企业破产管理人制度运行的困境与出路

李夏菲 梁炳兰 杨少淇 郭仁杰

摘要：管理人是破产程序的重要推动者，其能力和素质直接影响了破产审判工作的质量。现行管理人制度规定过于原则性，导致实践中出现标准不一、适用边界不明等问题，许多具体制度亟待完善。广西的破产管理人制度在发展建设过程中呈现出鲜明的地方特色，利用实证研究的方法对广西的破产管理人制度展开调研，围绕破产管理人的选任制度、报酬制度和监督管理制度三方面的运行现状及制度困境，可尝试从以下几个方面进行改进：（一）选任制度应注重选任方式的改进和选任程序的优化;（二）报酬制度方面，法院应尊重债权人会议通过的管理人报酬方案，畅通管理人与担保权人的协商机制，以及采取临时交叉补贴措施等;（三）监督管理制度的完善应从改进管理人资格评价机制和管理人工作评价监督机制两方面开展。

关键词：破产管理人;选任;报酬;监督管理

中图分类号：D922.291.92 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）08-0014-06

自改革开放以来，中国高度重视营商环境建设，逐步健全完善市场主体退出制度。近年来，中央经济工作会议反复强调要对产能过剩行业实行关停并转，清理“僵尸企业”。《全国法院破产审判工作会议纪要》指出，管理人是破产程序的重要推动者，其能力和素质直接影响了破产审判工作的质量。但是，现行管理人制度是在实践经验不足的情况下，通过借鉴国外立法经验制定而成，难免存在一定的水土不服等问题。为分析目前广西地区破产管理人的制度困境及解决路径，我们将研究重点聚焦于破产管理人的选任、报酬和监督管理这三大关键问题。

一、破产管理人的选任制度

（一）广西破产管理人选任方式现状及存在问题

广西区内法院选任管理人的方式不一，包括随机摇号、竞争选任、直接指定等多种不同的破产管理人选任方式，我们通过实地走访各地区的管理人团队，初步了解到各选任方式实践效果如下：

1.随机摇号。人民法院按照管理人名册所列名单，采取摇号的方式随机指定破产管理人。其程序公开透明，随机性强，是相对公平的选任方式。该方式的弊端在于无法使案件难度与管理人能力相匹配、不利于提高管理人的积极性、容易滋生权力寻租与腐败。

2.竞争选任。法院邀请编入管理人名册的社会中介机构参与竞争，择优选择管理人，在一定程度上具有“招投标”的性质。一般情况下先由法院受理破产案件，并发出遴选破产管理人的公告。管理人提交申请书至法院后，法院对申请书进行评分和筛选，确定最终的管理人。竞争选任是广西多数法院倾向采用的选任方式，在实践中仍暴露出了不少弊端。其一，实践中存在管理人方案水准高，但实际执行能力与方案不匹配的问题。其二，由于法院将管理人的报价及报酬作为考量因素，管理人竞相压价，极易导致恶性竞争。其三，竞争选任无法避免腐败问题。破产管理人可能通过各种方式“操纵”评价，最终演变成“名为竞争，实为指定”。

3.直接指定。由法院直接从破产管理人名册中指定破产案件的管理人。直接指定法的优势主要体现在两个方面：第一，法院根据案件特点指定管理人，具有针对性;第二，法院通常对直接指定的管理人熟悉度、信任度都较高，法院和管理人的工作配合往往更为畅通，有利于提高处理案件的效率。该模式的缺陷也十分明显：法院的权力过大;程序不公开;法官对选任结果的主观性影响大等。

4.竞争与摇号相结合。柳州市创新实施该种选任方式。法院对管理人的方案进行筛选后，被筛选出的管理人需到现场对其方案作出报告。法院对报告进行评分，最终从评分最高的几个管理人中摇号选出该案件的管理人。其与竞争选任的不同之处在于最终确定管理人时以摇号确定，而非最高者竞得。该种方式兼顾了公平与能力，富有创新性，但程序较为复杂与繁琐，对于简易案件的管理人选任无异于“杀鸡用牛刀”，易造成人力与时间的浪费。在一些体量小、利润低的案件中还可能出现无人愿意担任管理人的现象。

