查标准不一、确认过程复杂等问题，针对这些问题我们可以借鉴国外审查标准，同时确立我国统一的审查标准，以此能更好保护商业方法专利，更好保障权利主体的知识产权。

1 商业方法专利的相关规定

1.1 美国和日本对商业方法专利的规定

1.1.1 美国商业方法专利的规定

美国专利法中对发明或者有创造性的技术保护较为开放，只要是新的且有用的，均可获得保护 （《美国专利法》第101条：任何人发明或发现任何新的和有用的工艺，机器，制造，或物质的组成，或任何新的和有用的改进，可以取得专利）。美国联邦法院也先后多次修订了对商业方法专利审查的认定标准。数次修订后的认定标准，先是对此类专利的要求是“思想+商业方法”，比较著名的是在Gottschalk v. Benson案中申请人提出某类方法专利申请，在二进制中，将其编码的十进制数字，经过转化方式，变成纯粹的二进制数字，按步骤操作即可获得相应数据。

该案上诉到美国联邦法院之后，认为该方法没有与其他设备结合，本质上是占有了本应该让人类共同享有的类似数学公式的权利，这种申请并不具备专利法要求的特性，驳回专利申请。不过联邦法院也并非全部认为这类方法都不能申请专利，对那些本身具备特定客体的方法，能够转换到其他性质不同的领域或者方向，还是可以获得专利的。在State Street Bank v. Signature Financial Group案中美国联邦巡回上诉法院又确立了“实际应用”标准（BusinessMethodPatent Improvement Act of 2000， H. R. 5364， 106th Cong （2000）），即当某种数学公式或者算法等思想能实际应用，能产生实际的结果，则可以在专利法的层面上获得保护。

在另一案件中，Mayo公司自行研发了一种类似Prometheus公司先前研发的用来确定一种药物——嘌呤用量治疗免疫系统的专利，Mayo公司被起诉后经过一系列上诉最后案件到了联邦巡回上诉法院，最终认定该专利无效，认为这种方法是自然方法，不足以获得专利保护。

从该案可见，美国在审查商业方法专利的时候会根据《美国专利法》第101条之规定，从三个方面考虑：第一，该方法能不能从传统专利法认定;第二，如果不从传统专利法认定，则考虑是否有创新性;第三，考虑是否构成“思想+商业方法”，即能不能产生具体实用效果。

可分析美国在商业方法专利认定中采取的标准和认定方式，抽象的思想并不是完全不能获得专利保护，还需要看该申请是否存在于其他设备或者载体中，能否带来创新内容，如新鲜、具体、实用的因素。

若该申请不符合101条规定，或者符合规定也属于抽象思想或自然规则，但不能产生具体新效果，均不能获得专利保护;如果该申请不属于抽象思想或者自然规则，或者属于但能产生新效果，则可以获得专利保护。

除此之外，美国在2015年还制定了关于商业方法可申请专利的指南，美国联邦法院对比进行了分类：争议小、部分争议和争议大;分别对应第一是代码、硬件、搜索技术和数据处理等，第二是社交交互、目标广告和网页技术，第三是风险对冲和金融交易等。这些分类也能看出美国在把握这些技术或者方法的过程中，对思想的抽象性有一定匹配度，越是抽象的，争议越大。因此美国在商业方法专利保护过程中使用争议分类法和列举经典案件来指导后续案件，对商业方法专利的认定标准统一化起到一定推动作用。

1.1.2 日本商业方法专利的规定

2000年日本就借鉴过美国标准。日本专利局（简称JPO）在2000年统计发明专利的过程中“与商业相关”的申请量达到1.96万件，此后稍有下降，第二年统计1.9万，但是到了2002年再次统计这类申请只有1.2万件。

日本认为商业方法的发明是类似属于技术类的计算机软件，专利名称是软件专利。知产界认为，使思想能获得专利，是通过计算机系统表达出的一种方式，这种表达将思想连续实践，商业方法实际上是通过计算机系统完成的。JPO在2000年的审查指南中，对专利部分的计算机软件规定为可以申请发明专利，也可以申请方法发明专利。所以，该商业方法本身就是主要发明，既可以作为方法发明專利申请，又可以在计算机软件中作为附属产品，进行产品发明申请。因此日本对商业方法的态度整体上是较为自由和宽松的，但在审核过程中会严格审查计算机软件发明申请和商业方法专利申请。

