WTO上诉机构的生存危机、仲裁机制弥补的局限分析与对策

摘 要：伴随逆全球化与贸易保护主义的反扑，多边贸易机制遭遇前所未有的挑战，美国在WTO上诉机构新成员遴选程序持续阻挠，导致WTO上诉机构面临前所未有的生存危机，研究 WTO上诉机构的生存危机，以及 WTO上诉机构运转停摆之后，仲裁机制弥贸易纠纷解决功能的缺失面临的局限性，具有重要的经济价值与理论意义。结合目前阶段WTO上诉机构主要面临的生存危机，以及仲裁解决机制本身存在的不足进行研究，提出有效的補充或者完善措施，使仲裁解决国际之间贸易争端成为常态化，并且发展成为系统化与机制化。同时为WTO成员国在贸易多边体制当中，积极地维护全球化的趋势并且利用DUS第25条，通过仲裁解决贸易争端提供具有价值的思考与良好的操作意见。

关键词：上诉机构危机;WTO改革;DSU第25条;仲裁

随着近些年逆全球化与贸易保护主义的兴起，美国在WTO上诉机构法官人选表决当中，频繁地使用“一票否决”，以上诉机构的生存为要挟，满足美国在国际贸易当中的其他利益，导致WTO上诉机构在2019年12月正式处于瘫痪，面临生死存亡的边缘。在此背景之下，研究 WTO上诉机构由于法官人数未达到世界贸易组织程序规定，在上诉机构运转陷入停摆之后，国际市场多边贸易纠纷与争端，将有何种机制与机构弥补纠纷解决的功能，实现国际市场多边贸易的良性发展，已然成为现阶段国际社会与学术界格外关注的焦点。根据世界贸易组织以及WTO多边贸易纠纷争端解决程序，目前世界贸易组织仲裁程序是短期内弥补上述机构缺失最佳选择之一。因为WTO上诉机构与WTO仲裁程序，都可以解决和协调国际贸易纠纷与争端，当然仲裁机制相比WTO上诉机构存在局限性，因此研究现阶段WTO上诉机构的生存危机，以及 WTO仲裁机制弥补上诉机构停摆之后的功能，将会面临的局限性和弊端进行分析。希望通过研究为国际多边贸易市场纠纷与争端解决机制的重构和完善，提供具有价值的思考。

一、WTO上诉机构生存危机的探寻

（一）法官数量匮缺，上诉机构陷入停摆

WTO上诉机构法定程序规定：上诉机构现存法官人数少于3人，则上诉机构受理的任何国际贸易纠纷案件，均无法调解与裁定。2017年-2019年，美国在WTO新任法官评选启动“一票否决”，美国动用“一票否决权”累计高达30次，导致WTO上诉机构目前现存的法官数量，由2017年的5人锐减到2019年年底1人。由于美国持续不断地使用“一票否决权”，导致WTO上诉机构每一次法官提名都没有办法得到连任或者通过。以至于在2020年1月开始，WTO上诉机构名存实亡，由于美国的一意孤行、不择任何手段的胁迫，通过WTO上诉机构的存亡，换取有利于美国在国际贸易当中的其他利益，使得国际贸易之间可以通过司法调解或者裁定的经济纠纷，只能够倒退回去，依赖于“丛林法则”。因此，美国在WTO上诉机构当中，肆意妄为地滥用“一票否决权”，导致WTO上诉机构目前已经处在生死存亡的边缘，根据目前WTO上诉机构现存法官数量而言，在跨国贸易产生纠纷和争端的案件当中，即便争端一方当事人将案件提交到WTO上诉机构，但是根据DSU的规定提交至WTO上诉机构的诉讼案件，必须有3名法官对该案件进行审理终结，这就导致WTO上诉机构已经处在名存实亡的地步。

