商标反向混淆理论问题研究

摘要：商标反向混淆理论虽肇始和确立于美国，但围绕商标反向混淆理论的研究也逐渐在国内开展起来。部分学者认为“混淆可能性”的判断为法律问题而非事实问题，判决结果有违行权懈怠的衡平原则，依据反向混淆理论的过度保护不符合商标法上授予商标权之意旨。也有学者认为，商标反向混淆是遵循商标注册制的内在要求和保障消费者权益的基本需要，有利于规制市场不正当竞争行为。从目前的立法情况来看，我国并未对“反向混淆”有任何明确和直接的法律规定。在司法实践中，是否构成反向混淆和是否侵权在司法适用上的观点仍不明朗。通过对商标侵权判断的“混淆可能性”规则的合理解释，足以有效规制反向混淆现象，无需另行修订《商标法》或构建反向混淆规则。

关键词：反向混淆;混淆可能性;解释论

中图分类号：D923.43    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）05-0071-03

一、商标反向混淆理论概况

“商标是经营者用来区别于他人所提供的商品或服务的标志，其基本功能是区别功能。”[1]保护商标的根本目的在于保护其基本的区别功能不被冒犯。因而，判断商标混淆的根本标准即在于判定商标使用者的行为是否导致消费者混淆。从这个角度来说，无论是正向混淆还是反向混淆，无论是直接混淆抑或间接混淆，只要符合这一标准，均属于商标混淆，均有可能属于商标侵权。

但与其他类型的商标混淆，尤其是与正向混淆相比，混淆的方向性是极为特殊的一个要点。就传统的正向混淆而言，往往是作为原告的商标权人有着商誉的巨大优势和更为强大的市场影响力，因被告使用的商标与原告的商标相似或相同，使消费者误认为被告的商品或服务来源于原告或与原告存在某种商业关联。而在反向混淆中，原告即在先商标权人（在先商标使用人）的商标知名度乃至其市场影响力通常远远不及被告即在后商标使用人，但因被告使用了与原告类似或相仿的商标，导致的结果却是消费者误以为原告自有商标下的产品来源于被告或与被告存在某种商业关联，混淆的认知方向恰恰相反。

二、商标反向混淆理论的国内争议

商标反向混淆理论虽肇始和确立于美国，但其后在中国发生了多起影响很大的商标反向混淆案件，如“iPad商标案”“新百伦案”①等，其判决在国内外均引起了巨大反响，此后，围绕商标反向混淆理论的研究也逐渐在国内开展起来。

（一）商标反向混淆规则遭受的理论批判

虽然反向混淆理论在商标法领域越来越为人们所关注和认可，但仍有众多学者和实务界人士表示其并无存在之必要。

1.“混淆可能性”的判断为法律问题而非事实问题

“将混淆可能性看作法律问题，就能很好地解释一些关于侵权判断的疑问。在原告拥有受保护商标的情况下，被告使用了相同或近似的标识，是否具有混淆可能性是法律的一种拟制，而非完全的事实。”[2]因此，到底是构成了正向混淆还是反向混淆，在通过了混淆可能性这一标准的考核之后，并无细分的需要。因为无论事实问题上的混淆是正向的还是反向的，只要法律问题上达到“混淆可能性”，即达到法律拟制的混淆标准，即可做出侵权与否的判断。

2.判决结果有违行权懈怠的衡平原则

“在后使用商标之所以能够达到高度知名状态，基本上都是商标在先使用者放水养鱼再企图杀鱼的结果。从商标在先使用者的角度看，商标反向混淆的形成，往往是其懈怠行使权利的结果。”[3]依据反向混淆理论，判决在后商标使用人构成侵权并赔偿所谓的高额损失，看似保护了在先商标使用人，实则是为懒人撑腰，对积极行权创造商标价值的在后商标使用人极为不公，更与在先商标的知名度和价值相严重背离。

3.依据反向混淆理论的过度保护不符合商标法上授予商标权之意旨

“商标法授予商标权的目的在于激励商标注册申请和使用，而商标反向混淆制度可让商标在先使用者借助禁令救济斩杀在后使用者，很难体现商标制度的激励价值。”[4]在商标反向混淆案件中，在先商标使用人，即原告往往市场势力羸弱，商标知名度不高，甚至偏安一隅，无力实现商标价值和促进产业发展。而在后商标使用人即被告通常实力强大，从市场规模、商誉、缴纳征税、产业发展等维度均优于在先商标使用人。在此种对比环境下，在先商标使用人若仅凭借商标反向混淆理论即可抹杀在后商标使用人的巨大投入的话，恐将为我国早已泛滥的抢注国外驰名商标之风推波助澜，纵容不劳而获的盗窃心理。