5.债务人直接推选。管理人由债务人直接选出，并提交法院确认。债务人推荐的管理人，往往是其悉知的。债务人与管理人之间的高信任度和高认可度，使债务人与管理人之间能够配合融洽，使案件得以顺利推进。在司法实践中，债务人直接推选并非采用直接指定的方式，而往往通过其他破产管理人“陪标”的方式来完成。债务人直接推选模式的优势集中体现在“效率”，然而，该种方式却不一定对债权人公平。

（二）广西破产管理人选任制度改进路径

公平与效率是破产程序追求的两大价值。广西区内现有的选任方式存在的诸多问題，应当从以下方面予以改进。

1.选任方式的改进

（1）设置案件识别机制。法院应对案件的难易程度进行划分，可分为简单、普通和疑难三类。对于简单案件，可采取随机摇号方式。简易案件一般不会出现管理人能力不足的问题，还可能因其体量小，管理人缺乏办案积极性，出现无人接手的情况。随机摇号解决了简单案件的分配问题。对于普通和疑难案件，可以采用竞争与摇号相结合的选任模式，选任程序的复杂度与案件的实际需要相匹配，能够兼顾效率与公平。

（2）完善债务人推选制度。调研发现，由债务人推荐的管理人最终担任案件的破产管理，是所有选任方式中效果最好、案件推进最为顺畅的一种方式。为解决债权人与债务人之间可能产生的利益冲突问题，应使债务人和债权人在破产程序启动前交流讨论，强化债权人的知情权和异议权。让预定的代表熟悉业务，并让债务人挑选其认为有最有能力进行重组的破产代表[1]。在适当情况下，债权人可以撤换由债务人指定的破产代表。

2.选任程序的优化

无论采取何种选任方式，都需要保证程序公正、公开。如果采取了合适的选任方式，但没有相关制度对选任程序加以规定，仍然无法保证结果的公平、公正。

有必要采取以下措施优化选任程序。

（1）成立评审委员会。一方面，法院应成立评审委员会，分组设置委员会成员，各自行使不同职权。对管理人的申报材料、主观态度、管理成效、履行情况等多方面内容进行评判，确保评审出的中介机构能够满足个案所需，有利于解决管理人方案与实际履行情况存在差异的问题[2]。另一方面，评审委员会应当确定固定的评审标准，以最大程度地减少主观因素，实现评分准确、客观。

（2）完善监督体系。评审结束后，应当将评分表、得分统计表等材料一并归入破产案件的卷宗备案，为事后二次监督留下事实依据，确保全流程公开公正[2]。从内部和外部两方面加强监督。在内部监督上，通过制度方式管人管事，引入监察室全面负责廉政监督，实现纪检监察全流程监控[2]。在外部监督上，将用于评审工作的书面材料入卷备查。

（3）丰富公告方式。建议升级公告平台，在全国企业破产重整案件信息网、人民法院网、人民法院报等全国性媒体平台刊登公告，面向全社会，公开选任管理人。此外，还可以通过微博、微信多种媒体发布公告，拓宽公告渠道，扩大影响力。

二、破产管理人的报酬制度

（一）管理人报酬的数额

我们通过实地调研发现，管理人的报酬普遍存在数额过低的现象，而该现象是在多种因素共同影响下产生的。

1.实践现状及存在问题

（1）“肥案”打折扣，“瘦案”无报酬

调研结果显示，在受访管理人做过的破产项目中，30%的破产案件在管理人参与竞聘时即要求其按邀请函对报酬作出一定幅度减免的承诺;法院要求管理人放弃部分报酬用于清偿债权或考虑到清偿率较低而要求或建议管理人主动降低报酬的情况发生率分别为20%和10%。在30%的破产案件中，法院在最终核准管理人报酬时按照最高人民法院规定的上限予以核准;而在较多情况下（40%），法院会在最高人民法院规定的上限基础上予以一定折扣核准，但不存在予以大幅度折扣的情况。

