“资本可变”冲击下我国合作社资本信用功能的法律再造

摘 要：当代立法普遍允许合作社“资本可变”，其目的是为了更好贯彻合作社“自愿和开放的社员资格”原则。然而，如果立法仅简单允许合作社“资本可变”，必然导致资本信用功能弱化。我国立法亦简单允许合作社“资本可变”，因此，再造我国合作社资本信用功能非常必要。针对当前社员仅承担有限责任的合作社，立法可以在允许合作社“资本可变”的同时，通过将合作社登记资本维持在特定水平以维持资本信用功能。同时，立法还可以允许社员成立补充清偿责任合作社，当合作社法人财产不足以清偿到期债务时，由社员补充清偿，从而交易相对人无须担心合作社登记资本减少，其资本信用功能得以维持。

关键词：合作社资本;资本可变;资本信用;资本维持;补充清偿责任

中图分类号：DF413.8 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.13 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

信用是所有交易的基础，因为信用关涉交易安全。评价市场主体信用的因素有多个，资本为其中之一。正因为如此，资本便具有了信用功能，即被交易相对人用于评价市场主体信用水平和信用能力的功能。不过，资本的信用功能若要正常发挥，除了需要资本确定并公开之外，一般还离不开资本本身的相对稳定，①否则，交易相对人难以进行信用评价。

合作社同样有资本，且其资本往往经主管部门登记并予以公示（资本确定与公开）。但与此同时，当代合作社立法又普遍允许合作社资本随著社员的不断入社（出资）与退社（退资）相应增减，合作社资本的这一特性即合作社法学理论中所谓的“资本可变”。在我国，《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民专业合作社法》）同样要求合作社登记资本，参见《农民专业合作社法》第16条;《农民专业合作社登记管理条例》第11条。并同时允许合作社“资本可变”，包括“入社自愿”和“退社自由”原则，参见《农民专业合作社法》第4条。社员根据章程的规定出资，参见《农民专业合作社法》第12-13条。合作社有向退社社员退还出资额和公积金份额的义务。参见《农民专业合作社法》第28条。

显然，如果立法只是简单允许“资本可变”，则“资本可变”下的社员自由退社退资必然冲击资本信用功能。这是因为，一个理性的交易相对人对合作社随时可能减少的资本不可能产生足够信赖，且事实上也同样不可能足够信赖合作社的资产（因为社员退社退资也意味着合作社资产的分割），即合作社资本信用功能因“资本可变”而弱化。资本信用功能弱化对合作社的影响在于，合作社业务将因其相对人对交易安全的担忧而范围缩小或数量减少。试看一假设例：

一合作社有社员20名，一人一股，每股3万元，共出资60万元并予以登记，章程未规定留存公积金（我国法律并不强制留存公积金），但规定社员退社时应当分摊亏损及到期债务。参见《农民专业合作社法》第28条。合作社经营期间需要向他人融资添置设备，某人因信赖该合作社登记资本而向其出借40万元。其后，15名社员退社。由于合作社无亏损及到期债务，退回出资45万元，但从中扣除需要分摊的资产折旧费若干。虽然合作社尚有剩余出资15万元及新增设备资产40万元，但若考虑该40万元设备资产+剩余15万元出资所对应的其他资产的贬损，债权人的权益有遭受不利影响的风险。

显然，由于知道合作社“资本可变”，前例中的出借方——其实包括任何交易相对人——不会信赖合作社登记的资本，该例中的交易一般也不会发生。可见，只要“资本可变”冲击下的合作社资本信用功能弱化问题不解决，我国合作社的融资以及其他业务交易都会受到不利影响。因此，我国立法不能只是简单地允许合作社“资本可变”，而应当在允许的同时维持资本信用功能。合作社立法成熟的国家和地区一般都为此建立了相应的合作社资本信用功能维持制度，但在我国，此类制度在立法中尚属空白，理论界也鲜有关注。为了促进我国合作社业务交易，繁荣我国合作社事业，对因“资本可变”冲击而弱化的资本信用功能进行再造，非常必要。

二、“资本可变”冲击下我国合作社资本信用功能再造之可能

（一）“资本可变”立法的目的

合作社“资本可变”，指的是合作社资本可以随着资本的认购和退还不断变化而合作社无须修订章程、披露或采取其他特定行动。参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.36.其中，“资本的认购”指新社员入社时出资，“资本的退还”指社员退社时对其返还出资以及可分割公积金或其他资本份额（以下简称“退资”）。“可分割的其他资本份额”如合作社将应支付给社员而暂时扣留于合作社作为资本使用的款项。“无须修订章程、披露或采取其他特定行动”则是指法律对因新社员出资和向退社者退资所引起的资本增减不作特定程式要求——包括修订章程（社员大会通过合作社资本增减的决议并修订合作社章程）、披露（向公众披露包括在减少资本时通知或公告合作社债权人）以及其他特定行动（如在债权人提出异议时进行债务清偿或提供担保）。比较来看，公司资本的变动则须满足法定程式要求。公司立法一般要求公司须有注册资本且注册资本金额须予以登记公示，禁止股东虚假出资、抽逃出资，公司注册资本的变动须遵循严格的程序，包括公告债权人、偿还债务或提供担保以及修订公司章程等。