（二）商标反向混淆规则的正当性辩护

从反向混淆理论出现在商标法领域之初，人们便开始思考禁止反向混淆的正当性，并得到了诸多有益观点。

1.有利于规制市场不正当竞争行为

在1977年的美国Big O案中，法官指明：“接受‘固特异观点的逻辑结果必将是，一个拥有公众熟知商号的公司从竞争者那里窃取了一个产品名称且有经济力量作密集广告时，可以免除不正当竞争的责任。”[5]这显然是不公平的。

反向混淆理论的出发点正是保护广大市场实力和商标声誉处于劣势的小企业不被实力强大、商誉强势的大企业所挟持，以防大企业利用其市场优势地位将小企业合法占有的商标肆意窃取。从这个角度来说，为了保护法律地位平等的市场主体，维护公平竞争的市场环境，支持并完善反向混淆理论是应有之义。

2.遵循商标注册制的内在要求

商标权依注册取得的商标注冊制是我国商标管理的基本制度。一家企业，无论其经济实力是否强大，市场地位是否强势，商标知名度是否广泛，只要其依据我国商标法律规范成为商标权人，就应得到我国法律的保护。在商标反向混淆情形下，纵然在先商标使用人并未将其商标拓展到一定的经济高度，但若就此容许在后商标使用人利用强势的广告宣传将在先注册的商标与后者使用的商标相混淆，导致商标权人在实质上已然丧失其商标的区别和标识功能，无疑违背了商标注册制的基本要求，不能保护注册商标专用权。

3.保障消费者权益的基本需要

从我国《商标法》第一条②的规定可以看出，保障消费者权益是其立法的基本宗旨。消费者在市场经济中的重要地位是毋庸置疑的，任何商业活动都是围绕着消费者展开的。因此，保障消费者在市场中享有不被蒙骗和误导的自主权利，不仅是为了消费者群体的利益，更是促进整个行业和产业长远发展的必要绸缪。商标作为区别商品和服务的重要标识，其基本功能在于诱导消费者选择与其消费意向相吻合的商品与服务，并略过层层筛选的环节，使其方便快捷地获得想要的产品。在反向混淆的情况下，由于商家最为核心的指引标识——商标发生了混淆，消费者势必要在做出正确选择的过程中花费原本不必要的时间和精力去甄别商标导向的商品或服务是否是自己想要的。这样一来，一方面增加了消费者的选择成本，另一方面极有可能导致消费者做出错误选择，从而对商品或服务丧失信心，那么该商标的价值在消费者心目中也会大打折扣。所以，从保障消费者基本权益的维度来看，禁止反向混淆行为无疑是必要且重要的。

三、我国商标反向混淆立法现状及司法适用

（一）立法现状

我国于2013年对《商标法》进行了第三次修正，在本次修法中，对原《商标法（2001年）》第五十二条（现第五十七条）进行了重大修正，明确引入“容易导致混淆”这一概念作为商标混淆侵权的重要判断标准，因而《商标法》第五十七条成为当前法院据以裁判反向混淆案件的主要法律依据之一。

此外，法院在具体的司法适用和认定“容易导致混淆”时，通常会依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一、十二条的规定来加以模糊性适用和判定。

从目前的立法情况来看，并未对“反向混淆”有任何明确和直接的法律规定。法院在审理相关案件时，也多以“混淆可能性”标准来进行裁判，通常是集中围绕“所涉商标是否具有相似性”和“所涉商品是否具有类似性”这两个因素来认定。事实上，在判断传统的商标正向混淆时所采用的法律依据往往也是上述几条法律法规，因此，在很多情况下法院可能会采取与正向混淆类比的方式去判定是否构成反向混淆，实则并未形成统一和明确的混淆认定侵权标准。

（二）司法适用

在我国的司法实践中，法院对于反向混淆的判定仍是一个较为复杂的问题，是否构成反向混淆和是否侵权在司法适用上的观点仍不明朗。支持原告的共性理由通常集中在认定“两争议商标构成相同或近似商标”“双方使用商标的服务类别属相同或类似”“在后商标强度足以淹没在先商标”等几个要素上，而反对原告的共性理由，实际上也主要是围绕“商标近似”和“商品/服务近似”予以驳回，但往往还会论及“相关公众客观上能将两争议商标相区分”“两商标构成要素有一定相似但不构成混淆性近似”等相关理由。由此来看，法官在判断是否构成反向混淆时的论述理由，事实上仍存在着一个模糊的共性标准，那就是由“商标近似”和“商品/服务近似”这两大标准来判断是否构成混淆性近似，尽管除这两大要素之外仍有为数不少的“商标强度”“两商标知名度差距”等其他要素，但这两点通常是法官在裁判时都会论及的核心要点。

