基金会可以出资设立另一家基金会吗？

◎刘国梁

根据《社会团体登记管理条例》，申请设立社会团体，应当具备的条件之一是需要一定数量的个人会员或单位会员。其中，国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。因此，基金会加入甚至发起设立社会团体具有法律依据。比如为构建更加优良的基金会行业生态、引领全行业依法依规运营，11家基金会共同发起设立了全国首个基金会行业促进组织深圳市基金会发展促进会（本人也有幸在该促进会担任相应职务）。既然基金会可以发起设立社会团体，那么基金会可以出资设立基金会吗？

回答这个问题，我们先来看一下法律规定。我们知道，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的依法成立的非营利性法人。《民法典》对此进一步明确，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。根据上述规定，《基金会管理条例》及《民法典》似乎并没有否定作为一个法人组织的基金会发起设立另一家基金会。但是，基金会果真可以出资设立另一家基金会吗？

长期司法实践经验告诉我们，分析一个问题往往不能拘泥于一个条文，有时需要将视线放在整部法律体系中考虑。通常来说，基金会的财产属于社会财产，或者也可以算作是基金会作为受托方管理的信托财产。基金会要出资发起设立另一家基金会，必然要使用基金会的财产。根据《基金会管理条例》第二十七条规定，基金会只能根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产。那么，出资设立基金会是不是符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围呢？根据民政部的章程示范文本，章程规定的业务范围主要涉及的是不同类别的慈善活动，并不会将发起基金会作为业务范围。因此，基金会使用财产去设立另一家基金会并没有直接可以适用的依据。如果拟设立的基金会与原基金会业务范围不同，那么当这个基金会设立之后其所有活动显然将与原有基金会章程规定的宗旨和业务范围不同。这可能导致基金会因活动超越业务范围面临行政处罚。当然，当拟设立的基金会的业务范围可以与原有的基金会业务范围重合，那么设立新的基金会似乎能够符合使用原有基金会的宗旨。不过，当这两个基金会业务范围重合，那么原有基金会何必浪费社会资源克隆一个自己？之前基金会设立之初就是承载发起人致力开展某类慈善活动的期望，基金会设立之后就应该积极参与该类慈善活动不忘初心，不应当通过出资另外设立一个基金会去寄托发起人的最初期望。换句话说，基金会出资设立另一家基金会实际上就是违背了发起人的捐赠意愿。而且，如果原有基金会计划开展业务范围之外的慈善活动，那么完全可以通过修改章程增加业务范围解决，根本没有必要浪费资源另起炉灶！另外，基金会出资设立基金会在财务处理可能也是一个难题。我们知道，提供设立基金会的原始资金视同捐赠。如果接收方开具捐赠收据，可能出现同一笔捐赠在各个基金会中循环开具捐赠收据的情形，但事实上社会财产并没有增加！

当然，上述观点主要还是个人基于长期司法实践对法律的理解，如果能够找到相关法律依据这个论证会更加完美。但我们无论是查阅《慈善法》还是《基金会管理条例》，的确没有找到明确基金会禁止出资设立另一家基金会的法律条文。不过，我们注意到《广东省民政厅关于基金会运营的行为指引》第二十四条的规定：基金会不资助未经法定程序批准成立或未在管理部门备案的组织；不资助宗教场所和宗教活动；不以公益资助的名义出资成立另一家基金会。当然，民政厅的行为指引并不是法律，不具有强制力，但我们似乎也可以判断政府部门的态度并籍此作为一个参考依据。

综上所述，我们认为，基金会不能出资设立另一家基金会。