检察指导性案例制度的反思与完善

任庆明

摘 要：我國的检察指导性案例制度遵循了经验主义的发展路径。对于目前指导性案例在实际运行中所出现的实践效果不显著的问题，应当坚持内因为主，外因为辅的原则，围绕事实拘束力的来源和达成路径这一关键点，通过完善指导性案例的遴选、生成、更新、废止机制，辅之以更为合理可行的援引适用机制，从而促进检察官主动援引指导性案例。同时，综合采取提高法律文书说理标准，提高检察官援引指导性案例说理的水平，促进法律职业共同体共同研究指导性案例的方式，为构建既体现出个性，同时也符合检察权运行的一般规律，具有中国特色的检察指导性案例制度提供理论支撑。

关键词：案例指导 判例 拘束力 完善路径

一、形成事实拘束力之路径构建

（一）事实拘束力之目标的来源及样态

检察指导性案例所欲达成的目标是事实上的拘束力。所谓事实拘束力，指的是虽然成文法并没有规定司法裁决具有对后续相似裁决的拘束力，但实践中，司法人员普遍遵循了先在的司法裁决，并鲜有违背上级或者同级先前做出的裁决，因而形成了一种实际存在的、事实上的拘束力。这种事实拘束力包括了以下三点内容：（1）成文法没有规定;（2）司法人员普遍遵循先在裁决;（3）违背裁决要付出一定代价，使得先在裁决的效力得以维护。我国与欧陆法系国家和地区对于事实拘束力的目标上的认识基本一致。但应注意的是，虽然我国指导性案例的效力与欧陆法系判例的效力统称为事实上的拘束力，但两种事实拘束力无论是理论根基还是其达成路径均不相同。我国所称事实拘束力是依靠制度推动并约束司法人员适用，而后者则是先有百余年法官自觉适用判例的传统而后有相应的规则和制度的形成。

“判决首先是正确的，然后才具有说服力，这样才能够被认可并遵循。即使上级法院作出的裁判，并不能因为其审级高而不遵从这一原则。可以说，这是虽非制度化却事实上发挥作用的德国判例制度的内在决定性因素。”[1]在欧陆法系，“法院的判决，尤其是终审法院的判决，所具有的事实上的权威性，有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的判例数量的增多而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。”[2]司法的过程本质上是一个说服的过程，而判例因其正确性而得以具有说服力，并被法院不断重复肯定，并产生事实上的拘束力，但权威性使得层级越高的判例事实拘束力越强，其权威性会使得更多的下级或者同级的司法机关反复采纳援引。

对于检察指导性案例事实拘束力的样态，假使如学者所称，指导性案例在将来将取代个案司法解释，那么指导性案例将与法律及司法解释成为法律职业共同体的办案遵循，两者相辅相成，发挥共同作用。在此，笔者借用德国学者的表述对以上样态进行描述。比德林斯基（Franz Bydlinski）传神地这样形容“不管是司法界人士、提供法律咨询人士……任何一位实务工作者，其工作的绝大部分就是在找寻判決先例，找寻一个‘适合他目前个案，並且可以加以‘适用而做出法律判断的判例。即使学术界人士也不断地在跟这种‘法院惯例对话”。[3]

（二）形成事实拘束力的关键路径

唯物辩证法认为，内因是根据，外因是条件，内因决定着事物发展的基本趋向，外因则通过作用于内因从而对事物的发展起重要影响作用。检察案例指导制度能够发挥效力，关键是检察官自愿援引指导性案例的内生动力，其次才是相关配套的制度机制。形成检察官自愿援引指导性案例的路径主要包括以下五个方面：

1.提高指导性案例适用的便利性。指导性案例发挥效力的内在动力在于其便利性，检察官通过援引指导性案例办案，可以减轻法律文书的说理难度，提高办案效率，缓解办案压力。因此，要从优化指导性案例的遴选、发布机制入手，构建以指导性案例为主，典型案例为辅的案例库，扩大指导性案例的数量，将指导性案例转化为简化办案流程，提高办案质量与效率的重要工具，促使检察官主动适用指导性案例。

2.鼓励司法职业共同体主动援引指导性案例。加强与理论学界的互动，培养司法职业共同体适用指导性案例的习惯。司法职业共同体的积极参与是激活检察指导性案例发挥作用的重要因素，各方在指导性案例的援引、质疑与回应之间，使指导性案例获得认可。特别是刑事诉讼中，如果被告人或其律师援引指导性案例，那么检察机关必须予以相应的回应。而如果公诉人援引指导性案例说理，辩护律师一般也应当作出相应的回应。以上两种情况，法院均需要在裁判文书中进行回应并就此进行详细说理。

