汤沛佑
(华东政法大学,上海 200042)
2020年,面对国内外日益错综复杂的经济金融环境,我国金融业总体稳健运行,金融机构资产负债规模稳步增长,盈利能力基本稳定,风险抵补能力持续增强,金融市场运行总体平稳。在私募基金方面,截至2020年末,已登记私募基金管理人2.46万家,管理私募基金9.68万只,管理资金规模达到15.97万亿元,较2019年同比增长16.23%。在金融服务行业整体向好发展的同时,我国为金融服务产品颁布了多项税收方面的规章条文。然而任何制度的完善都需要时间与实践的沉淀,加之投资交易架构往往会融合多种属性投资,如股权性投资与债权性投资相混合,导致税务机关难以对其定性。我国目前金融服务领域增值税方面的条文对于保本性收益的定义不明晰,从而造成税源界定不清的问题,本文所讨论的私募股权投资回购退出便是其中之一。本文通过对法条的文义解释、该类投资中涉及的法律关系结合相关法院判决分别进行归纳分析,试图对私募股权投资回购退出的增值税应税性进行判断。根据商法的相关理论,采用税商联动的方法对上述增值税处理问题进行分析。
学术界对于金融服务是否应当征收增值税始终存在一定争议,讨论的范围覆盖了普遍性问题和区分国家、区分金融服务种类的特殊性问题,而其核心争议还是在于金融服务是否应当征收增值税。欧盟历来普遍采取豁免征税的模式,然而免税也会产生增值税抵扣链条断裂等问题,再加之不愿放弃这部分税源以及希望促进金融服务行业良性发展,近年来部分国家开始对金融服务征收增值税。虽然世界各国对于针对金融服务征收的增值税称法不一,但是考察其各自的征税原理,均是对增值部分进行征税,因此可以统称为增值税。同时,各国对于金融服务增值税的征收态度也与其国内经济结构、政府导向以及征收能力息息相关。目前我国对金融服务全面征收增值税,且学术界普遍认为金融服务仍然创造了增值,因此属于增值税的征税范围。作为国际上少数对金融服务全面征收增值税的国家,我国的金融服务机构数量以及资产规模庞大,在政府清晰明确的政策指导下,势必能够提供可观的税收收入。2019年11月,《中华人民共和国增值税法(征求意见稿)》(以下简称增值税法征求意见稿)的颁布预示着我国增值税税制将向立法形式转变。然而,金融服务作为一个业务复杂性高、模式更新快的行业,金融业务在与增值税碰撞融合的过程中凸显出一些痛点和不确定性,对现行的增值税政策提出了诸多挑战。金融服务如何与传统增值税管理方式、方法进行对接,如何理解其交易实质始终是一个难题。
自2016年5月1日起全面施行营业税改征增值税以来,我国在对金融服务业全面征收增值税的同时,充分考虑金融服务的特殊性,强调交易实质,并对金融服务进行分类处理。4年来,我国金融业增值税政策在实践中探索,通过不断地调整和改进,实现了营业税到增值税的平稳过渡和增值税征收制度的不断优化。《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号,以下简称36号文件)是金融服务增值税所有相关法律规章的总纲。36号文件将金融服务明确纳入增值税的征收范围,并将其细分为“贷款服务”“直接收费金融服务”“保险服务”和“金融商品转让”等4个类别,其中私募股权投资日常管理所涉及的有“贷款服务”“直接收费金融服务”“金融商品转让”等3类涉税行为。
1.贷款服务。贷款服务一般是指具备保本且固定收益的投资,主要源于将资金借贷给他人使用而获得的收入。私募股权投资若将资金投资于购买银行理财或固定收益类金融产品,其所获得的利息收入应当缴纳增值税。
2.直接收费金融服务。直接收费金融服务是指以提供金融服务而直接收取各类费用,以其收费数额作为销售额缴纳增值税。如私募股权投资人在投资以外,还提供相关资产管理、信托管理、咨询等业务而收取手续费、佣金、管理费、结算费等。此类收入需要缴纳增值税。