按照最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《规定》）第二条第一款确定的管理人报酬标准，管理人报酬最高不超过12%，即便算上30%的高院上浮空间，16%也是管理人报酬的天花板[3]。加之在大多数情况下，管理人要被动地降低报酬，法院在管理人报酬方面有较大的裁量权，管理人实际收取的报酬要远低于债权人会议审议通过的报酬数额。

有产可破的“肥案”报酬尚且要打折扣，无产可破的“瘦案”中，破产管理人所得报酬更是少之又少。广西经济体量不大，案件无产可破问题普遍存在。调研结果显示（图5），破产企业账上基本无资金的情况占62.8%，只有在32.57%的情况下账上有少量资金，一般要经法院允许才能动用。

在受访管理人团队中，管理人获取年度报酬在20万元以下的情况高达42.1%，在21万—50万元这一区间的情况占5.26%，而同时在44.44%的情况下，破产团队为支付团队律师费用的成本在21万—30万元的区间。年度报酬区在111万—300万元和301万—500万元的，分别占比21.05%和26.32%。需要说明的是，广西破产案件的承办呈现出向一级管理人高度集中的现象，经验丰富的管理人团队不仅承办了本市大多数破产案件，还存在跨市承办破产案件的情况。因此，受访管理人的年度成本与报酬呈现出较大差距，一些数额区间甚至出现了断层。但综合管理人团队的年度成本与年度报酬数据，仍然凸显了破产管理人的报酬过低问题普遍存在。

（2）担保财产比重大，获酬低

债务人企业在破产前通常会通过各种担保途径融资自救，管理人面临的往往是债务人企业可处分财产所剩无几的情况①。如图5所示，受访破产管理人经办的破产案件中，债务人企业财产大多已抵押的情况高达67.45%，且65.13%的情况下，债务人企业未抵押的财产一般处分价值不高，难以处置。根据最高法《规定》第二条第二款，担保权人优先受偿担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。管理人只能依据《规定》的第十三条，在对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的情况下，向担保权人收取不超过分段计酬10%的报酬。因此，管理人在债务人企业设置了大量抵押财产的情况下，能够获取到的报酬非常低。

2.解决路径分析

首先，在实践层面，法院应当充分尊重债权人会议通过的管理人报酬方案，而不宜主动干预。从《规定》第五条第二款来看，采取公开竞争方式选任管理人时，对于竞聘时确定的报价方案除债权人会议异议成立外，一般不予调整;第七条规定，除有违反法律法规或损害他人合法权益的情形外，人民法院应当按照管理人与债权人会议协商的结果调整管理人报酬方案。若要推动破产管理的市场化运作，尊重管理人报酬的市场化确定方式至关重要。与此利益切身相关的债权人既已同意的报酬数额，法院没有理由主动更改。实践中法院对管理人报酬施加干预或直接打折扣等做法，也对管理人接管破产案件及其履职积极性极其不利。在立法层面上，应当赋予管理人对报酬的异议权与上诉权。现行立法仅赋予债权人会议对管理人报酬的异议权，而管理人却无任何能够维护自身权益的程序性权利。若双方无法对报酬达成一致，债权人异议成立，管理人再无任何救济途径。

其次，对于管理人就担保财产收取报酬极低的问题，应当在保障管理人整体报酬的基础上，畅通管理人与担保权人的协商机制②。在多数债务人企业设置了大量抵押财产的破产案件中，普通债权人清偿率极低，而管理人为其维护、变现、交付等工作付诸心血的担保财产不计入计酬基数，其中收益最大的无疑是担保债权人。而管理人报酬确定的市场化及就担保财产收取报酬的提高，关键也在于担保债权人。鉴于立法规定了双方协商不成的情况下，管理人只能以极低的比例获得报酬，能否获得较高的报酬，全仰仗担保权人是否主动让步，管理人自然没有筹码与担保权人协商。立法上应允许法院在双方协商不成的情況下，以一个较现行规定更高的基点及在较大的范围内确定管理人该部分的报酬，方能使双方处在平等条件下进行市场化谈判磋商，调动管理人对担保财产工作的积极性，保护管理人的合法权益。