由此可见，当我们说合作社“资本可变”时，实际上指法律对合作社因社员入社与退社导致的资本变动不作特定程式要求。有的地区立法甚至对资本变动的事后登记也不作要求。但是除入社出资与退社退资之外的资本变动，一般同样要遵守法定程式要求。参见《德国工商业与经济合作社法》第22条。当我们说公司不具有“资本可变”的特征时，并不是说公司资本绝对不能增减，而只是指其变动需要满足特定程式要求。

当前，“资本可变”几乎为所有国家和地区的合作社立法所确认。我国《农民专业合作社法》属于间接性规定，即没有直接用“资本可变”一词或类似表述。有的立法则明确宣布合作社“资本可变”（或类似表述）。例如，《非洲统一合作社法》第52条规定合作社资本可变，《比利时公司法典》规定合作社为资本可变的公司。参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.100，259.又如，《芬蘭合作社法》第2条第1款规定：“合作社是一种社员数和股本事先不确定的组织。”参见Finland Co-operatives Act （1488/2001;OSUUSKUNTALAKI）.再如，《欧洲合作社法》第1条第2款规定：“合作社认购的资本须被划分为股份”，“合作社社员数量和资本可变”。参见The Statute for a European Co-operative Society （SCE） 2004.还有的立法强制性规定合作社“资本可变”（或类似表述），如《瑞士债法典》第828条第2款规定：“法律禁止成立资本事先确定的合作社。”《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，王利明审校，法律出版社2002年版，第247页。《意大利民法典》第2520条第1款规定：“社员数和社员的变化，不要求变更设立文件……即使合作社是有限责任的，合作社的资本也不被确定为一个预定的总额。”第2521条第3款规定：“股份中不得载明资本总额，也不得载明社员对尚未完成实缴股份部分出资的总额。”《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第658页。

立法为什么允许合作社“资本可变”？在合作社历史上，社员股份（在英国）曾被视为一种储蓄。参见Mark Hayes，The Capital Finance of Co-operative and Community Benefit Societies，A Discussion Paper for Co-operatives UK，2013，p.16.“合作社一度依靠社员存入的资金运转，社员把自己的积蓄存入合作社，在需要的时候取出存款。”参见Cliff Mills & Will Davies，Blueprint for a Co-operative Decade，International Co-Operative Alliance，2013，p.32.显然，如果社员股份就是一种储蓄，则社员可以自由地从合作社购买股份（出资）或取回股份（退资），而法律并无必要要求合作社为此导致的资本变动履行特定程式，就如储户在银行存取款时法律不需要银行修订其章程、告知其债权人一样。但是，将社员股份视为储蓄，其实并不能完全合理解释合作社“资本可变”。这是因为，如果股份只是一种储蓄，则社员入股或取回股份，都同其社员身份的取得或终止没有联系，就如储户的存取款行为并不影响其储户身份。但是，“资本可变”下的社员出资或社员退资则常常伴随着社员身份的取得（入社）或社员身份的终止（退社）。在今天，社员出资已成为合作社权益资本的基本来源，也没有人再视其为一种储蓄（或合作社“债务资本”）。

实际上，合作社“资本可变”的立法目的，就是方便社员入社和退社。对于那些将出资作为社员资格（或之一）的合作社而言，个体的入社必然导致合作社资本增加，因为个体只有出资才能取得社员身份。同样，社员的退社则必然伴随着合作社资本减少，因为社员在未出社前而保留社员地位期间，只有退还股金的请求权，一旦出社就成为合作社的债权人，当然有权请求退还其股份。显然，如果每一次入社都需要合作社就资本的增加问题修订章程，或者，如果每一次退社都需要合作社就资本的减少问题修订章程，并告知合作社债权人提出异议且基于债权人的要求偿还债务或提供担保，就提高了社员入社和退社的门槛和难度，不利于合作社“自愿和开放的社员资格”原则的落实。因此，“合作社资本可变的传统正当理由是，资本可变是保证合作社开放性的技术手段……资本可变须被视为社员身份可变的工具——社员身份可变是合作社本质的体现，而资本可变则有助于实现社员身份可变。”参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.36-37.“股份资本可变并非合作社的本质特征，而只是鼓励自愿和开放的社员资格的法律工具。”参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.37（fn.127）.