3.金融商品转让。金融商品转让是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。在私募股权投资中,当被投资企业上市且度过解禁期后,投资人可以退出二级市场。因为上市公司的股权为有价证券,转让股权属于36号文件所规定的金融商品转让,应征收增值税。
其中关于金融服务产品的税务问题应当以税务部门发布的文件为依据,以金融监管部门发布的文件为辅助参考。
现行增值税条文对于金融服务产品的定义以及金融服务的税目都有较明确的规定。然而在实践操作中,对于金融服务中贷款业务的认定,一直以来都有争议,从而导致金融服务产品增值税的相关争论始终存在。
财政部、国家税务总局在36号文件中针对贷款服务给出了定义。《财政部、国家税务总局关于明确金融房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税〔2016〕140号,以下简称140号文件)又针对“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”进行了补充解释。相关法条规定如表1所示。若将两者结合来看,不难得出结论:合同中明确约定到期可悉数收回本金的金融商品应当认定为贷款,反之则不认定为贷款。然而对于合同中未明确约定投资人可收回本金,而是以附条件的行使回购、业绩补偿等退出被投资公司的方式,目前法律法规并无相关条文进行明确规制。
表1 将金融服务产品认定为贷款服务的相关法条
值得注意的是,《财政部、国家税务总局关于金融机构同业往来等增值税政策的补充通知》(财税〔2016〕70号,以下简称70号文件)中特别将买断式买入返售金融商品归入金融同业往来利息收入内,并实行免征增值税的优惠政策。
如上文所述,36号文件和140号文件将贷款服务定义为:在持有期间内具有保本收益的金融服务产品。但是在我国目前的金融服务市场中,尤其是私募股权投资领域仍然对保本收益的界定存在疑问,是否必须要严格按照合同的内容,以合同是否明确保本承诺为依据,还有待进一步确认。毕马威中国会计师事务所在《2019年金融业增值税回顾及展望》中提及,在实务操作中,对于贷款服务的认定往往会出现争议,尤其是在私募股权投资中,当合同条款与交易实质出现不一致的情况时,如何判断复杂多样的金融活动是否具备保本性质成为实务操作中的一个难点。贷款服务判断的争议往往会发生在私募股权投资通过行使回购请求退出的过程中。众所周知,私募股权投资经营的方式是通过退出赚取股票的估值差价从而获利,其退出渠道一般有3种:一是IPO退出;二是并购退出;三是回购退出。其中回购退出与IPO退出、并购退出相比,一般是收益率最低的一种退出方式,主要发生于IPO进展不顺利或寻求并购鲜有问津的情形。
在私募股权投资回购退出中,投资人与创始人通常会在投资协议中约定股权回购条款,具体内容可参考以下举例:“至业绩承诺期届满或目标公司实现增资方认可的IPO前(以较早者为准),如目标公司无法在业绩承诺期内完成本协议约定的净利润指标,则增资方有权要求实际控制人、目标公司或全部或部分股东受让、回购、收购(统称为回购)增资方持有的全部或部分股权(以下简称股权回购条款)。”这一条款通常出现在股权回购协议或业绩对赌协议中,同时会明确约定股权投资的固定期限以及收益率,在实质上产生保本保收益的效果,因此此等条款所体现的保本性的判断也是实务中最有争议的点之一。私募股权投资若在对赌协议中明确约定了回购条件、回购价格,应视为贷款还是投资产品?我们是否因为股权回购条款的存在,将带有该条款的股权投资行为认定为借贷行为而非投资行为,进而将其界定为“贷款服务”并征收增值税呢?为此我们需要对设置回购条款的投资行为进行法律分析,以鉴别该投资的股性抑或是债性。