无论是认定构成反向混淆还是认为不存在混淆情形，法院大多会从以下几个角度来论证这一问题：（1）原被告所使用的争议商标是否属于相同或近似商标;（2）双方使用商标的服务是否相同或近似，或者说双方在争议商标使用范围内是否存在竞争关系;（3）原告能否证明被告商标已经“淹没”原告商标，证明被告商标的强度足够高，而具有相关公众把原告商标反向识别为被告商标的较大可能性;（4）是否满足侵害商标权的构成要件，被告行为是否使原告受到了直接损害;（5）在商标申请驳回复审的行政类案件中，法院还论证了能否证明诉争商标经过使用在所指定使用服务上具有一定知名度，从而证明诉争商标已经能够与引证商标相区分，相关公众不会混淆误认;部分法官还会对商标反向混淆的概念予以阐述，明确其内涵外延。同时，商标反向混淆的情形也并不仅是发生在两个商标之间的，不乏存在被告不规范使用其企业字号，通过突出使用的方式，构成了商标意义上的使用，进而产生了市场混淆，构成了不正当竞争行为，这亦是商标反向混淆的一种情形。

四、结语

无论从理论还是实践来看，商标反向混淆在我国都是一个仍需探索和研究的新问题，也正因如此，不少学者在论及这一问题时往往会提出所谓构建我国商标反向混淆制度、完善我国反向混淆规则立法的建议和举措，急于从立法论视角去解决一切问题。但筆者认为，就我国当前的商标立法而言，通过对现行《商标法》中商标侵权判断的“混淆可能性”规则的合理解释，足以有效规制反向混淆现象，无需再行修订《商标法》或在司法解释中另行构建反向混淆规则。

我国《商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”该条规定确立了“混淆可能性”在商标侵权认定中的核心地位。

随着商标的演变，混淆的内涵日益丰富，范围日益扩张，就混淆可能性的内涵而言，目前在混淆的方向上已经延伸到了反向混淆这一领域，因而完全可以进行适度的扩张解释，将反向混淆的情形解释到混淆可能性理论当中。至于混淆可能性的判断方法，法院在判断其构成要件是否成立时，完全可以对这些构成要件进行进一步解释，从而将反向混淆的构成要件包含其中，合理解决反向混淆这一问题。

从国内的理论争议来看，反向混淆的确在方向性等因素上与传统的正向混淆有所不同，但从判断侵权与否的事实层面来看，并无仔细区分的必要。商标混淆侵权的重点是混淆的事实，而非混淆的方向。禁止反向混淆的确具有正当性，但尚不足以说明另行构建反向混淆规则是必要的。

从国内外立法现状来看，世界各国尚无一例将商标反向混淆置于立法层面予以明确阐释和规制的，各国普遍采取的方法是以“混淆可能性”“混淆误认之虞”或与之类似的混淆理论作为侵权与否的判断标准。因此，牢牢把握“是否具有混淆可能性”这一标准来判断反向混淆的要件是否构成不仅是可行的也是通行的法则，至此，再度构建反向混淆规则也失去了意义。

从我国司法实践来看，尽管涉及反向混淆的案例与日俱增，但司法实务并未因这一概念在立法上缺乏明文规定就停滞不前。是否构成反向混淆是个案判断，并不妨碍混淆可能性的认定，在判断原被告双方所使用的商标和所提供的服务是否相同或近似的问题上，并未囿于反向混淆与正向混淆的不同。依据商标法上“混淆可能性”标准判定是否构成混淆，再结合个案判断是否构成反向混淆足以解决当下的反向混淆问题。

综上所述，《商标法》第五十七条所确立的混淆可能性规则已经基本能够妥善解决商标反向混淆问题，若在立法上再多做文章亦不符合法律的稳定性。合理阐释第五十七条及相关司法解释，完善混淆可能性规则的司法适用，明确混淆可能性的内涵外延，从解释论的维度去解决反向混淆问题，或是最为妥当的方法。

注 释：

①广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。

②《中华人民共和国商标法》第一条：“……以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”

参考文献：

[1]邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008：169.

[2]董晓敏.论“反向混淆”概念之不必要[J].知识产权，2017（5）.

[3]李扬.商标反向混淆理论的“七宗罪”[J].中国知识产权， 2017（1）.

[4]祝建军.商标反向混淆的争议问题[J].人民司法（应用）， 2017（10）.

[5]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：305.

作者简介：杨皓越（1995—），女，汉族，河南郑州人，单位为苏州大学，研究方向为知识产权法学。

（责任编辑：王宝林）