3.建立适当的激励机制。事实上，基层检察官多基于逻辑推理和经验主义办案，因而缺少对法律文书说理的重要性的认识。一篇优秀的法律文书不但要综合逻辑推理和经验认识，同时还应当综合援引案例、理论学说等一切可以援引的论据，其目的不但是要证明裁判结论的正当性，更是要说服司法职业共同体、当事人以及社会公众。 另外，对于检察官同类案件适用指导性案例进行说理的优秀法律文书，应当予以鼓励。对于应当援引指导性案例而没有援引的，则应当建立一种惩罚机制，督促检察官主动检索、分析、参照指导性案例。

4.建立违背指导性案例的当事人申诉制度。如果当事人认为检察机关对案件的处理结果与已经发布的检察指导案例存在抵触或者偏离，可以将相关指导性案例作为其向上一级检察机关提出申诉的依据。例如，刑事案件被害人认为检察机关作出的不起诉决定有违指导性案例的，可以此作为申诉理由向检察机关提出控告申诉。检察机关应当在办案文书中针对被害人援引的指导性案例进行全面有效地回应，并进行有针对性地释法说理。

5.进一步提高检察官的相对独立性。检察官能够独立适用法律并依法作出决定是关键因素。通过不断地放权于检察官，检察官在权责一致的权限范围内拥有独立的决定权，这促使检察官更加谨慎地行使权力，而根据指导性案例作出的决定符合“同案同判”原则，减轻了作出错误决定的风险，提高其主动适用指导性案例的积极性。另外，这种相对独立性决定了藉由指导性案例来统一追诉、逮捕的标准，限制检察官的自由裁量权，对于违反指导性案例的且未能说明理由的，由上级进行纠正，以达到“以一般性的裁量规则防范个案恣意裁量之填补功能”[4]。

二、完善指导性案例的遴选、生成和发布程序

（一）案例的遴选标准必须满足案例指导制度所要求发挥的功能及作用

1.改革遴选程序，扩充指导性案例的数量。构建更加丰富完善的指导性案例库，改变现在遴选方式，采取更加科学的随时报送，而不局限于相同类型案件统一报送这一遴选标准。[5]另外，随着案例数量逐渐增加，通过批次查询案例将不现实，对于案例的搜索将更多依赖于电子检索，这也为案例的精准搜索与适用提供了科技支持。通过扩充案例库的数量，使类案规则不再是依据有代表性个案的要旨的归纳总结，而是依据同类案件不断衍生和推导出来的判断规则来形成。需要注意的是类案连续性的问题，即在以前的指导性案例的基础上进一步作出解释并得出妥当结论，且符合最高人民检察院（以下简称“高检院”）遴选指导性案例标准的情况下，则一般应当纳入到指导性案例库，以形成类案的连续性。

2.重视指导性案例的综合功能。有学者认为，诸多指导性案例由于不存在创制新的裁判规则，更多的是重申司法政策以及发布社会广泛关注的司法案件，因而与设立制度的初衷不符。[6]这种观点与我国检察指导性案例的定位及功能不相符。实际上，我国法律及司法解释繁密，本身就压缩了指导性案例存在的空间。检察指导性案例立足于我国检察工作实际，服务于检察官办案实践，这也决定了对于指导性案例的遴选主要从事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案机制和方法等方面对办理类似案件具有指导意义。另外，除了指导司法办案的功能外，案例还发挥着比法律更重要的社会指引功能。例如，高检院曾针对社会舆论较为关注的正当防卫发布了一批指导性案例。相比于法律而言，案例因为增加了事实部分和说理部分，实现了事实部分与规则部分的相互对应，不但可以调动民众学习案例的积极性，还可更加深刻、准确地理解法律。

（二）根据不同类型确立不同的案例编纂格式

1.合理分配案例的各部分内容。不同的案件有不同的案情复杂程度，不是只有复杂的案件才能成为指导性案例。从目前来看，我国的案例事实部分普遍偏长，论证说理部分仍有待完善，规则部分过于宏观抽象等问题凸显。笔者认为，指导性案例的整体都具有指导意义，但应当根据不同类型的案例分配案例事实、规则、理由等部分的比例。例如，程序性的案例应当强调说理部分，特别是在指导意义部分应当说明办案程序机制的功能和目的。审判监督类的指导性案例应当强调事实部分所包含的指控、证明犯罪以及审判监督程序的过程;正当防卫类的指导性案例应当强调事实和说理部分，另外，高检院也应有针对性地对案情事实部分进行加工，使简洁明确的案件事实与案例规则的联系更加紧密，检察官能直观地建立事实与规则的联系，更有利于检察官准确界定是否为类案以及如何准确地援引指导型案例。