本文整理了学术界关于私募股权投资回购退出的增值税应税性的研究,并分别从意思表示(投资内部性)与股权对外公示(投资外部性)两方面对于设置有回购条款的私募股权投资行为进行了法律性质分析。
有学者认为具体交易情形是回购退出还是直接安排利息分配并无差异,应被认定为贷款服务从而征收增值税。刘健康(2019)认为,应从实质大于形式的角度看待某一交易的增值税应税性,以达到实质与形式统一的效果。杨勇和喻春(2019)认为我国混合性投资业务的范围太过狭窄,处理条件苛刻,明股实债的模式不符合我国目前的认定范围,同时指出税务处理结果可能与会计处理结果、司法案件判例存在不一致。辛雨灵(2018)认为,无论投资行为被认定为债权关系抑或是股权投资关系,一旦被认定为保本保收益,则均会被认定为是贷款服务从而需要缴纳增值税,其将保本性作为界定贷款服务的首要依据,而不需要区分投资行为的股性与债性。这一类观点主要是基于对法条的文意解释以及对于投资行为的实质效果——实现了保本保收益这两方面而言的。
然而,有学者认为私募股权投资回购退出时的“固定利率”并非贷款意义上的利息,而是投资意义上的收益率。该收益率源于投资者作为公司股东所享有的股权(投资协议中约定了投资者享有一定条件下的回购请求权),而非基于债权请求权。因此,投资者的回购退出行为不应被界定为贷款行为,从而应作为非税项目处理,不具有增值税应税性。
从上述研究中可以得知,私募股权投资回购退出的应税性争议主要来源于对贷款服务的界定,而这一问题往往需要根据投融资双方所签订的投资协议条款以及实际履行情况加以分析。
在股权投资中,投资者寄希望于被投资公司的市值增长以及手中的股权升值,从而实现获利,同时其作为股东需要承担相应的责任与风险。在公司法的理论中一般将公司与债权人分为两端,我国的主流观点为债权人不参与公司的治理,因此债权人承担着代理成本,需要防止公司管理层在公司治理中损害债权人利益。而对于此类私募股权投资中回购条款,投资人设置此条款时的真实意思是为其获得的公司股权赋予一个回购权,因此投资人在要求公司回购相应股份时的请求权是基于股权权能,而非基于债权权能。
相较于民事行为,商事行为有其特殊性。商事行为也需要充分考虑当事人意思自治,探求其交易实质。然而商事行为更需注重其外观性,不可过分依赖当事人的意思自治,因此本文认为,可基于对合同条款的理解、增信措施的有无并结合商业习惯,分析当事人双方的意思表示。如果合同中约定了投资人不参加公司治理,定期收取固定收益等体现投资人目的仅为获得固定收益的条款,司法机关或监管机关会倾向于将其认定为债权关系。而在增信措施方面,其一般出现于债权关系中,债权人为了保障自身利益,防范信息不对称的信用风险,一般会要求债务人提供质押、抵押等担保。股权投资一般没有增信措施,但是也不能因为增信措施的存在而直接归结为债权关系。
股权投资对外公示一般表现在股权变更登记、股东名册变更登记、委派董事等方面,股权投资履行情况在很大程度上影响公司对外公示信息的内容,涉及对公司外第三人的信赖问题,因此法院在对“明股实债”类案件进行判决时会十分注重此等履行情况对于第三人信赖利益造成的影响。例如,在新华信托“明股实债”案件中,港城置业因房地产行业的限制,取得贷款的难度较高,因此采取“明股实债”的方式从新华信托获得贷款。法院在审判中将内部关系与外部关系进行明确区分:对于内部关系产生的股权权益争议纠纷,可以依据双方当时的约定判断是明股实债抑或是隐名股东;对于外部关系则不能依据内部约定进行判断,这是为了第三人以当事人之间对外的公示为信赖依据,因此外部第三人不应受到当事人之间内部约定的约束。
从税法的角度,税务机关在判断一项投资是否属于贷款时,不可能每个案件逐一探究其有无内部特殊约定,而往往是依赖外观主义。若完成了股权变更登记,则一般认定为股权投资;若税务机关依然将其认定为贷款行为,则意味着在理论上将股权变更登记理解为债权的增信行为。因此对于合同中约定为股权投资,且未明确承诺到期本金可全部收回的投资收益的私募股权投资,若已完成了股权变更登记,对于其之后发生的股权回购行为,税务机关一般不应当征收增值税。