1.2 我国对商业方法专利的规定

1.2.1 我国商业方法的概念

通常是从知识产权角度解释，是指在专利申请中结合了一定的技术特征而进行的商业方法这一类型的创新。商业模式，整体来看是从管理学和经济学上有系统地整合了目前市场上的不同资源，而且能产生持续性的收益，这样一种商业逻辑，可以作为对商业模式的解释。商业模式整体上比商业方法的范围要广泛，甚至一个商业模式包含数个商业方法，这也说明商业模式足够复杂多变（国家知识产权局关于对政协十三届全国委员会第一次会议第2822号（科学技术类111号）提案答复的函，2018年7月16日发布）。而且对商业模式的保护不仅局限于专利法，反不正当竞争法和相关商业秘密制度等均能保护。

知识产权局曾在2004年颁布过一个有关商业方法的试行规则，其中对商业方法的定义是，通过利用计算机技术和网络技术完成的，其主题是以商业方法为主的发明专利。

概念上看还是结合其他技术，如计算机和互联网技术，并且大都以计算机硬件设备或者软件程序为载体，使商业方法能得到具体应用。有时候甚至可能与计算机软件或者程序发生混淆，因为其外观相似性大。因此不能简单定义商业方法，而需要综合商业方法的特征来确定。

1.2.2 专利法视角下商业方法的特征

商业方法本质上是一种依托计算机行业技术而存在的一整套的方法技术，但是从专利法的角度，除了创新性和独特性，商业方法的特征还包括以下几点。

第一，抽象性较大，商业方法的产生本身是依靠一定的思想，结合其他技术成为一套方法，其自身不直接表现为一定的实物或者有形产品，因此难以认定。第二，以商业领域为主，区分传统的发明创造，商业方法主要是服务于一定的商业模式的。第三，依赖于其他技术、方法或者设备，商业方法本身是一种创造，但是需要依靠其他行业才能具体体现，通常是计算机硬件或者软件等。

1.2.3 商业方法的分类

通常分类是以市场营销、信息处理等，不同行业也区分传统类、电子商务模式和网络金融服务等。通过IPC检索，我国现阶段分类混合了商业模式和商业方法等。G06、H04等共计十个大类，其中有常见的商业方法分类，如G06F17/30信息检索等，也有H04L29/08这种传输控制规程，对于这类商业方法专利，有观点认为其构成商业方法专利还有待商榷，但在检索中仍然能发现受理专利申请。

分类如下。

G06Q30/06：购买、出售或租赁交易。

G06Q30/02：行销，例如，市场研究与分析、调查、促销、广告、买方剖析研究、客户管理或奖励;价格评估或确定。

G06Q10/06：资源、工作流、人员或项目管理，例如，组织、规划、调度或分配时间、人员或机器资源;企业规划;组织模型。

G06Q30/00：商业，例如，购物或电子商务。

H04L29/08：传输控制规程，例如，数据链级控制规程。

G06Q10/08：物流，例如，仓储、装货、配送或运输;存货或库存管理，例如，订货、采购或平衡订单。

G07F17/00：用于出租物品的投币式设备;投币式器具或设施。

G06F17/30：信息检索及其数据库结构。

G06Q10/10：办公自动化，例如，电子邮件或群件的计算机辅助管理。

G06Q50/06：电力、天然气或水供应。

其他：其他类型。

2 我国商业方法专利申请现状

2.1 商业方法近几年申请数量

商业方法近几年申请数量，见图1。检索我国从2011年至今商业方法每年申请数量，其中2017—2018年申请量增长较快，主要原因是国家知识产权局在2017年修改了《专利审查指南》，其中关于商业方法没有直接概述，但是对大量依托计算机技术形成的专利产品进行了解释说明，其中相当一部分是商业方法专利的举例和解释。这也是商业方法专利申请量能加速上升的原因之一。同时，也使我国计算机技术等相关技术行业蓬勃发展，促进了商业方法专利的发展。

2019年因为《专利审查指南》更新又略有下降，因为在第二部分对专利申请的创造性进行了修改，主要是在一定程度上提高了专利确认的门槛，对发明实际解决技术问题提出了更高的要求，要体现出一定的技术效果。

2.2 我国商业方法各分类申请数量

我国商业方法各分类申请数量，见图2。在国家知识产权局网站检索商业方法、商业模式、商务方法等关键词，其中其他类数据为1845件因数据过大未列入对比图表。其中G06Q30/06目录数量最多，主要内容是购买、出租或租賃交易;数量第二的是G06Q30/02的分类，主要是行销。这两类基本涵盖了我国近几年电子商务和其他互联网行业，这几个行业发展较快，竞争也较大，技术研发投入较大，收益也较为可观。