综上可见，“资本可变”立法本质上是贯彻合作社“自愿和开放的社员资格”原则的一种手段。明确“资本可变”立法目的对于再造合作社资本信用功能的意义在于，只要不违背合作社“自愿和开放的社员资格”原则这一前提条件，立法就可以通过各种方式——甚至包括对“资本可变”本身施加一定的“限制”——来再造合作社资本信用功能。

（二）维持资本水平与引入社员补充清偿责任

我国合作社资本信用功能在“资本可变”冲击下之所以弱化，实际上有密不可分的两方面原因：一方面是社员可以不受程式限制退社退资，使得合作社登记的资本水平处于随时可能下降的不稳定状态;另一方面则是社员仅以出资为限对合作社法人承担责任，参见《农民专业合作社法》第5条、第6条。合作社一旦发生退社退资从而资本水平下降，并没有其他措施通过自动替补该退资资本的债权保障功能来保障交易相对人的利益。这两方面原因综合起来的结果必定是，交易相对人放弃根据登记资本对合作社进行信用评价，合作社的资本信用功能弱化。

换言之，如果合作社登记的资本水平是稳定的，则资本信用功能不受影响;或者，尽管合作社登记的资本水平不稳定，但社员在出资之外还对交易相对人承担补充清偿责任，则交易相对人也不用担心该资本水平下降，从而资本信用功能同样不受影响。基于此，再造我国合作社资本信用功能的可能思路有并行的两条：一是维持合作社资本水平。对于社员仅以出资为限承担责任的合作社，只有在合作社登记的资本水平能够保持稳定的情况下，交易相对人才会根据资本对合作社进行信用评价。因此，在有限责任合作社，保障资本信用功能的基本途径，就是将合作社登记资本维持在特定水平。二是引入社员补充清偿责任。如果社员对合作社的责任承担不以出资为限，而是当合作社不能清偿债务时社员还向交易相对人（债权人）承担补充清偿责任，则尽管合作社登记的资本可能因社员退社退资而减少，但并不妨碍交易相对人将合作社登记资本作为合作社信用评价的依据，因为其利益不会因退社者退资而受到不利影响。

当然，前述可能思路变为现实还需要相应的立法设计，且此类设计不得违背合作社“自愿和开放的社员资格”原则。

三、合作社资本维持的方案设计

维持合作社资本的典型方案有自定最低资本制度、法定公积金制度和退资替代制度三种，且理论上这三种制度在同一个合作社中可以并存。其中，法定公积金制度对社员退社退资不构成任何限制，即完全不影响合作社“自愿和开放的社员资格”原则;最低资本制度与退资替代制度则会对社员退社退资构成一定限制，但这种限制本质上也不违背合作社“自愿和开放的社员资格”原则。

（一）自定最低资本制度——合作社资本直接维持

1.最低资本制度的正当性

最低资本即合作社登记且在合作社运营过程中必须维持的最低出资额。最低资本制度对于維持资本信用功能的意义在于，如果合作社发生社员退社，其只有在不影响该最低资本水平的前提下才能向退社者退资，从而合作社资本（该最低资本）的信用功能不受影响。由于最低资本制度是通过直接固定合作社最低资本来维持合作社资本水平，因此是一种直接维持。

从本质上看，最低资本制度与“资本可变”的立法目的是相容的，因为最低资本制度并不阻止合作社向退社者退资——合作社事实上可以在不减少最低资本额的前提下将其公积金、当年盈余以及超过“最低资本”数额的新社员出资款用于向退社者退资——更不要求合作社向退社者退资时履行法定程式。当然，同时也必须看到，最低资本制度毕竟意味着合作社可用于退资的资本或资金减少，合作社在无公积金、无当年盈余、无新社员出资的情况下，可能迟延向退社者退资。因此，“尽管合作社资本可变同最低资本制度在原则上是相容的，但不设定最低资本更符合资本可变原则。”参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.37.不过比较而言，最低资本制度的积极意义远远超过其对退社自由的“可能限制”，况且，在合作社运营实践中，对退社者合理迟延支付退资款也是一种普遍现象（如当支付退资款将损害合作社正常运行时的延迟支付）。关于“合理延迟支付”，参见张德峰：《合作社社员权论》，法律出版社2016年版，第227-228页。