最后，对于无产可破案件中管理人的报酬保障问题，应当在加快落实破产基金建立的同时，采取临时交叉补贴措施。为避免司法腐败、权力寻租，法院不宜以直接指定管理人的方式主动进行案件的“肥瘦搭配”。广西的通行做法是，“肥案”以竞争方式选任，“瘦案”则由法院依职权指定管理人。法院可以根据个案情况，从有产可破的案件中代为提取一定比例的管理人报酬，以补贴至无产可破案件的管理人报酬中去。

但是，人为地进行个案操作，容易出现收取与补贴标准不明、权力寻租等问题，仅能作为临时的补救措施使用。若要使得管理人报酬交叉补贴机制常态化、体制化，建立破产基金势在必行。目前南宁、柳州等13个市县级破产案件专项资金已经建立，但据受访管理人表示，该专项资金实践中存在拨付标准不明确、实际申请困难等问题。我们应当借鉴其他地区的破产基金实践，采取政府专项拨款、管理人按比例捐赠、对破产案件报酬削峰填谷式调节等方式使资金来源多样化，加快落实破产基金的建立与使用。

（二）垫资问题和报酬收取周期长的问题

1.实践现状及存在问题

（1）垫付资金比例大

调研结果显示，管理人垫付资金的情况普遍存在，且涉及范围较广。除诉讼费用外，各类名目的开支垫付情况发生率均在50%以上。其中，应归入管理人执行职务费用的邮寄费和文印费垫付情况为90%;而差旅费垫付在受访管理人团队中则达到了100%。债务人财产的保管、维护费主要包括财产的登记、保管、仓储、维修保养、清理、保险、营业税费等，其垫付情况为50%。其他管理费用包括但不限于债务人财产的变价费用、分配费用和管理人租用办公场地、购置办公用品、通信及相关会议费用等办公费用，其垫付发生率也达到了60%。名目繁多且数额庞大的垫付费用导致管理人团队在破产项目前期、甚至全程都需要投入较大的资金，一些规模较小的管理人团队根本无力负担这样的工作成本。

（2）报酬收取周期长

管理人团队需要垫付高比例费用的同时，收到报酬的周期也较长。60%的受访管理人团队表示，其进场至收取报酬③的平均时间间隔为1—2年;20%的管理人表示平均收取时间间隔长达2—3年。60%的破产案件在结案时才能收取报酬，而破产案件结案时间通常要1年或数年;20%的情况下，法院以债权人问题尚未处理完全等理由未及时予以核准。甚至存在个别破产案件的管理人接管破产案件以来，长达5年没有拿到报酬的极端情况。

2.解决路径分析

对于管理人需要承担大量垫资的问题，在加快落实破产基金建立的同时，法院应出面协调、积极动员债务人或债权人、债务人股东等利害关系人垫付相关费用[4]。破产管理人在接管破产案件后，不但要付出大量人力、物力，在我区破产实践中，还需投入大量财力，加之收取报酬时间间隔长，对管理人而言难显公平。同时还直接限制了小规模管理人团队接管案件的可能，极大地打击了管理人从事破产业务的积极性。破产案件的申请人作为主动提起破产程序的主体，为了推动破产程序的顺利进行，有动机为此垫付费用。其中破产企业债权人的利益更是与破产程序顺利进行与否紧密联系，有更大的利益驱动力为此垫付资金。

对于管理人报酬收取周期长的问题。立法层面上，可以借鉴美国破产法的破产管理人中间补偿制度。破产管理人工作最长不超过120天即可得到一次补贴，此津贴作为破产费用从债务人财产中支出，为其工作的顺利进行提供了物质保障[5]。实践中，一方面，管理人应正确处理与法院之间的关系，就报酬给付问题进行积极沟通，而不应有过多顾忌，被动等待。另一方面，法院应当尊重债权人会议通过的报酬方案，按时给付，或对破產案件的审理周期作出合理预判，对于管理人分阶段给付报酬的方案合理采纳。

