论我国民营企业家犯罪内部防控机制的构建

高国忠， 吕 哲

(1.河北科技大学 文法学院，河北 石家庄 050018；2.河北美术学院，河北 石家庄 050700)

目前，随着民营企业在整体国民经济中所占比重日益增高，民营企业家犯罪现象愈发突出。民营企业家在经营获利的同时也在不断创造社会财富，推动着社会的发展和进步。防范和控制民营企业家犯罪既关乎社会正义与秩序，也关乎民营企业家群体的成长与社会进步，应当引起理论和司法实务工作者的关注。

一、我国民营企业家犯罪的态势

以所投资产的所有权性质为标准，企业可分为国有企业、民营企业和外资企业。对于非政府投资为主要资本来源的企业，即使企业股份中国有资产占有少部分份额的，也可以归属于民营企业范围。因而， 民营企业包括全资和主要为民间投资创建、运营的企业组织。英语中的“企业家”(entrepreneur)是由法语动词entrepreneur转义而来，其本义是“冒险事业的经营者或组织者”。《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》将企业家界定为“企业内部高级管理人员，具体包括董事长、董事、总经理、企业的实际控制人以及财务总监等企业高管”。本文认为，“民营企业家”既然被称之为“家”，应当具有相应成就和声望，所在企业应当具有相应的规模，不宜泛指所有民营企业中的组织管理人员。故本文所言的民营企业家，是指特大型、大型民营企业中的部门经理、分支公司经理等中层及以上层级的高级管理人员与中型民营企业的实际控制人、董事长、总经理等顶层管理人员。上述人员中不仅包括显名的董事长、董事、总经理等高级管理人员，也包括财务总监和非显名的企业实际控制人等。由国家机关和国有企业派驻到其参股民营企业的国家工作人员，不属于民营企业家。

从民营企业家犯罪的特殊性以及民营企业家与国有企业家犯罪的比较来考察，近年来我国民营企业家犯罪呈现出犯罪数量激增、犯罪种类相对集中以及所涉行业和区域与经济活跃度呈正相关关系等发展态势。

(一)犯罪数量呈激增之势

通过对“中国裁判文书网”发布的刑事案件进行统计发现，2014—2018年民营企业家犯罪的人数，从2014年的677人增至2018年的2 547人[1](P29)，5年增长了275%(见表1)。从相关统计看，2014—2018年民营企业家犯罪的案件数量，从2014年的657件增至2018年的2 559件(见表2)[2](P17)，短短 5年时间就增长了近4倍(如图1所示)。因此，近年来不管是民营企业家犯罪的人数，还是民营企业家犯罪的案件数量，与国有企业家犯罪相比都呈激增之势。根据“中国裁判文书网”发布的刑事案件数据可以预见，随着我国民营企业的进一步发展和全球企业民营化运动的深入，民营企业家犯罪数量仍将可能继续上升。

表1 2014—2018年企业家犯罪人数

表2 民营企业家犯罪态势①

图1 国有企业家、民营企业家犯罪数量对比②

(二)犯罪种类相对集中

《2016中国企业家刑事风险分析报告》中的有关数据显示，在我国刑法分则规定的十类犯罪中，企业家犯罪主要涉及危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂罪，渎职罪等七类犯罪。其中，破坏社会主义市场经济秩序罪占58.70%， 侵犯财产罪占24.30%，贪污贿赂罪占9.90%[2](P19)。其他历年、历次实证调查报告数据，与此趋势基本一致。

有关研究统计表明，与国有企业家主要触犯受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪和挪用公款罪等公权力滥用犯罪不同，民营企业家通常实施的犯罪是非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，非国家工作人员受贿罪、行贿罪、挪用资金罪、合同诈骗罪、单位行贿罪、拒不支付劳动报酬罪等，占到民营企业家犯罪总数的71.9%[1](P29)。这一数据表明，民营企业家犯罪主要集中于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。有关调查统计显示，在2014年和2018年民营企业家犯罪案件所涉及的36个具体罪名中，非法吸收公众存款、虚开增值税专用发票、职务侵占、合同诈骗和单位行贿罪这五种犯罪占55.43%[1](P31)，其中非法吸收公众存款罪占全部犯罪的12.3%[3](P12)。由此不难看出，民营企业家所实施的犯罪主要是非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、诈骗罪等取得型财产犯罪。