复杂多样的商业纠纷往往是商法原理和商业逻辑的结合。而在私募股权回购退出的情形中,会因其交易主体、具体交易设计、回购条件等约定不同而存在较大差异。税务处理的难题需要依赖于商业获得的经济实质解决,应结合协议具体条款等交易文件准确判定法律关系、商业实质,进而适用与之对应的税务政策。本文中的税务难题在经过上文法律分析后,不难发现其实质为商法中的股权性投资与债权性投资之分。因此我们不妨将36号文件中的“贷款服务”理解为债权性投资。债权性投资关系是单一的,即按照约定以一定的投入产生一定的利润。然而股权性投资关系则更加多元化,股权投资人除了考虑其投入的人力、财力、物力的回报以外,还必须考虑债权人、相邻人以及职工的利益。这一要求充分体现于商法法理以及公司治理逻辑中,如为了防止股东滥用公司法人人格损害债权人利益而有了“刺破法人面纱”规则。商事领域中的“法无明文禁止即自由”的边界会受到对于第三人影响而限制其履行。正因为股权性投资相比于债权性投资,需要考虑各方利益并在其之间取得平衡,所以导致这两者最大的区分点便是回报的确定性。而双方之间是由约定了回购条款的投资协议所联系,投资人依据合同享有请求公司回购的请求权,因此回报的确定性是由回购履行的可能性所决定的。
对于判断投资是股权性投资抑或是债权性投资,国内逐渐将目光从探究其回购条款有效性转向了回购股权的履行可能性,江苏华工案就是最好的证明。在江苏华工案中,一审和二审法院都认为投资人与被投资公司关于股权回购的约定因违反《公司法》禁止性规定且违背公司资本维持和法人独立财产原则而无效。然而在2019年的再审中,最高人民法院给出了有限责任公司回购自身股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定的意见。有限责任公司如果实在满足法定程序后履行回购股份义务,则该回购行为既不会损害公司股东及债权人利益,也不会构成对公司资本维持原则的违反。因此可以得出,私募股权投资中的股权回购行为是否能够被履行,需要从法律上的履行可能和事实上的履行可能两方面进行考察。
1.法律上的履行可能。《公司法》对于股份回购采取原则禁止、例外允许的原则,明确规定了公司回购自身股份的合法途径。如果不满足股权回购的条件,则很可能因不满足《合同法》第一百一十条的法律规定而无法履行回购。
2.事实上的履行可能。此方面需要考察公司在接受股权投资人注资后,在公司总资产、经营状况以及债务承担能力等方面相比于注资前是否有提升,以及一旦公司履行了约定的股权回购后,是否会对其债务承担能力造成影响。这种事实上的履行需要由董事出具公司内部经营状况的证明。
美国《示范商业公司法》规定,在公司不得丧失清偿能力的前提下,公司对股东的股权要进行回购,以作为分配的一种形式。美国《特拉华州普通公司法》第一百六十条规定,只要公司在分红或回购前仍有偿付能力,则通常允许公司支付分红或回购股票。换言之,公司是否能够回购股票,仍要考虑其是否具备履行可能性,即公司是否具备履行能力。美国投资者在实践中一般适用优先股投资,相较于一般股东,其不具有经营管理权,但是在利润分配中具有优先权,因此属于财务投资而非战略投资。投资人并不直接参与管理,其目的是为了退出赚取差价,因此这类可赎回性优先股与我国的私募投资回购退出具有较高的相似性。在上述交易投资中,一旦被投资公司经营失败,美国法院一般并不专注于合同的效力是否有效,而更重视该公司在该时间点的偿债能力(如在履行回购义务后,公司净资产是否仍超过股本总额),如果具备偿债能力,则可以履行回购。