2.进一步强化对指导性案例规则形成的说理。实际上，检察官担心说理会产生不必要的争议，影响检察决定的权威性，因而普遍缺乏与理论相结合的说理，这也是导致目前对形成案例规则的论证略有不足的重要原因。

一方面，说理部分是联结案例与规则之间的重要桥梁。说理应当包括对指导性案例的援引以及理论性的论证。通常认为，脱离案件事实的一般的、抽象的说理只有参考作用，而不具有较强的拘束力。但与案件事实关系密切，同时作为直接论述司法办案人员作出决定并具体得出规则部分的说理则具有较强的拘束力。因此，高检院可以在尊重原案主旨的情况下通过对案例进一步加工的方式，重点完善案件说理部分，使案例规则的形成更加具有说服力和权威性。

另一方面，应当渐进地综合开展抽象与具体的说理。实际上，理论与实践往往是并行不悖的。“法官是从学问的世界出发，走进职业生涯的。不仅如此，法官在就任之后也不能懈怠于法学的思考。不注意新的学说动向者，不配成为优秀的法官。”[7]一般性的抽象的說理虽然拘束力较弱，但其对于案例中形成结论性判断即规则部分具有重要的作用，也是联系理论与实务的关键因素。例如，在检例第47号中，高检院对案例进行了一般性的说理，“刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现‘法不能向不法让步的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。”

（三）确定科学合理的案例发布方式

随着指导性案例的丰富与完善，检察指导性案例与审判指导性案例之间的内容冲突在所难免。客观来说，作为诉讼的共同参与者，针对同一案例“两高”皆可遴选为指导性案例，但对于明显突出某一部分诉讼职能的案件则应当有所侧重。如，对于审判监督类案件，一般代表了检察机关充分发挥监督职能，厘清司法争议的重要作用，因而由检察机关作为发布主体更为适宜。但对于民事、行政案例，以及刑事裁判中审判机关充分发挥厘清控辩争议作用的案例，则一般由审判机关作为发布主体更为适宜。而对于“两高”针对具有共性的问题达成一致性观点的情况下，则可通过联合发布指导性案例的方式，并建立“两高”之间指导性案例的沟通协调机制。另外，对于检察机关发挥诉前监督功能，特别是提前介入引导侦查以及不起诉、不批准逮捕案件，也可以联合公安部共同发布指导性案例，以指导公安机关开展侦查工作，明确逮捕、起诉的证据标准，提高公安机关的办案水平。

三、完善对指导性案例的更新和废止程序

就目前而言，对案例规则的重视使高检院强调指导性案例的权威性和稳定性，这样不利于司法人员对案例提出“挑战”，自然也就抑制了指导性案例的更新。因此，无论指导性案例的更新源于何种力量，构建案例更新的发现机制尤为重要。2019年4月印发实施的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第19条明确了三种具体的更新方式。其中，与法律、司法解释冲突，案例适用的法律或司法解释废止两种情形属于当然失效，并不存在争议。问题在于案例本身的发展所导致的更替。笔者认为，指导性案例更新与废止主要依赖以下三方面力量。

（一）专家学者的理论性探讨研究

无论是英美法系还是欧陆法系，专家学者的对判例编纂、研讨都是判例发展的重要因素。案例指导制度中也规定了专家学者可以推荐指导性案例并对指导性案例发表相关意见，因而，理论学界可以通过多种方式来影响案例的生成以及更新。部分观点认为，理论探讨会影响指导性案例的权威，造成司法实际运用的混乱。然而，无论是从域外判例的实际运行情况来看，还是从理论与实践互动的角度来看，理论探讨并不会有损指导性案例的权威，反而会起到越辩越明，从法学理论方面推动案例更新，进而提高司法官的理论素养的作用。