(三)所涉行业和区域与经济活跃度呈正相关关系

就我国民营企业家犯罪发生的行业看，主要集中于房地产、矿产和能源、金融投资、建筑等经济活跃的行业[4](P119-120)，而且多发生在企业融资、加工承揽、招投标等环节，约占民营企业家犯罪总数的58.7%[5]。从我国企业家犯罪区域分布看，包括民营企业家在内的企业家犯罪与区域发展水平呈正相关关系。北京、广东、浙江、江苏等四省市的企业家犯罪数约占全国企业家犯罪总数的40%[6](P35)，其中，民营企业家涉案数居前三位的省份是浙江、福建和河南[7](P15)。从已有案例看，即使民营企业家个别触犯故意杀人、故意伤害等暴力犯罪和涉黑犯罪，但这些犯罪也往往与逐利目的存在关联。

二、民营企业家犯罪的内部原因分析

关于民营企业家犯罪的原因，已有学者提出了很多颇有价值的观点。如有观点认为，刑法罪状的概括性和模糊性为民营企业家犯罪提供了可能[8](P8)。还有观点认为，政府掌握的本来应由市场配置的社会资源过多，正常、规范的政商关系尚未建立，是造成民营企业家犯罪的主要原因[1](P31)。也有观点认为，“当今企业家犯罪的原因、动机、类型特征都可以从抑商情结中找到解释。”[9](P6-9)为了有效防控民营企业家犯罪，我们不仅要关注造成其犯罪的外部环境因素，更要注重从民营企业家自身寻找原因。

(一)企业、个人财产不分

有的民营企业家缺乏现代化产权明晰的观念，加之民营企业投资主体的私人性，模糊了企业家个人与企业财产的界限。有的民营企业家甚至视企业财产为个人财产，在民商事纠纷中，极易动用个人资产对企业资产承担连带责任，私款公用，不涉及犯罪问题，只是造成个人财产不安全隐患。可一旦动用企业财产用于支付个人和家庭需要，就很容易触犯挪用资金罪、职务侵占罪等财产犯罪。例如，某保险公司原董事长、总经理吴某某，自2011年1月起，利用职务便利将部分公司资产转移至其个人实际控制的公司，用于偿还个人公司对外债务、投资经营或者以个人名义向保险公司增资，非法侵占公司资产100余亿元。因触犯职务侵占罪，吴某某于2018年5月被上海某法院判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币10亿元③。由此可见，作为民营企业家一定要充分尊重企业财产的独立性，严格区分个人和企业财产，切不可将企业财产用于个人用途。

(二)企业治理机制不够健全

从企业治理结构看，我国大量民营企业已经公司化，建立了股东会、董事会、监事会等机构，但其运行机制尚不够健全，特别是在对企业高管的监督方面存在着较为严重的问题，这也是导致民营企业家犯罪的重要原因。

在市场经济环境下，企业家拥有很大的企业自主决策与执行权，而任何一种制度的缺失或者运行机制失灵，都会加大企业家的责任风险。一旦决策失误，不仅使企业损失巨大，而且可能因此跌入犯罪的深渊。这就需要通过责任分配、风险预防、风险救济等制度设计以化解责任风险。现代化企业制度不仅要求建立董事会、监事会等企业决策、监督机构和制度，同样需要建立因决策失误、技术失误等过失而导致的风险规避制度。从近年民营企业家的犯罪案例分析看，三分之二以上的犯罪原因皆与此有关。石家庄“三鹿奶粉事件”是一个较为典型的例证。三鹿集团是当年我国知名的奶粉生产民营企业，其产品市场占有率较高。由于发现了食用三鹿集团生产的婴幼儿奶粉导致婴幼儿肾结石，公司内部质检部门随后在奶粉中检出了化工原料三聚氰胺。三鹿集团董事长兼总经理田某某接到报告开会讨论，认为我国相关法律没有关于奶粉中三聚氰胺含量的限制性规定。在没有咨询律师等法律专业人士意见的情况下，决定停售并秘密召回三聚氰胺含量超出欧洲标准的奶粉，同时参照欧洲标准继续生产奶粉。此后的一个多月，又发现多名婴儿食用三鹿问题奶粉出现问题。最终，田某某被法院以生产、销售伪劣产品罪判处无期徒刑。④