2.最低资本的自愿设定

从域外看，合作社最低资本的设定方式有两种：一是立法设定，即立法对社员最低出资额作了强制性要求。例如，《欧洲合作社法》第3条第2款规定：合作社的“认购资本不得少于3万欧元”。又如，《比利时公司法》第390条规定有限责任合作社的股本最低18550欧元;日本设立银行业或保险业基层合作社的最低资本要求是1亿日元、合作社联社的最低资本要求是10亿日元、全国农业合作社联社的最低资本要求是100亿日元;韩国设立农业合作社要求从社员处募集至少5亿韩元的股权资本，而设立消费者合作社应募集至少3000万韩元股权资本。参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.259，516，660.二是合作社自愿设定，即由合作社自愿设定最低资本，其额度在章程中规定，并通过登记予以公开。例如，《德国工商业与经济合作社法》第8a条第1款规定，合作社“在社章中可以规定合作社的最低资本”。

本文认为，合作社最低资本应当由合作社自愿设定。其原因在于：“立法设定”意味着社员必须出资，且必须达到法定额度，但从合作社本质看，社员身份的取得同社员出资可以没有关联，而是同其他因素相关（尤其是同合作社进行交易）。参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.36（fn.122）.或者说，个体取得社员身份是否需要出资以及出资多少本是合作社自定的事情。因此，法定最低资本制度强制性地要求所有合作社社员一律出资且达到某种额度，不符合合作社本质。立法不对合作社资本作要求是正当的，而严厉的最低资本要求则很难予以解释。参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.36（fn.122）.同时，立法也没有必要通过强制性的最低资本制度为市场主体信用背书，我国《公司法》于2013年修订时对公司也不再有最低资本要求。基于此，我国合作社立法只需要引导合作社设定最低资本，或者说，为合作社设定最低资本提供法律依据，就如《德国工商业与经济合作社法》第8a条一样规定合作社可以在其章程中设定最低资本。

3.最低资本的维持

虽然最低资本由合作社自愿设定，但一经设定并登记公示便产生了公信力。为了维护交易相对人的“信赖利益”，立法须对该“最低资本”予以维持。其主要涉及两种情形：

一是合作社降低最低资本额须遵循法定程式。既然最低资本及其额度由合作社设定，便亦可以由合作社提高或降低。显然，合作社提高最低资本额度不会对交易相对人造成不利影响，因此也不存在立法限制问题。此时，合作社仅须修订章程并将新最低资本额予以重新登记公示。例如，《德国工商业与经济合作社法》第16条规定的章程修订情形便包括“设定或提高最低资本”。但是，如果合作社降低其最低资本额（此种情形下的减资不属于“资本可变”意义上退社退资导致的减资），则应当遵循特定程式以保护债权人利益，如修订章程、通知或公告债权人并向其偿还债务或提供担保等。

二是合作社向退社者退资时不得降低最低资本水平。当社员退社时，合作社既可以使用公积金、当年盈余向退社者退资，也可以将社员出资用于退资。前两者不影响“最低资本”，后者则可能导致合作社的出资额低于最低资本水平，此时，立法应当予以限制。一般方式是规定当社员退资导致合作社资本水平低于最低资本额时，暂停退资。例如，《欧洲合作社法》第3条第2款规定：“认购资本不得少于3万欧元”;第4款接着规定：“章程应规定一个认购资本的最低金额，退还出社社员股份不得导致认购资本低于该金额。该金额不得低于第2款规定的金额。对于第16条规定的退还出社社员出资的日期，如果退还导致认购资本低于该下限金额，则该日期应当推迟。”又如，《德国工商业与经济合作社法》第8a条也规定：“（1）在社章中可以规定合作社的最低资本，该最低资本不可因向退出合作社的社员或终止个别股份的社员支付分割结存款而遭受消减;（2）如果社章规定了最低资本，在分割结存款的支付影响到最低资本的维持时，停止支付。社章作具体规定。”

综上，我国合作社立法可以对最低资本制度作如下规定：“合作社可以在其章程中设定最低资本。合作社通过修订章程可以提高或降低其最低资本，合作社降低最低资本的，应当自社员大会作出降低资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求合作社清偿债务或者提供相应的担保。合作社提高或降低最低资本的，应当重新登记资本。”同时规定：“合作社向退社社员退资不得导致登记的资本低于最低资本。低于最低资本时，暂停退资。”

（二）法定公积金制度——合作社资本间接维持

1.法定公积金制度的正当性

法定公积金即法律强制性要求合作社留存的公积金。法定公积金主要源于合作社盈余，用途广泛，其中也包括用于向退社者支付退资款。这就意味着，合作社一旦发生社员退社，就可以使用法定公积金向社员退资而保持登记资本不变，从而资本信用功能不受影响。“由于合作社资本基础的脆弱性，就需要对合作社债权人予以特殊保护。为了使合作社尽管资本可变但依然值得信赖，许多合作社立法……规定合作社有建立法定公积金的义务……”参见Hans-H.Münkner，Ten Lectures on Co-operative Law，second，revised edition，LIT Verlag Münster，2016，p.207.较之于最低资本制度对合作社资本水平的直接维持，法定公积金制度实质上是通过累积公积金（可用于向退社者退资）来间接维持合作社登记的资本水平。