综上所述,私募股权投资回购退出的风险在于公司履行回购时的履行可能性。即使合同中约定了附条件的回购条款,也不能因此直接将其视作具有保底性。公司是否具备回购能力本身是一件具有或然性的事件,需要视公司的经营状况以及是否会对债权人等第三人的利益造成侵害等方面而决定。倘若公司不具备股权回购的履行能力,即使满足合同中约定的回购条件,投资人也不可履行股权回购请求权,且不享有可诉利益。此时的投资人如同未满足回购条件一般,属于公司股东,与公司共进退。本文认为,在投资协议中约定了附条件回购的私募股权投资,应当因其回报的或然性而被认定为股权性投资,而非债权性投资。
从文义解释的角度来看,36号文件将因资金的占有而产生的保本收益定性为贷款,而140号文件将保本收益的认定范围缩小为“合同明确承诺”。中国证券投资基金业协会在其制定的《证券投资基金增值税核算估值参考意见》中补充了对于保本收益的界定方法,指出税务机关在判断投资是否具有保本收益时,应当注重合同设立时对于到期偿还本金的承诺,而被投资公司偿还本金的履行能力对于保底的判断影响不大。如果合同中明确约定了到期偿还本金,则即使被投资公司没有偿还能力,也视作投资具有保本收益;如果合同中未明确约定到期偿还本金,则即使投资人与被投资公司为降低风险约定了程度极高的增信措施,也不视为具有保本收益。
如果合同中明确承诺投资人到期可悉数收回本金,则认定交易中约定了保本收益,将其视作贷款;反之,则认定交易中未约定保本收益,不视作贷款。这一判断标准将保本的认定标准限制于合同条款,无疑会将那些在合同中未明确约定保本收益,但是实质上达到保本收益之效果的投资行为遗漏在外。在一些投资行为中,形式上为股权投资,而在实质上是通过定期固定收益等刚性兑付的保本约定使其具有债权投资的属性,使得投资者不再承担股权投资风险。在这种投融资安排中,一方面,融资方可以满足资金需求,在账目上扩大股本金,并且因融资并非负债,从而降低资产负债比;另一方面,投资人可以为其投资本金赋予保本的效果,并利用模糊的经济性质来规避纳税义务。税务机关对于投资收益不应局限于股权转让的外表和形式确定是否应予课税,而是应当深入到该笔投资本身的实质进行思考,判断其是否符合课税要素,从而得出该笔收益是否属于保本收益的判断结论。但是税务机关在执法中,没有可以直接引用的执法依据,只能依据实质课税原则进行执法。
因为该条文将保本收益限定的范围过小,税务机关不得不依据实质课税原则进行执法。然而在其执法过程中,税务机关又难免将部分股权投资也一同定性为具有保本收益的债权投资行为(即贷款业务)。此类股权投资的投资协议中一般会约定:当达成某一条件时(如公司业绩未达标或公司未能按期完成首次公开发行),投资人有权要求创始人按照一定的收益比例回购其股份。这类投资行为与前文中贷款行为最大的差异在于回购仅是这类投资行为的退出方式而非目的。然而上文中也提到,在商业行为中考虑当事人的内心真意很难与民法相一致,因此这类投资目的的鉴别主要通过合同内容以及投资人的投资行为的履行来判断。在私募股权投资中,双方约定的回购条款若构成“明股实债”,税务机关往往会将其视为约定了保本收益的贷款,然而并非所有约定了回购条款的股权投资都应被视作贷款性质的债权投资。
2019年,最高人民法院判决的中国农发重点建设基金有限公司与通联资本管理有限公司股权转让纠纷上诉案((2019)最高法民终355号)就是一起非常典型的关于投资方和被投企业大股东之间股权回购纠纷案件,和本文讨论的股权回购极其相关。该案争议的焦点之一正是本文讨论的股权投资与借款关系的区分。在判决中,最高人民法院持以下观点:“虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款,但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定,并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内,农发公司作为实际股东之一,其对外仍是承担相应责任和风险的……综上,案涉《投资协议》系股权投资协议,一审认定其性质并非借款协议是正确的。”