(三)企业家规则意识淡漠

我国民众在长达几千年的儒家文化浸润下，家庭伦理观念浓重，以血缘关系为纽带串联人的行为。这就造成一些民营企业家忽视法律在企业中的作用。

部分民营企业家并不重视企业内部的制约机制建设，没有形成有效的企业治理结构，而现代化经济、企业、法律制度，往往重视制约，要求企业内部建立决策、执行和监督等制约、分权机制。

另外部分民营企业家家长制专权思想浓重，不仅在家族式企业中多表现为独断专行，即便在已经发展到一定规模的有限责任公司、股份有限公司中，负有经营管理职责的高级管理人员决策的随意性、非理性非常普遍，这虽有及时抓住商机，谋取企业发展的可能，但也蕴藏着因决策的非法性、非科学性而导致包括刑事犯罪在内的各种风险,极易造成合同履行率偏低，任意毁约、违约现象发生，为民事诉讼乃至刑事责任追究提供了可能。

三、民营企业家犯罪的内部防范机制构建

民营企业家犯罪的风险防控是一项“系统工程”，本文主要针对民营企业家犯罪的内部原因提出防控对策。

(一)严格区分企业财产和个人财产

前文已指出，职务侵占罪、挪用资金罪等犯罪之所以是民营企业家群体中多发型犯罪，与民营企业家企业产权观念模糊关联密切。因此，民营企业家应充分尊重企业财产的独立性，严格区分企业财产与个人财产，从制度上杜绝将企业财产用于个人支出。现代企业制度并不要求企业所有权人亲自经营管理企业，企业所有权人可以聘用优秀人才经营管理企业，从而使企业所有权与经营管理权二者适度分离。因此，有些民营企业家在企业发展到一定规模以后，会聘用优秀的职业经理人管理企业，自己则退出企业经营管理层，专心于企业制度机制建设与发展规划。这样不仅有利于企业更好地发展，获得更好的投资回报，还可以避免犯罪风险。

(二)建立企业内部决策、制约机制

企业章程不仅直接规定企业发起人、股东之间的权利义务关系，而且是企业对外享有权利和承担义务的主要依据，同时是企业其他规章制度的渊源，居于企业的“宪法”地位。我国《公司法》关于企业章程的规定就多达七十余条，充分说明了企业章程的重要性。但是，目前我国仍有相当数量的民营企业家并不重视制定企业章程。如果我国《公司法》等法律法规没有明文要求公司成立时必须提交企业章程，有的民营企业家甚至不会考虑制定企业章程。即使形式上制定了企业章程，有的企业章程与本企业的规模、性质并不吻合，难以起到实效，甚至有些企业在运行过程中很少按照章程办事。由于企业章程缺乏对董事会成立、议事规则、股东、高级管理人员权利义务的明确约定，一旦产生纠纷，则无“法”可依。在传统厌讼观念与对司法缺乏信任的意识混合作用下，民营企业家通常不愿诉诸法律解决纠纷，而是采取转移财产、隐匿财会凭证、抢占企业办公场所和设施，甚至控制对方人身自由、故意伤害对方等极端手段“维权”，很容易诱发刑事犯罪。因此，民营企业家应当高度重视企业章程的制定和修改，为企业建构起规范、合理的制度架构。在企业创设阶段，就应当委托专业法律人士根据本企业实际与所在行业的特点依法制定科学、严谨、完善的企业章程，以规范企业内部议事和股东、高级管理人员的权利和义务。同时，还要根据企业发展和外部环境的变化情况，适时修改企业章程，通过良好的制度构建防范民营企业家犯罪的风险。

民营企业家面临的犯罪风险，主要源自内部议事、决策和监督制约制度机制的缺失、失灵。企业章程只是企业内部治理的基本要求，在企业章程制定之后，还要根据章程制定企业内部议事决策、财务、业务活动等规章制度，形成各部门互相配合、互相制约的运行机制。民营企业在发展初期，往往以家族成员为主组建并发展、运营。这种靠血缘维系而非现代化企业管理制度治理的企业，一旦家族成员之间发生矛盾，往往会引发企业动荡，不仅造成企业损失，还可能导致管理层犯罪。因此，建立一套现代化企业管理机制是防控民营企业家犯罪的有效保证。完善的制度不仅可以规范企业决策和运行，还可以在很大程度上降低犯罪风险。