显然，法定公积金制度与“资本可变”的立法目的完全相容，因为法定公积金制度不仅不阻止合作社向退社者退资，反而为合作社向退社者退资提供物质支持，因此更利于保障社员的“退社自由”。不过也应当注意，法定公积金制度对合作社资本的间接维持并非绝对有效，因为合作社通常只在有盈余的情况下才可能留存公積金，且公积金的累积需要一个过程，同时，累积起来的公积金也可能被合作社挪作他用而减少。换言之，有法定公积金制度并不必然意味着合作社就有可用于向退社者退资的公积金。但是，法定公积金制度毕竟是以立法形式强制合作社累积公积金，从而总体上可以增强合作社资本的稳定性，并最终有利于维持资本信用功能。

2.法定公积金的留存

公积金主要来源于合作社盈余，因此其累积按照合作社每年盈余的一定比例留存。不过，对于法定公积金的累积下限，各国各地区做法不一致。有的要求达到合作社资产的一定比例，如《芬兰合作社法》第8章第9条第1款规定：“合作社须留存准备金。合作社将资产负债表显示的盈余扣除上一财务年度亏损后的5%存入准备金。准备金须持续增加，直到其等于或超过合作社资产负债表总额的1%。在任何情况下，准备金应当达到2500欧元。”有的则要求达到合作社资本的一定比例，如《瑞士债法典》第860条第1款规定：“合作社利润用于合作社基金之外的其他用途的，则每年至少应当拨出其中二十分之一来设立公积金。公积金之年度拨款应当持续至少二十年;合作社发行有股份证明的，年度拨款在任何情况下均不得中断，直到公积金达到合作社资本的五分之一。”也有地区要求达到资本的一定倍数。

本文认为，由于合作社法定公积金制度的主要目的之一就是维持合作社资本水平，因此，公积金累积额宜参照合作社登记资本额而非合作社资产值确定。同时，为了有效维持合作社资本水平，公积金累积下限应当至少达到合作社登记资本的水平。不过，在合作社设定了最低资本的情况下，由于其登记资本额（实际出资额）可能超过最低资本额，此时的公积金累积下限仅须达到最低资本的水平。例如，《欧洲合作社法》第65条第2款规定：“只要有盈余，章程须要求在分配之前从盈余中留出法定准备金。财务年度的盈余在弥补损失后分配到法定准备金的数额不得少于15%，直到法定准备金的数额达到第3条第2款规定的资本额……”此处“第3条第2款规定的资本额”即上文提到的最低资本额（3万欧元）。

我国当前立法不仅没有强制要求合作社留存公积金，反而规定合作社自愿提取的公積金可以分割。参见《农民专业合作社法》第42条。为了确保社员退社退资时合作社有能力支付退资款，构建我国合作社法定公积金制度时应当明确以下几点：一是公积金的提留比例可以参照《公司法》关于法定公积金提留比例的规定，参见《公司法》第166条。要求合作社从当年盈余中提留10%;二是公积金累积额的下限应当达到合作社当年登记出资额的100%，在合作社设定了最低资本的情况下则为最低资本额;三是规定法定公积金不可分割，因为量化为成员份额的可分割公积金不能被合作社用于向退社者退资。

（三）退资替代制度——适用于有投资资本合作社的资本维持

如果社员退社后其出资仍然保留在合作社，且有其他替代方式来实现与退资类似的效果，则不仅合作社登记资本水平得以维持，且社员“退社自由”亦不受影响。显然，这种退资替代制度在传统合作社不可能存在。这是因为，传统合作社的社员出资同社员身份不可分离，合作社在社员退社（社员身份终止）后将其“应退之资”继续留在合作社不仅没有正当性，还对社员“退社自由”构成了实际限制。不过，对于有投资资本的合作社，通过其他替代方式来实现与退资类似的效果，则具有可能性。

此方面的典型立法，当属由美国统一州法全国委员会制定并被多个州采用的《统一有限合作社协会法》，参见《美国合作社法》，张德峰译注，法律出版社2019年版，第1-269页。该法允许（但不要求）合作社除了有惠顾者社员之外，还可以有投资者社员。显然，允许合作社有投资者社员及投资资本，就为退社者将其“应退之资”作为对合作社的投资留在合作社提供了可能。该法第1102节第（a）款第（2）项规定：“如果一个人退出成员身份，则……其退出前夕以成员身份拥有的所有财务权利由其以受让人的身份拥有。”也即是说，退社者不能退资，而是以“受让人”的身份在合作社继续享有财务权利，所谓财务权利，是指参与合作社财务分配的权利。参见该法第101节。但不再享有治理权（如表决权等），此时，退社者相当于合作社的一名非社员投资者。可见，按照该退社不退资的规定，合作社的出资水平得以维持。

