股份有限公司： 你究竟是哪种设立方式？

温小杰　高超民　邢涛

上市公司的企業类型必须是股份有限公司。根据公司法，股份有限公司的设立方式包括发起设立和募集设立两种方式;同时，有限责任公司可以整体变更为股份有限公司。近十年来，有限责任公司整体变更为股份有限公司已成为企业改制上市的主要途径。公司法规定股份有限公司章程必须载明公司的设立方式，但是，对于有限责任公司整体变更为股份有限公司时公司的设立方式，由于缺乏明确的法律条文规定，在实践中各中介机构依据自己的理解，在公司章程中存在不同的处理方式，损害了章程的法律严肃性。有限责任公司变更为股份有限公司属于公司类型变更，是原公司法人主体的延续，不是新设股份有限公司。公司章程中对公司设立方式可以表达为：公司是依据《公司法》成立，由有限责任公司整体变更为股份有限公司。

差异化的设立方式

本文搜集了6家上市公司由有限责任公司整体变更为股份有限公司时公司设立方式的案例，归纳为三种不同的处理方式，分别是：

情形一：依法成立、整体变更设立股份有限公司。

案例1.神宇股份（300563）。2010年1月，神宇股份实施股份制改造，股改后公司章程规定：公司系依照《公司法》和其他有关规定成立的股份有限公司，由江阴市神宇通信技术有限公司以经审计的净资产折股整体变更设立。

案例2.九联科技（688609）。2009年11月，九联科技实施股份制改造，股改后公司章程规定：公司系依照《公司法》和其他有关规定成立的股份有限公司，由惠州市九联科技有限公司以整体变更方式设立。

情形二：发起方式设立、整体变更方式成立股份有限公司。

案例3.富信科技（688662）。2012年4月，富信科技实施股份制改造，股改后公司章程规定：公司系依照《公司法》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的规定》和其他有关规定，经广东省对外贸易经济合作厅以粤外经贸资字[2012]613号文批准，以发起方式设立、整体变更的方式成立的股份有限公司。

案例4.东箭科技（300978）。2017年3月，东箭科技实施股份制改造，股改后公司章程规定：广东东箭汽车科技股份有限公司系依照《公司法》、《证券法》等有关规定成立的股份有限公司。公司系以发起设立方式由广东东箭汽车用品制造有限公司整体变更为股份有限公司。

案例5.深水海纳（300961）。2015年4月，深水海纳实施股份制改造，股改后公司章程规定：公司系依照《公司法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规设立的股份有限公司。公司原为有限责任公司，经全体股东一致同意整体变更为股份有限公司，各股东作为股份有限公司的发起人，以发起设立的方式设立股份有限公司。

情形三：整体变更方式发起设立股份有限公司。

案例6.达瑞电子（300976）。2015年7月，达瑞电子实施股份制改造，股改后公司章程规定：公司系在东莞市达瑞电子有限公司的基础上，以整体变更方式发起设立。

在上述六个案例中，对同一事项出现了三种不同的法律处理方式。

情形一中的两个案例在章程中都规定公司是依法成立，以整体变更方式设立，没有强调发起的动作。这种处理方式强调公司合法成立，设立方式是有限责任公司整体变更，隐含意思是公司由以前的有限责任公司承继而来。

情形二中三个案例在公司章程中都说明了公司是由有限责任公司变更为股份有限公司，但强调公司设立方式是发起设立股份有限公司。

情形三中的案例提出公司是以整体变更方式发起设立，强调公司发起设立，方式是整体变更，在股份有限公司发起设立方式前加了一个定语“整体变更方式”。

上述案例都认为公司是依法设立、整体变更，但在措辞表达上，情形一明确公司由有限责任公司整体变更而来;情形二、情形三强调了发起设立这一动作，但事实上公司不存在发起设立的动作;同时，情形三给出了一个新的定义——整体变更方式发起设立。三个情形的出发点都是正确的，即：按照公司法的要求执行，但公司股东或者说辅导机构、律师纠结于公司法规定的股份有限公司设立方式只有发起设立和募集设立两种方式，导致了同一事项在公司章程中出现上述不同的表达。

法律法规的要求

目前，对有限责任公司整体变更为股份有限公司事项主要由以下几个法律法规来规范，包括《公司法》、《公司登记管理条例》、《首次公开发行股票上市管理办法》，《公司注册资本登记管理规定》及相关配套规定。我们以上述法律法规的规定及规定的演变，来分析有限责任公司变更为股份有限公司时，股份有限公司的设立方式。