（二）DSU规定与上诉机构实际操作的冲突

DSU的具体规定与 WTO上诉机构实际操作之间的冲突持久未得到根本性的解决，其中DSU第17条第5款与第17条第1款程序规定与实际操作出入较大。WTO上诉机构DSU第17条第5款规定：“诉讼自争端一方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构印发其报告之日为止通常不得超过60天。”WTO上诉机构的DSU作出此类规定，其核心的目的是在于推进诉讼进程的加快，实现对司法资源的节约和司法资源利用率的最大化，然而在现实的 WTO上诉机构所接手的诉讼案件当中，上诉机构无法在60日以内完成，对诉讼案件的审理终结，根据WTO上诉机构对外数据的披露：2016年 WTO上诉机构87.33%的诉讼案件，最终完成审理终结的需要超过60日，指上诉机构接到争端一方提交诉讼请求，并且将该诉讼通知明确地送达，另一方当事人组织双方开庭审理案件，由审查小组和专家评定组对该案件当中的证据、合同协议的具体内容进行客观公正的审核与评定，然后有上诉机构对该诉讼案件作出审判终结所需要的时间周期。往往在60以内无法完成涉及到跨国贸易的庞大工作内容。DSU第17条第1款规定：“常设上诉机构由7人组成，每一个案件都必须由上诉机构中的3名成员进行审理。”上诉机构对接手的案件进行审理时，必须要遵循DSU规定的共同掌权的原则，也就是说对诉讼案件通常有3名法官进行审理，同时3名法官与另外4名法官事前在日内瓦开碰头会，共同交流和讨论对该诉讼案件审理的意见，然而 WTO上诉机构的法官并非是全职而是兼职，这在无形中再一次对DSU的规定与上述机构实际的运行之间造成冲突，并且带来额外的负担。

（三）超出受理范围案件仍需受理，受理审查程序模糊

WTO上诉机构面对超出受理范围的案件，如果争端一方提起诉讼或者裁定请求， WTO上诉机构仍需受理，而且对是否属于上诉机构受理案件审查程序规定模棱两可。WTO上诉机构由于缺少发回重审权，虽然在DSU等相关的规定当中，确定WTO上诉机构对受理范围以内的诉讼案件，进行实质的审判和案件审判终结。然而根据WTO争端解决机制与DSB相关的规定，在跨国贸易的纠纷案件与诉讼案件当中，争端一方的当事人如果向上诉机构对特定的诉讼案件与争端案件提起诉讼请求时， WTO上诉机构并没有权利，对该案件是否在符合DSU规定的能够受理的案件范围进行审查，简而言之，WTO上诉机构对二审的诉讼案件缺少发回重审权。与此同时， WTO上诉机构的对案件是否在DSU规定的受理范围以内的审查程序相对模糊， WTO上诉机构DSU第17条第10款规定：“上诉机构的审理过程应当是秘密的”。对上诉案件的书面陈词，诉讼案件当中的诊断，双方当事人对问题的回答，以及具体的法律意见等多项内容采取保密措施，这就导致WTO上诉机构对于案件是否在受理范围以内以及案件具体的审理过程，都处于极度模糊的状态，没有做到对WTO上诉机构审理的案件，对社会和新闻媒体机构进行公开、公正、透明的报道。并且根据WTO终端解决机制以及DSB的规定， WTO上诉机构对受理的案件在审判的过程中具体法官人员，采取随机抽取的方式，这必然会导致争端双方当事人担心，其中抽取的3名法官当中会出现对方当事人的身份的法官，对WTO上诉机构的审判权威和公信力直接动摇。

二、WTO仲裁机制弥补上诉机构功能后的局限性分析

（一）仲裁机制被动的选择，导致贸易纠纷处理效率低

WTO仲裁机制需要争端双方事前协议商定，在国际贸易纠纷争端解决机制当中属于被动选择，导致国际贸易纠纷通过仲裁机制仲裁或者调解效率极低。WTO贸易争端解决机制当中，上诉机构以及与此对应的DSU规则，属于强制型的贸易纠纷与争端解决的机制与审判机构。根据WTO上诉机构对外披露的数据统计：截止2017年，WTO上诉机构对全球范围内的贸易争端纠纷案件，通过上诉机构进行调解或者是审判终结的案件，在全球跨国贸易总案件数量当中占比超过7成以上，累计为全球经济发展与贸易合作挽回经济损失高达681.33亿美元。以至于发展到目前为止，众多的学者、跨国贸易企业以及国际组织，在面临跨国贸易合作争端和纠纷案件时，首先是采用WTO争端解决机制当中的上诉机构，以及DSU规则进行处理。然而根据前文对WTO上诉机构目前的生存危机的分析，由于多方面综合因素的干扰与阻碍，导致WTO上诉机构即将面临走向灭亡的边缘，迫使众多学者与国际组织以及跨国贸易的企业，为之后跨国贸易合作产生的纠纷案件如何采用其他的机制或者是机构，进行合理、公正的解决而产生担忧。虽然在理论上可以使用 WTO仲裁机制进行国际贸易纠纷案件的调解或者是仲裁解决，但是在本质层面，WTO仲裁机制和仲裁程序属于被动性的选择，以贸易合作的双方当事人在具体合同协议当中约定，产生贸易纠纷时采用WTO仲裁机制和程序进行解决，WTO仲裁机构才能够对此类的跨国贸易合作的纠纷和争端案件，有权受理并且进行仲裁。然而目前WTO仲裁机制在理论上通过变通能够弥补上诉机构所带来的功能缺失，在实际当中要实现WTO仲裁机构弥补上诉机构以及对应的功能依旧任道而重远，面临的各方阻碍和挑战依旧不确定。