从目前的指导性案例的内容来看，案例与法律规则之间的关系更为紧密，但与理论之间的关系较为疏远。而促成理论学界主动介入案例的研究并有效推动案例的更新发展的前提在于构建一种理论与实务界的沟通交流机制。以刑法为例，我国刑法的研究存在与司法实务脱节的现象，特别是受到德日刑法理论的影响，强调哲学式的概念思辨和逻辑演绎，并力求构建一种概念的、逻辑的法规范解释体系。这种愈发抽象的理论研究也导致与司法实践相脱节。但从与我国具有相似法治传统的日本来看，案例制度的发展将成为理论界与实务界互相融合发展的关键联结点。通过完善案例指导制度，丰富案例内容，使检察官由传统上长期形成的“法规规则意识”转向一种较为统一的“类案规则意识”，即不再拘泥于将案例作为解释规则适用，而是作为“类案同判”等目标指引下的适用。只有这样才能充分调动基层检察官学习指导性案例，也为理论学界提供更加充分的研究素材，最终通过一种更为广泛的影响力促使高检院主动更新指导性案例。

（二）司法体系内的有效互动

赋予检察指导性案例对其他机关的影响力，配合相应的释法说理机制，可以有效地发挥检察官的主观能动性，为指导性案例的更新提供司法实践基础。通过有限度地提高检察指导性案例对审判机关和侦查、调查机关的影响力，可以有效强化对检察指导性案例的适用与研究，进而推动检察指导性案例的更新。特别是对于与司法实践相冲突、需要改变指导性案例的，经承办检察官提交本院检委会通过后，逐级上报高检院研究，以此及时废止与相关司法理念与实践需求不符的指导性案例，进而实现指导案例本身的良性循环。

目前，最高人民法院要求审判人员应当对诉讼双方所援引指导性案例进行回应。[8]而公安部早在1984年11月8日就曾专门发文指出：“今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、高检院下发文件为准，公安部参照执行”。[9]参考该类规定，由于检察机关所具有的诉前指导地位，且实践中，检察机关提前介入引导公安机关、监察调查机关的重大案件办理已经成为常态，因此，检察指导性案例对于侦查、调查机关也应具有较大影响力。如，虽然目前公安办案人员极少有参考指导性案例办案的习惯，但却依然遵循了以往与检察机关沟通中形成的办案经验。如果检察机关将指导性案例适用于诉前指导侦查，那么也必然会促进侦查人员适用指导性案例的积极性，进而为指导性案例的更新提供一种检察体系外的途径和视野。

（三）高检院主动更新和废止指导性案例

高检院可以通过对下的指导、调研等方式，以及通过将指导性案例抽象为司法解释亦或法律等形式，重新审视指导性案例，并对不合时宜的指导性案例以遴选发布新的指导性案例或者制定新的司法解释等方式，默示或者明示相关指导性案例被全部或者部分废止，实现指导性案例的更新。由于目前的指导性案例普遍并非只有单个要旨，许多案例甚至属于综合性的案例，因而，是否其中一条与法律、司法解释冲突，其他要旨都作废仍有待探讨。笔者认为，指导性案例的效力不应当采取全有或者全无的方法，而应当尊重指导性案例的司法属性，个别规则、说理部分的废止不能影响其他部分的效力，可以在个别失效的要旨上标明废止，并列明废止的原因。最后，包括人大代表、政协委员在内的更为广泛的社会群体皆可以就案例指导制度的更新与废止提出自己的观点，而高检院也应当具体的予以回应。

四、明确指导性案例的援引方式

指导性案例的规则部分及说理部分代表了高检院所认可的法律意旨及工作程式，具有極高的权威性。因此，对于指导性案例应当按照其具有拘束力与影响力的不同，采取不同的援引方式。特别是检察案例指导制度尚处在发展初期，诸多规定仍然在摸索实践中，因此不宜规定的过于复杂。从实践来看，检察官无论是援引指导性案例还是一般类案裁判案例，都较为简单。如，采取了写明案例名称并以附件形式将法律文书附后，进而直接写明结论。[10]又如，采取列举案例名称并注明本案与案例之间存在相似性进而作出结论。[11]以上两种援引方式均没有就案例的内容与本案是否为类案的对比展开论述，也未就具体结论的得出展开相关论述。因此，直接列明案例和结论，并不能充分发挥援引案例的作用。虽然法院分别就检察院援引的案例详细地展开了论证，但综合来看，这种说理的不明确性既不利于援引的准确性，也不利于检察机关开展法律监督工作。