从最高人民法院的观点可以看出,法律上对于带有回购条款的股权投资,并没有因为固定收益而否定股权投资的本质,回购仍然是基于股权的转让行为,而不是基于债权的借贷行为。而此类股权投资行为,不应当被视作贷款业务而被征收增值税。
私募股权投资回购退出的增值税应税性的关键在于判断该投资是否具备保本性质。而对于界定保本收益,我国现行法律法规对其已进行了规定。上文通过法律分析以及法理分析,认为金融服务应税行为中的贷款行为是指:第一,合同中明确约定到期可收回全部本金的投资行为;第二,形式上为股权投资行为,但在实质上通过定期固定收益等刚性兑付的保本约定使其具有债权投资的属性,使得投资者不再承担股权投资风险。对于合同中约定为股权投资,且未明确承诺到期本金可全部收回的投资收益的私募股权投资,若已完成了股权变更登记,对于其之后发生的股权回购行为,税务机关一般不应当对其征收增值税。基于以上观点,本文针对性地提出相关建议。
财税部门颁布了多份文件对金融服务领域的税收征管做出了明确规定,然而制度的完善毕竟需要一个过程,当前税收政策依然存在许多模糊与缺失之处。本文所讨论的股权回购退出往往存在于对赌协议中,其涉及的交易复杂、合同多样,因此是近年来投资争议的热点。《全国法院民商事审判工作会议纪要》就对赌协议的效力给出了指导性意见,但是在税务层面仍未有相关条文对其进行规定。
如上文所言,对于是否属于保本收益的判断不应局限于关注投资双方是否存在到期全部收回本金的约定,还应在金融服务产品的具体描述、触发回购的条件以及风险承担和责任分配等方面进行实质性的判断。在实践中,税务机关因现行条文不够明确而不得不适用实质课税原则时,难免会出现认定过宽的情形,甚至对于保本的定义明确为只要对本金有任何保障,即属于保本。这一类现象有待相关条文进一步明确对于保本收益的定义。更进一步地说,如果我国希望对所有含保本收益的股权投资征收增值税,应对36号文件和140号文件中的贷款服务的认定部分进行继续补充和深入解释,以突破“合同明确承诺到期可全部收回本金”的框架以及对“贷款服务为债权关系”的一般认知。
在执法依据存有争议的大环境下,金融服务行业各主体应在事前谨慎行为,加强与当地税务机关的沟通交流。尤其是本文所讨论的保本收益问题,在近年来政府对于金融行业的规制中可以看出一些导向。因为刚性兑付容易引发道德风险,而且与金融本身存在不确定性的属性不符,《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)中明确未来资管行业要打破刚兑,实行净值管理,并且分别从净值管理、刚兑认定、分类惩处和投诉举报等四个方面明确打破刚性兑付监管要求,强调资管业务是“受人之托、代人理财”的金融服务,金融机构开展资管业务时不得承诺保本保收益,金融管理部门对刚性兑付行为采取相应的处罚措施。2020年12月30日,中国证券监督管理委员会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(中国证监会公告〔2020〕71号)明确了私募基金不得从事借贷、担保、明股实债等“伪私募”业务。笔者认为,未来金融服务产业中可能从投资端至产品端均不存在刚性兑付的情况,那么保本也就无从谈起,这涉及到监管部门和财税部门统一认定标准的问题,需要在未来进一步明确。另外,由于部分税务争议产生的根源在于税务机关对于相关业务安排及商业实质掌握得不够充分,企业自身应当在日常经营中注重证据资料的保存留档,以便在发生税务争议时可以拿出充分的证据以证明其商业实质。