(三)培养民营企业家依规守法的意识

市场经济是法治经济。近年来，随着我国社会主义市场经济的不断完善，立法数量呈激增之势，非法律专业人士很难关注和了解如此众多的法律，特别是那些专业性条例和行政性法规。如果企业得不到专业法律人士的指导，企业行为就可能与专业法律产生错位，容易触犯刑事法律。例如，在上述石家庄“三鹿奶粉事件”中，问题产品的停售、召回等，似乎只是企业运营中的经营问题，与法律并无关联。甚至出于配方保密的需要，也要尽可能限制知情范围，似乎无需征求律师意见。但是，企业行为一旦逾越法律的底线，必然跌入犯罪的深渊。在企业经营管理过程中，当代律师发挥作用的场域不再局限于传统的合同拟定、审查和谈判，在事故处理、决策咨询、合同履行，乃至企业行政管理、产品配方等环节，必要时也需要律师的参与。虽然聘用律师会加大企业成本，但律师可以依法预判事态、帮助化解纠纷，规避刑事法律风险。

(四)增强民营企业家重视法律的思想认知

民营企业家犯罪相对集中于融资、财务管理等领域。近年来，民营企业家实施的非法吸收公众存款罪占其实施的犯罪总数的10%以上。因此，融资领域的犯罪风险需要引起民营企业家的高度重视。

我国并不禁止民间借贷，但根据我国《民法典》第680条及相关规定，“借款的利率不得违反国家有关规定”，我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，只要违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众(包括单位和个人)吸收资金，除刑法另有规定的以外，基本上就可以认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，情节严重的，则构成非法吸收公众存款罪。由此，民间借贷的自治性与非法吸收公众存款罪之间就存在冲突。合法的民间借贷行为和严重不法的犯罪的差异非常细微，这也是民营企业家“不意误犯”的主要原因。这在河北孙某某非法吸收公众存款案中体现得尤为明显。孙某某作为河北某农牧集团有限公司法定代表人、股东，为了筹集企业发展资金，向附近村民公开募集资金用于生产经营，被法院认定构成非法吸收公众存款罪⑤。虽然学界就非法吸收公众存款罪的对象有“存款说”[10](P139)和“实物说”[11](P56-57)的不同，吸收的“存款”是来源于“不特定且多数人”[12](P35)还是“多众性或不特定性”(不特定或多数)[13](P779)，也有学术争议，但只要“未经有关部门依法批准”，向“社会不特定对象”吸收资金并达到一定规模，即可构成本罪的法律规定，使有的民营企业家因此面临获罪的风险。

民营企业家应当清楚地知晓合法民间借贷行为与非法吸收公众存款罪毫厘之间的界限。既要知晓出罪的规定，也要明白入罪的规定。例如，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，一般认定该民间借贷有效。但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金，从而可能构成犯罪。因此，只有知道相关法律的规定，才能有效避免法律风险。这就要求民营企业家不断强化刑事法律风险意识，必要时要就法律专业问题咨询律师等专业人士，以规避犯罪风险。

注 释：

①数据来源：“中国企业家犯罪预防研究中心”《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》、《法人》杂志社《2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》、北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组《2014中国企业家犯罪报告》《2015中国企业家刑事风险报告》和《2016中国企业家刑事风险分析报告》、李浩东《民营企业家刑事法律风险防范机制研究》和张远煌《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》等。

②数据来源：北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组发布的《2014中国企业家犯罪报告》《2015中国企业家刑事风险报告》《2016中国企业家刑事风险分析报告》《2017企业家刑事风险分析报告》和张远煌《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》等。

③案例来源：http://finance.ifeng.com/a/20180328/16049080_0.shtml?_cpb_xinxiliu_xgtj，2021-06-06.

④案例来源：https://business.sohu.com/20090104/n261552208.shtml，2021-06-06.

⑤案件来源:https://xw.qq.com/cmsid/20201111A0E0I900，2021-06-07.