当然，继续享有财务权利不一定符合退社者的本意。不过，该法允许财务权利自由转让（退社者可通过转让该权利拿到退资款）。该法第603节第（b）款规定：“除组织规则另有规定外，除财务权利外的成员权益不可转让。”也即是说，立法默认财务权利可以转让给任何人，包括合作社外的非社员，但后者并不因此当然成为社员。该法第603节第（f）款规定：“成员财务权利的受让人并不因该权利的转让而成为成员，但该受让人被有限合作社协会接纳为成员的除外。”同时，出社者还可以通过在该财务权利之上设立担保或用该财务权利充债的方式来达到与退资类似的效果。例如，该法第604节第（a）款规定：“成员或受让人可以在其于有限合作社协会的财务权利之上设立可强制执行的担保权益。”第605节第（a）款规定：“基于某一成员或受让人的判决债权人之申请，法院可以针对判决未履行金额发布扣押判决债务人财务权利的偿债令。”第（c）款规定：“如果有证据表明扣押偿债令下的分配款项在一个合理时间段内不能支付判决债务，则法院可以取消被扣押人对被扣押财产的赎回权并命令出售该财务权利。”显然，这些规定让社员“退社自由”有了保障。

综上可见，将“应退之资”留在合作社的退资替代制度，只有在有投资资本的合作社才具有可能性，且该替代制度要具有可行性，还需要保障退社者可以自由转让其对该“应退之资”享有的权利。在我国，如果将来立法允许合作社融入投资资本，也可以采取类似的退资替代制度。例如，可以规定如下：“对于有投资资本的合作社，社员在其退社之前享有的所有财务权利继续以投资者的身份享有。该财务权利可以向任何人转让，也可以抵押，但受让人并不因此自动成为合作社社员。”

四、合作社社员补充清偿责任的引入

社员补充清偿责任，是指当合作社的全部法人财产不足以清偿到期债务时，先以合作社全部财产清偿，不足部分由社员部分或全部补充清偿的一种责任形式。

（一）社员补充清偿责任制度的正当性

社员对于合作社债务的补充清偿，既可以有限（部分补充），也可以无限（全部补充）：（1）社员有限补充清偿责任。有限补充清偿责任由社员各自负责，是指当合作社全部财产不足以清偿到期债务时，债权人有权就其未受偿部分要求社员在其出资之外，再以其承诺的金额补充清偿的一种责任形式。（2）社员无限连带补充清偿责任。无限连带补充清偿责任由社员连带负责，指当合作社全部财产不足以清偿到期债务时，债权人有权就其未受偿部分要求社员在其出资之外，再以其个人财产补充清偿，且社员之间责任连带的一种责任形式。例如，《意大利民法典》第2513条规定：“在无限责任的合作社中，社员要以其财产对合作社债务承担责任，并且在行政性强制清算和破产的情况下，根据第2541条的规定，社员连带地和无限地承担补充清偿责任。”

对合作社交易相对人而言，社员补充清偿责任的存在使得其无须担心合作社资本的变动（包括因退社退资而导致的资本减少），从而合作社资本信用功能不受“资本可变”影响，这对合作社业务交易有利。以丹麦合作社为例，丹麦合作社的责任为分别连带无限责任制度。所以，丹麦合作社向金融机构融通资金非常方便，即系采取此种制度的结果。在其他大陆法系国家和地区，社员补充清偿责任制度也日益受到重视。“由于合作社资本基础的脆弱性，就需要对合作社债权人予以特殊保护。为了使合作社尽管资本可变但依然值得信赖，许多合作社立法不仅规定合作社有建立法定公积金的义务，还要求社员在合作社解散时对合作社债务承担个人责任。”参见Hans-H.Münkner，Ten Lectures on Co-operative Law，second，revised edition，LIT Verlag Münster，2016，p.207.英美法系国家亦存在类似制度，“有些合作社以合伙形式存在，由于成员与企业有着密切的联系，因此这些合作社不具有有限责任。如果这种合作社倒闭了，债权人可以卖掉合作社的资产来收回他们的钱。如果这还不够，他们甚至可能扣押成员个人财产。”参见Difference between Cooperatives and Corporations，http：//www.differencebetween.net/language/words-language/difference-between-cooperatives-and-corporations/#ixzz5uEXp2Sz8，2020年10月20日访问。由此可见，社员补充清偿责任制度同“资本可变”立法目的完全相容，即完全不影响合作社“自愿和开放的社员资格”原则。