三、破产管理人监督

（一）立法现状及存在问题

《中华人民共和国企业破产法》 （以下简称《破产法》）及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》在立法上对管理人的监督作出了规定，包括对管理人的资格评估、管理人的忠实勤勉义务、以法院为主，债权人会议、债权人委员会等为辅的多元化监督机制。

无论是管理人准入资格评价还是监督主体、监督方式等方面的规定，都存在过于宽泛和原则化的问题，缺乏具体的实施标准，实践中需要各地法院制定详细的标准及监督措施。

（二）广西破产管理人监督机制现状

广西高院在依据《破产法》及司法解释相关规定的基础上因地制宜，颁布了《广西壮族自治区高级人民法院关于编制企业破产案件管理人名册的公告》，明确管理人的申报、评审、考核程序，制定管理人评分标准;且于2018年广西高院发布《关于企业破产案件管理人工作评价办法》（以下简称《工作评价办法》）等文件，将管理人工作的评价标准明确化、具体化。

1.管理人资格评价机制现状

《广西管理人名册》对破产管理人的办案经验、职业能力等方面设定标准，并编制了新的破产管理人名册。管理人反映该文件的部分评价标准存在问题：（1）破产清算事务所评分标准中规定每拥有1名专职律师可加分，但法律规定专职律师必须在律所任职④，破产清算事务所管理人根本无法达到该条标准。（2）评分标准中规定经营场所的面积所占分值不合理。经营场所面积与管理人的工作能力没有直接联系，设置该标准对规模小的律师事务所、会计师事务所并不公平。实践中出现了管理人为了加分，将本不需要扩大的场所进行扩大的现象，导致资源浪费。

2.管理人工作评价监督机制现状

《破产法》规定了法院、债权人会议、债权人委员会等主体有权对管理人进行监督，但缺少管理人工作评价规定等具体的外部监管措施。在《工作评价办法》制定实施前，对管理人工作的评价监督仅依赖于《破产法》中对管理人失职责任的事后追究来实现，包括撤换管理人、要求管理人赔偿来进行责任追究。

《工作评价办法》出台后，进一步完善了管理人的监督机制。该文件规定由法院担任管理人工作评价的主体，法院对管理人的工作进行个案评价和年度评价。由于工作评价的结果直接影响管理人的资格和评价级别，广西因地制宜实施的工作评价办法，一定程度上与管理人名册的动态监督制度相对接。同时，工作评价结果也是判断管理人是否尽到忠实勤勉义务的标准。但该工作办法施行时间为2018年7月30日，且为两年一评，截至本团队进行实地调研时，仍未有管理人接受过一次完整的年度评价考核，该工作评价具体落实的情况及实施效果还有待检验。

（三）管理人监督机制存在的问题及改进建议

1.管理人资格评价机制

（1）存在的问题

虽然广西高院按照规定对管理人名册进行更新，但此次更新仅是增加入册机构的数量，对管理人级别进行升级，并未淘汰任一中介机构。评审程序和考核项目未做变动，对于不能直接反映管理人经验与能力的分值的比重并未降低，如经营场所面积、职业年限等。随着破产工作的开展未能对管理人的办案经验、职业能力提出更高的要求。

（2）改进建议

第一，调整考核项目比重，突出考核重点。随着破产工作的深入开展及破产工作经验的积累，应对考核的重点进行调整，更注重对管理人工作质量和工作效率的考核。评分标准中应增加业务经验所占的分值比重，减少不能直接体现管理人工作能力等考核项目的比重[6]，如经营场所面积等。

第二，建立管理人名册动态管理机制，实现入册与退册的动态结合。依据广西新发布的管理人名册，目前只有管理人入册而没有退册，极易使得部分管理人消极懈怠。因此，应严格实施退出机制，将退出机制具体化、明确化。

对于管理人资格评价的监督，应随着破产工作的开展，完善适合管理人职业规范和评价考核的机制，实现管理人动态的管理，督促老牌机构构建稳定办案团队，并带动新入册管理人组建管理人团队。