现代化的商业活动与其原始形态已经产生较大差异，现代商业活动的发展和其应用，对机器的依赖程度逐渐上升，而商业方法基本是以技术、计算机硬件或软件等为依托而发展的，因此商业活动不再是简单化的经济活动，而商业方法不再是普通的智力活动，也不是普通的规制方法。以往对专利的审查注重创新性和实用性，而且也要考虑一般的公众常识，因此对商业方法专利的保护不够严格，缺乏专业化的审查方法。随着技术的进步，商业方法专利的申请逐步向技术和应用靠近，在审查过程中也会有更专业的评估和检测。

3  商业方法专利审查存在的问题和完善建议

3.1 完善专利审查认定标准

一般专利审查，是“两步走”，审查某一个专利申请时，先选择主题，即该申请是否属于某个专利主题范围内，然后进行实质性审查。这种方式的好处是可以直接根据专利分类来认定该分类的规定，缩小了审查范围，降低了难度，但存在的问题是，一旦初步认定出错，该申请在该主题中不符合规定，但可能属于其他类型的专利，从而造成遗漏认定。

在新技术新业态情况下，某个技术专利或方法专利可能不再局限于某一类，而是一个复杂专利结构，用传统的审查思维，必然遗漏重要信息，在已有的框架下，很难找到该分类。这种固式思维必然阻碍新技术的发展。

专利保护的是创新的发明，而不是分类的标准，其最终价值应当体现在对新技术和新方法的鼓励和肯定上，应当打破传统的审查模式和分类标准，不再“两步走”，而是“整体走”，即对商业方法专利的审查应当从该技术方法的实施过程中看，如果该技术结合一定的设备或者技术方案，能产生新的成果，而且具有创造性，则该方法可以被认定为专利。这种判断模式可以避免因法律规定的不清晰和审查认定的不完整等造成的问题，从而对商业方法专利保护起到更好的促进作用。

3.2 借鉴国外审查方法和標准

当今的知识产权已经不再是某个国家自己的成果，其作用会辐射全世界，而专利的认定，如果能和国际接轨，对我国知识产权的发展也有更好的提升作用。我国一直以来坚持“技术第一”，这也是与我国经济社会相适应的表现。但只坚持技术还远远达不到专利发展的高度，我们可以借鉴美国的“思想+商业方法”，即在坚持技术的方面，也考虑该技术体现的思想是否具有创造性，是否值得授予专利。这也能鼓励企业或者个人在商业方法创新方面可以“大胆想象”，激发创作活力。

3.3 建设专业审查队伍

一项专利申请最终能否获得通过，除了该专利本身蕴含的创新性等特点外，还离不开专业的审查队伍。社会经济在发展，专利制度在发展，各种方法技术也在日益更新，专利审查人员的专业化程度也在不断经受考验。无论是审查人员的数量还是专业知识，均需要一定程度的提升。现阶段，申请专利保护的发明或者商业方法越来越多，一旦审查人员短缺，造成审查周期过长，对申请人也会造成诸多损失，因为技术更新在不断加快，时间迟延必然造成创新迟延，会造成多方面的损失。此外，审查人员也需要不断的学习和培训来增加专业素养。

除此之外，引进专家鉴定和专家顾问等，能够在一定程度缓解现阶段审查人员短缺的问题，提升专利审查质量，加快审查速度，也有利于商业方法专利的进步。

4 结语

在新技术新业态情况下，某个技术专利或方法专利可能不再局限于某一传统专利类，而是一个复杂专利结构，用传统的审查思维，必然会遗漏重要信息，在已有的框架下，可能很难找到该分类。这种固式思维必然阻碍新技术的发展。通过对国外商业方法专利审查标准的分析，结合我国商业方法专利申请的现状，提出一些审查建议，完善相关专利审查标准，培养高质量审查队伍，对我国商业方法专利制度的发展有重要的促进意义。

参考文献

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Abstract： With the gradual application of 5G technology to the business field， combined with the development of the Internet of Things， China's business methods ushered in vigorous development. The concepts of business model， business method and business technology also have different understandings， and the existing laws and regulations are not perfect for the protection of these new technologies. Combining with the data analysis of the current situation of business method patent application in China， and drawing lessons from the mature protection mode of developed countries， the recognition standard of business method patent is changed from the traditional patent classification and substantive recognition to the overall recognition， that is， as long as the technology can be presented with certain equipment or technical scheme， and has achievements and creativity， the method can obtain patent protection.

Keywords： business method; patents; examination standard