（二）社员补充清偿责任制度的内容

1.社员补充清偿责任的设定与承担方式

既然社员补充清偿责任是对合作社所承担责任的一种“补充”，那么，社员是否“补充”，以及是“有限补充”还是“无限连带补充”，就只能由社员自行选择。因此，设定社员补充清偿责任的基本方式，就是由社员在合作社章程中记载其承担补充清偿责任的“承诺”——承诺承担有限补充责任或者无限连带补充责任（在有限补充的情况下还包括明确责任金额），并经主管机关登记公示从而让合作社交易相对人知悉。

此方面的立法例，如《瑞士债法典》第870条第1款规定：“除特许保险合作社外，其他合作社可以在章程中规定，合作社资产不足时，社员有义务在社员费和认购资金之外的最高限额内对合作社承担责任。”第869条第1款规定：“特许保险合作社以外的合作社，可在其章程中规定合作社的财产不足以清偿债务时，其社员个人对此承担无限责任。”第2款规定：“在上述情况中，合作社破产而其债权人遭受损失的，合作社社员以其全部财产对合作社的全部债务承担连带责任。”《德国工商业与经济合作社法》第6条也规定：“合作社社章必须载有……有关债权人在破产程序中不能通过合作社财产得以满足的情况下，社员是否追加無限的或者一定限额（责任金额）的出资或者完全不追加出资到破产财产之规定。”此外，《欧洲合作社法》第1条第2款规定：“除非合作社章程另有规定，社员的责任以其认购的金额为限。”该措辞实际上暗示：合作社章程可以规定社员的责任承担不以出资为限，参见Dante Cracogna，Antonio Fici & Hagen Henr，International Handbook of Cooperative Law，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2013，p.47（fn.164）.而是额外承担补充清偿责任。这同时意味着，如果社员要承担补充清偿责任，应通过章程规定的方式设定。

至于社员承担补充清偿责任的方式，正如“补充”二字所示，社员仅当合作社全部财产不足以清偿到期债务时才向债权人补充清偿。所谓“全部财产不足以清偿到期债务”，即资不抵债，也就是达到合作社法人破产的条件。因此，社员承担补充清偿责任的具体方式，就是将其责任金额补充到合作社破产财产中。就此而言，社员补充清偿责任，也可以视为一种附条件（合作社全部财产不足以清偿到期债务）的补充出资责任。

2.社员承担有限补充清偿责任的额度

在社员承担无限连带补充清偿责任的场合，社员责任金额的上限取决于需要社员补充清偿的债务金额大小，不存在立法设定问题。但是，当社员承担有限补充清偿责任时，则需要明确社员的责任总金额及单个社员的责任金额。

首先，关于社员补充清偿的责任总金额。从有效维持合作社资本信用功能来看，社员补充清偿责任总金额应当达到合作社社员出资总额。这样，即便合作社发生社员退社退资，由于退社者的补充清偿责任并不随之免除，交易相对人的利益就不受影响，从而合作社资本信用功能得以维持。关于社员责任总金额应达到合作社出资总额的立法例，《德国工商业与经济合作社法》第119条规定：“如果社章规定社员有义务缴纳一定限额的追加出资到破产财产，则社章中规定的责任金额不能低于股金。”

其次，关于单个社员补充清偿的责任金额。有限补充清偿责任由社员各负其责，相互不连带，因此，为了明确合作社交易相对人的权利对象和范围，需要确定单个社员补充清偿的责任额度。如前所述，社员补充清偿的责任总金额同合作社社员的出资总额对应，因此，各社员的补充清偿责任金额一般应当等同于各自的出资额。当然，在不改变责任总金额的前提下，社员内部（通过在合作社章程中规定）也可以自行安排各自的责任金额。

3.责任承担变动时的交易相对人利益保护

社员补充清偿责任一经设定（通过章程记载与登记公示），便为交易相对人所信赖。因此，社员补充清偿责任承担的变动，不得损害交易相对人的“信赖利益”。同时，立法也只有保护好该“信赖利益”，才有可能通过社员补充清偿责任制度维持合作社的资本信用功能。社员补充清偿责任承担变动所涉的利益保护有如下两种情形：

一是降低社员有限补充清偿的责任金额时须保护交易相对人的利益。如前所述，社员补充清偿责任金额与社员出资额挂钩，因此，如果合作社在经营过程中需要提高或降低社员出资额，则其社员责任金额和责任总金额都会相应发生变化。显然，当社员出资额和责任金额提高时，交易相对人的利益不会受到不利影响，此时，合作社仅须修订章程并将其予以重新登记公示。但是，如果社员出资额和责任金额降低，则需要保护交易相对人的利益。如果合作社要降低社员责任金额，须征得合作社债权人同意，或清偿其债务，或为之提供相应担保。同时，合作社还应当修订章程并将其予以重新登记，以使交易相对人知悉。