2.管理人工作评价监督机制

（1）存在的问题

当前我国管理人评价工作主体是人民法院，其他主体没有资格参与评价工作，评价主体过于单一，且法院的属性不适宜作为评价主体。首先，法院在破产工作中承担审理者和监督者的角色，若法院权力过大，容易造成权力寻租;其次，评价工作具有复杂性，评价主体需具备相应的经济知识，拥有足够的人力与时间，而法院承担着繁重的审判工作，对管理人评价的工作难免力不从心;最后，管理人在执行破产事务的过程中与法院有诸多的联系，如若最终评价主体为法院，管理人开展工作只需极尽配合法院，让法官满意，容易导致管理人丧失独立性[7]，不利于破产管理人队伍的建设。

（2）改进建议

构建以法院、司法行政机关、行业自治组织为主的多元化评价监督机制，司法行政机关在管理人工作评价中应作为主要职能机关，法院、破产管理人协会的监督评价作为重要补充。

司法行政机关在起步阶段可能存在其专业能力不足，难以适应破产案件的复杂性。法院因其自身的角色定位，若将其作为单一的工作评价主体可能存在权力寻租问题。行业自治组织即破产管理人协会处于“新生”阶段，相较于律师协会而言其权力影响度不高，难以独立承担管理人履职评价的职责。因此，选择任何单一的评价主体都不利于推动破产工作的开展。构建法院、司法行政机构、破产管理人协会多元化工作评价监督体系是当前阶段有利于督促破产管理人履行忠实勤勉义务的措施。

在多元化评价监督体系中，法院应回归中立裁判的本位，对管理人工作进行总体监管，抓大放小，具体的评价的实施由司法行政机构、破产管理人协会负责。而随着破产管理人协会的成熟壮大，司法行政机构应渐渐退出，由管理人协会承担评价的职责，这样才更符合市场经济的发展要求，最大化地发挥管理人的独立性，更有利于管理人队伍的建设。

注 释：

①参见浙江省高级人民法院联合课题组《关于完善破产管理人制度的调研》，载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛（第十五辑）》，法律出版社2019年版。

②参见胡聪、宗士才《破产管理人就有财产担保债权受偿的报酬计收问题刍议》，载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛（第十五辑）》，法律出版社2019年版。

③该报酬包括分阶段收取时的第一笔报酬和一次性收取时的最终报酬。

④《中华人民共和国律师法》第十条：“律师只能在一个律师事务所执业”;第十二条：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业”。

参考文献：

[1]许胜锋.管理人制度适用的现实困局及立法建议[J].法律适用，2017（15）.

[2]夏正芳，李荐，张俊勇.管理人选任机制实证研究——以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本[J].法律适用，2017（15）.

[3]陳夏红.再穷不能穷破产管理人[N].法制日报，2016-07-20（012）.

[4]宁建文，郭一鸣.论无启动经费破产案件受理难问题之解决[J].法治论坛，2016（4）.

[5]王欣新，王斐民.破产法原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2010：125.

[6]北京市第一中级人民法院清算与破产审判庭课题组，马立娜，郑伟华，等.关于健全完善管理人制度的调研报告[J].人民司法，2019（16）.

[7]梁伟.论我国破产管理人履职评价体系的重构——不完备理论框架下的思考[J/OL].重庆大学学报（社会科学版）：1-10[2020-12-10].https：//kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx？dbcode=CAPJ&dbname=CAPJLAST&filename=CDSK20190115006&v=1QlfpNua%25mmd2BYZXwlxqyGZGQjqQerM8NY04S%25mmd2FmOq1lMZIuF946eIz833qgDAtFV5wAo.

作者简介：李夏菲（2000—），女，汉族，广西贵港人，单位为广西师范大学，研究方向为民商法。

梁炳兰（2000—），女，汉族，广西平南人，单位为广西师范大学，研究方向为民商法。

杨少淇（2000—），女，汉族，福建莆田人，单位为广西师范大学，研究方向为民商法。

郭仁杰（2000—），男，汉族，浙江永嘉人，单位为广西师范大学，研究方向为民商法。

（责任编辑：易衡）

基金项目：本文系广西师范大学大学生创新创业训练计划项目自治区级课题“广西破产企业管理人队伍建设的调查研究”（编号：202010602127）阶段性研究成果