笔者建议，高检院在制定相关法律文书的范例时，可以明确提出具体的指导性案例援引方式和文书说理部分的援引规则，促进裁判文书在引述指导性案例方面更加统一和规范。且司法文书的规范性也要求，在法律文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。在援引指导性案例时，可以采用“参照”某指导性案例等用语。而对于程序性的指导性案例，如公益诉讼的办案程序，检察机关履行法律监督职能的办案程序等，则可采取“根据”等用语，以强调下级机关遵守上级机关制定的工作程式。例如，根据检例第53号所提出的规则“检察机关对（虚假诉讼）办案中发现的异于常理的现象要进行调查，这些异常既包括交易的异常，也包括诉讼的异常。本案中，……”因此，本院认为，……。而对于需要发挥指导性案例影响力时，由于本身检察机关为控方，需要援引指导性案例来说服法官，因此，可采取“正如”“应参照”等较为缓和的用语。例如，本院认为，正如检例第28号所提出的要旨“环境污染导致生态环境损害无法通过恢复工程完全恢复的，恢复成本远远大于其收益的或者缺乏生态环境损害恢复评价指标的，可以参考虚拟治理成本法计算修复费用。”因此，本院认为，……，可以参考指导性案例提出的方法来确定修复费用。又如，应参照检例第42号所提出的规则“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在‘公共场所当众实施。”

检察机关援引指导性案例办案，也是主动接受监督的表现。援引指导性案例办案可以帮助诉讼参与方有效建立规则与事实部分之间的联系，方便其对司法办案进行监督。因此，应当构建因背离案例而引发的当事人申诉的保障机制。司法决定偏离指导性案例，除了偏离的是指导性案例所适用的法律规则和原则外，还应当包含了偏离了案例所体现出来的法律观点，即规则部分及说理部分。但目前实务界的观点是，只有偏离了适用的法律规则或具体的原则才可能面临被上级检察机关推翻。如果偏离了指导性案例的法律观点则并不能作为被推翻的理由。[12]由于目前对于指导性案例的援引仍处在探索阶段，且是否赋予指导性案例较高的地位仍然有争议，因此，不宜直接笼统地以全有或全无的方式规定其偏离推翻制度，否则操作不当会降低指导性案例的权威性。这也决定了对于指导性案例初期阶段的援引方式，只能是作为论证的材料，提高法律观点的说服力，但对于高检院在指导性案例中明确提出的具有规则意义的部分，可以适当地提高其地位，赋予偏离之后被上级审查后推翻的效力。

注释：

[1] 最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，《人民司法》2006年第7期。

[2] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第338页。

[3]吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为我国判例制度而辩护》，《台大法学论业》2010年6月，第39卷第2期，第243页。

[4] 林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第107页。

[5] 从目前已发布的检察指导性案例来看，案例遴选形式更加丰富，主要包括认罪认罚、参与社会治理、服务保障非公经济等专题类案例，以及刑事类、民事行政监督类、公益诉讼监督类等分类模式，还有计算机网络犯罪类、虚假恐怖信息犯罪类等多种遴选模式相结合。

[6] 周光权：《检察案例指导制度：透视与建议》，《人民检察》2013年第16期

[7] [日]中野次雄：《判例》，有斐阁2002年版，第111页。转引自赖正直：《机能主义刑法理论研究》，中国政法大学出版社2017年版，第235页。

[8] 参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条。

[9] 干朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，《法学评论》2001年第3期。转引自公安部研究室：《执法手册》第6辑，第50页。

[10] 检察机关提出：“从贵州六盘水六枝特区人民检察院诉贵州省镇宁布依族自治县丁旗镇政府环境行政公益诉讼案以及省内其他地区类似情况的公益诉讼等判例可见，乡镇政府对辖区的环境卫生负有监督管理职责。”参见（2018）吉行再21号。

[11] 检察机关提出：“2018年12月，一审法院对意见相似案件做出过缓刑判决。本案与该案案情相似、量刑情節相同、案发时间相近、一审法院做出一例实刑、一例缓刑的判决书同案不同判，应予纠正。”参见（2019）京01刑终628号。

[12] 这一观点的产生仍然是源于我国实行法定主义的影响，在面对指导性案例时更加强调由指导性案例所体现出的规则，而且这种规则无论是文字表述还是格式体例上已经与司法解释相近。这种情况并非我国特例，即使在欧陆法系国家和地区，司法实务界将判例视为一种规则也是较为普遍的现象，这也进一步凸显了欧陆法系判例制度与英美法系判例制度之间在具体的应用上的区别。参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。