二是社员退社时其补充清偿责任免除的限制。当合作社有新社员加入并出资时，合作社出资总额增加，社员责任总金额因之相应增加，由于此时交易相对人的利益不受不利影响，合作社仅须修订章程并将其予以重新登记公示。但是，基于“退社自由”原则，承担有限和无限补充清偿责任的社员同样享有退社权，如果退社者对于其为社员期间发生的合作社债务应承担的补充清偿责任随着退社而自动免除，那么，合作社交易相对人的利益就无法得到保障。因此，立法应当支持债权人向退社者继续主张权利，除非该权利主张过了诉讼时效期间，或在该期间内债权人放弃权利。

（三）我国社员补充清偿责任制度的立法设计

截至目前，我国立法尚未正式引入法人成员补充清偿责任制度。例如，无论是《民法典》《公司法》还是《农民专业合作社法》，关于股东和社员责任承担形式均仅规定了以出资为限这一种。不过，从法人制度的本质来看，法人成员并非只能以出资为限承担责任。“法人指自然人以外，由法律创设，得为权利义务的主体。”王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第150页。由此可见，法人制度拟解决团体的人格问题，而不是要限定法人成员的责任承担形式。

实际上，我国部门规章中已出现类似于法人成员补充清偿责任的内容。例如，原中国银行业监督管理委员会发布的《消费金融公司试点管理办法》（银监会令2013年第2号）第10条规定：“消费金融公司主要出资人可以在消费金融公司章程中约定，在消费金融公司出现支付困难时，给予流动性支持;当经营失败导致损失侵蚀资本时，及时补足资本金。”尽管字面规定只表现为一种资本补充责任，而非补充清偿责任，但显然，如果这种“补充”发生在消费金融公司因“经营失败”破产之时，则该责任就是一种有限补充清偿责任。

因此，我国合作社立法亦可以引入社员补充清偿责任制度，其主要内容包括：（1）社员补充清偿责任的设定与承担方式。如规定：“合作社章程应当载明，当合作社破产财产不足以清偿全部债务时，社员承担无限连带补充清偿责任、有限补充清偿责任或不承担补充清偿责任。”（2）社员有限补充清偿责任的责任金额及其提高或降低。如规定：“社员承担有限补充清偿责任的，责任总金额应当等于合作社的出资总额，且除章程另有规定之外，各社员的责任金额应当等于其出资额。合作社在经营过程中需要提高或降低社员出资额和责任金额的，应修订章程并予以重新登记。合作社降低社员出资额和责任金额的，应当自社员大会作出降低决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求合作社清偿债务或者提供相应的担保。”（3）对社员退社时补充清偿责任免除的限制。如规定：“承担无限连带补充清偿责任和有限补充清偿责任的社员对于其社员身份终止前的合作社债权人之责任，自终止之日起，经过三年，方可解除。”

五、结语

立法在允许合作社“资本可变”的同时维持合作社资本信用功能，似乎是一个矛盾，但其实不然。面对“资本可变”的冲击，在不违背合作社“自愿和开放的社员资格”原则的前提下，法律再造我国合作社资本信用功能的路径有并行的两条：一是针对有限责任合作社（我国当前合作社仅为有限责任合作社），通过维持合作社资本水平以减轻甚至避免合作社资本信用功能受社员退社退资的影响;二是允许社员成立补充清偿责任合作社，当合作社法人财产不足以清偿到期债务时由社员补充清偿，从而交易相对人无须担心合作社登记资本因社员退社退资而减少，其资本信用功能得以维持。

On Legal Reconstruction of the Cooperative Capitals Credit

Function under the Impact of “Variable Capital” in China

ZHANG De-feng

（School of Law，Hunan Normal University，Changsha 410081，China）

Abstract：The contemporary cooperative legislation generally allows cooperative to have “variable capital”，the purpose of which is to better implement the cooperative principle of “voluntary and open membership”.However，if the legislation simply allows cooperative to have “variable capital”，this will inevitably weaken the credit function of the cooperative capital.Chinas legislation also simply allows cooperative to have “variable capital”，therefore，it is necessary to rebuild the credit function of cooperative capital.In view of the cooperatives whose members only bear limited liability in China，the legislation can maintain the credit function of capital by maintaining the registered capital of the cooperative at a specific level while allowing cooperative to have “variable capital”.At the same time，legislation can allow the cooperative to be founded whose members bear supplementary payment liability.In such kind of cooperative，the member will supplement the payment when the property of a cooperative is not enough to pay off the debts due.The members supplementary payment lets the cooperatives trading partners do not need to worry about the reduction of the registered capital of the cooperative and the capital credit function can be maintained.

Key Words：cooperative capital;variable capital;capital credit;capital maintenance;supplementary payment liability

本文責任编辑：周玉芹