（二）仲裁机制的组织架构存在明显漏洞

WTO仲裁机制对比 WTO上诉机构的组织架构存在明显的漏洞，在WTO上诉机构正常运行阶段，仲裁机制更多停留在程序规定层面，缺乏对主架构的实际建设。在WTO仲裁程序发展方面，主要的局限性就是在GATT时期实践的缺乏，导致目前阶段WTO普通仲裁与其它的争端解决方式相对比，明显存在先天的不足，以至于WTO争端机制当中，仲裁程序发展不足。因为WTO争端解决机制当中，磋商、周旋、调停以及专家组程序，都是经过GATT系列的实践检验，以至于其它的争端解决方式在WTO具有非常高的起点，无论是相对应的理论研究，或者应用实践的设计都比较完善。与此同时，长时间的推行其它的争端解决方式，使得WTO成员国对于除仲裁之外，其它争端解决方式运行的规则与对应的程序非常熟练，在心理层面更容易接受。甚至在经贸纠纷与经贸争端当中，更多的倾向于通过仲裁以外的其它争端及解决方式处理问题。但是，WTO仲裁程序则完全相反，在GATT缺乏实践经验与实践的检验，以至于在WTO争端解决程序当中，普通仲裁本身处于非常不利的地位，无论是WTO争端解决程序本身或者WTO的成员国，面对仲裁程序更多地存在质疑，从认识仲裁程序到初步的尝试仲裁程序，并且在之后的经贸合作当中大量的实践应用，仍然是一个循序渐进的过程。

（三）仲裁规则比DSU规则存在更多的盲区

WTO仲裁机制的规则比上诉机构的DSU规则，存在更多的盲区与界定的模糊地带，不利于持续不断地推进国际双边或者多边贸易的开展。 WTO仲裁规则本身存在非常多的部分，有大量的模糊规定，由于仲裁规则的完善性有待进一步的提升，导致仲裁程序本身所能够发挥的价值与作用非常有限。其中DSU第25条的规定，在具体经贸纠纷与案件裁定时，应用过程中规定的内容非常抽象，尤其是针对仲裁员的选任与仲裁员具体的管辖权利，以及在具体案件仲裁程序过程当中，法律适用范围都没有给出明确的划分;另外，仲裁的程序、证据规则以及司法复审，相对非常重要的问题，在仲裁规则当中都没有作出明确的规定，模糊与笼统的仲裁规则，其实制约了仲裁程序的实际价值。截止到目前为止，WTO并没有针对普通仲裁，制定符合WTO本身的仲裁规则，规则建设的不完善，完全限制了在经贸纠纷当中，当事各方选择通过仲裁方式解决经贸争端这一种可能性，只有在没有办法通过其它程序进行解决，或者目前的WTO仲裁規则能够解决当下某一特定经贸纠纷的时候，才会选择采用WTO仲裁程序进行解决。

（四）仲裁程序在争端解决机制的优势发挥受阻

任何仲裁程序立足于争端双方事前达成统一的认识，发生贸易纠纷与争端时选择以仲裁程序解决的意愿，强调仲裁程序的选择自由性，但让仲裁机制弥补WTO上诉机构停摆后功能的空缺，反而约束WTO仲裁机制优势的发挥。在特定的国际间经贸纠纷案件当中，普通仲裁的优势有可能转变为劣势，在WTO争端解决程序当中，普通仲裁相对于其它的争端解决程序而言，其中最为明显的优势就是WTO仲裁程序本身的快捷性。然而，在WTO整体经贸框架之下，WTO争端判决结果通常需要WTO成员国调整国内的贸易政策，任何国家调整贸易政策，必须需要较长的时间循序渐进地完成裁决结果。因此，在这两种具体的案件当中，WTO仲裁程序的优势可能反而会演变成为一种劣势，所以WTO仲裁程序在实际的贸易纠纷案件当中，能否得到广泛的应用，仍然需要具体问题具体分析。同时，如何提升WTO仲裁程序以及机制，同样具备WTO上诉机构的强制性与司法审判的公信力，这对能否弥补WTO上诉机构所发挥的功能和作用，实现仲裁程序和机构对上诉机构缺失之后留下的空白，在国际贸易合作中为经济秩序与贸易合作正常化的发展，甚至将WTO仲裁程序和机制所具备的案件审判的快捷性与便利性真正地发挥出来，来应对WTO上诉机构由于法官数量的不足，无法受理和审判案件的困境，通过变通和调整，真正赋予WTO仲裁机制上诉机构的功能和价值，当前依旧面临众多的未知数。

三、WTO上诉机构在生存危机之下的变革

（一）持续不断地推进DSU规则的完善

早在2001年底《多哈部长宣言》正式授权与启动，对于现有DSU规则进行不断的修订与改进，通过对现有规则与程序以谈判的方式，逐步地修整使得WTO仲裁程序能够符合当前的实际贸易环境，并且《多哈部长宣言》同意针对现有DSU规范进行改进与修订的谈判;根据2019年最新谈判结果显示，目前WTO成员国针对WTO争端解决机制当中仲裁程序提出诸多更新方案，但是成员国主要讨论与关注的焦点，仍然是执行阶段的两种仲裁，虽然之前阶段WTO成员国针对DSU第25条的仲裁规则缺乏改革的热情，但是随着美国再三阻挠，WTO上诉机构法官人选的未能通过，在2019年12月底，WTO上诉机构正式宣布全面瘫痪，没有办法再受理任何的案件，迫使WTO其他成员国重新审视与思考，针对WTO仲裁程序改革的热情，逐渐地关注DSU第25条规则的修订具体进展。

（二）启动成员国投票选任上诉机构法官

根据WTO的宪法性文件《WTO协定》与《建立世界贸易组织的马拉柯什协定》第9条第1款的规定，关于WTO的决策方式，没有办法通过目前所规定的“协商一致”的方式，完整地表达意见的时候，WTO所有成员国可以通过投票表决的方式进行决断。虽然在GSTT与WTO实际实践过程当中，“协商一致”是发展到目前为止唯一采用的决策方式，但是投票表决的制度从来没有被废除过，投票表决制度虽然没有实际应用过，但是一直延续并且到目前仍然存在。根据目的性与实际效果分析，目前WTO决策机制的“协商一致”与投票表决的方式各有利弊，WTO目前所采用的“协商一致”决策机制，与世界银行、国际货币基金组织有根本的区别所在，然而启动成员国投票表决的方式，选任WTO争端解决机制当中上诉机构成员，既需要克服现阶段的法律障碍，另外需要在WTO理事会会议表决通过，需要获得绝大多数成员的协同行动，涉及到压力非常大的外交。

（三）构建新的WTO争端解决机制

在应对WTO上诉机构生存危机方面，可以考虑建立排除美国在外的争端解决机制，虽然美国是全球范围以内最为重要的经济贸易国，在全球经济体系当中，美国经济体量位居第一。建立一整套不包含美国在内的、解决经贸争端的程序或者机制，虽然可能存在其它的缺陷，但是根据实际经验的分析，依据目前阶段部分国家或者在部分地区所构建的贸易争端解决程序，可以尝试在部分地区优先建立排除美国之外的争端解决的机制。根据实际情况而言，WTO截至目前共有164位成员国，即便排除美国在外，仍然没有办法可以实际地论证一整套机制在短时间以内通过谈判生效。所以，建立排除美国在外的、能够解决WTO成员国之间经贸纠纷的争端解决机制，并非是目前阶段其他WTO成员国的理想选择。

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[作者简介]吴金蓉（1979—），女，广东白云学院国际经济与贸易系讲师;研究方向：经济法、外经贸法则。