《公司法》制订前对股份有限公司的溯源

我们现在讲的股份有限公司是1993年颁布、1994年7月1日正式实施的《公司法》中定义的股份有限公司。早在1984年7月20日，北京市天桥百货股份有限公司成为国内第一家以发起设立方式成立的股份有限公司，之后不断有国有企业改组为股份有限公司。

1992 年5 月，当时的国家体改委在《股份制企业试点办法》规定可以采取发起方式或募集方式设立股份有限公司，在《股份有限公司规范意见》规定股份制企业可以新设，也可以由现有企业改组。公有制企业可以通过规定方式新建或改组成有限责任公司或股份有限公司。虽然这两个文件在公司法实施后已失效，但文件的思想体现在了后来制定的公司法中。

《公司法》的规定

以法律确定股份有限公司的设立方式。1993 年制定的公司法规定股份有限公司设立包括发起设立、募集设立两种方式，且一直延续至今。公司法至今已做过四次修正，一次修订，但股份有限公司的设立方式未发生过变化。从字面理解，“设立”是过去没有，新设立一个，即为“新设”。当时股份有限公司设立方式以国有企业改组为主，采用发起设立或募集设立方式设立股份有限公司。但到2010 年以后，国有企业改制上市工作基本告一段落，企业上市更多采用有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式。上述案例在股改时均不属于公司法定义的发起设立或募集设立的方式。

《公司法》对有限责任公司变更为股份有限公司的规定。公司法在规定了股份有限公司两种设立方式的基础上，同时规定有限责任公司可以变更为股份有限公司。即：股份有限公司存在两种产生方式，一是设立产生，二是由有限责任公司变更而来。

——变更条件要求：1993 年制定公司法时规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合公司法规定的股份有限公司条件，该规定一直沿用至今，未做修改。从这一规定看，在企业类型变更时，有限责任公司必须在股东法定人数、股本总额、股份发行程序、组织机构等方面符合公司法对股份有限公司的要求。相对股份有限公司而言，公司法在这方面对有限责任公司的要求相对较低，同时有简易化处理方式。但对股份有限公司，一方面对股东法定人数等方面要求相对较高，另一方面，对有限责任公司的简易化处理方式在股份有限公司中都取消了。但从法律规定角度，只要有限责任公司符合股份有限公司的条件，就可以变更为股份有限公司。

——变更程序要求的变化：1993年制定公司法时规定，有限责任公司变更为股份有限公司需依照公司法有关设立股份有限公司的程序办理。2005 年修订公司法，取消了“依照公司法有关设立股份有限公司的程序办理”的规定。这一变动隐含了有限责任公司整体变更为股份有限公司是原公司主体的承继，不属于新设公司，不需要按照新设股份有限公司的程序办理。只要有限责任公司在股東人数、注册资本、治理架构等方面达到公司法对股份有限公司的要求即可。

从债权债务承担的角度分析变更行为的性质。1993 年制定公司法时规定，有限责任公司变更为股份有限公司，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。在之后的公司法历次修正、修订时，均未对该条款做修改。因此，从公司法的立法思想角度看，有限责任公司变更为股份有限公司仅仅是公司类型的变更，公司主体未发生变更，法人主体资格没有中断。

《公司登记管理条例》的规定

1994 年国务院颁布实施《公司登记管理条例》，条例规定设立股份有限公司的，董事会应当于创立大会结束后30 日内向公司登记机关申请设立登记。

公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件，该规定一致沿用至今。后来公司法经历数次修正及修订，公司登记管理条例做配套修订时均未修订本条款。

条例规定明确了股份有限公司的产生方式，一是可以按照要求设立，二是可以变更产生。而公司法规定的公司类型只有两种，一个是有限责任公司，另一个是股份有限公司，公司类型变更只能是有限责任公司变更为股份有限公司，或者是股份有限公司变更为有限责任公司。

从公司登记管理条例的规定看，条例从颁布之日就把有限责任公司变更为股份有限公司规定为公司类型变更，而不是作为设立股份有限公司。

这与公司法的规定相呼应。从另一个角度印证了有限责任公司整体变更为股份有限公司属于公司类型变更，而不是发起设立股份有限公司。

工商登记管理的实务操作管理

原国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理规定》中，对有限责任公司变更为股份有限公司的性质未作具体规定，但在实务操作中，原国家工商行政管理总局及各省级工商行政管理局在办理有限责任公司整体变更为股份有限公司时，填报表格是按照公司变更登记管理，而不是新设股份有限公司登记。即：在工商登记管理中，有限责任公司变更为股份有限公司是作为企业类型变更管理，而不是新设公司。

《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定

根据2006 年中国证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》，发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在三年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。这一条的规定隐含了有限责任公司变更为股份有限公司是公司类型变更，是原经营主体的延续。

根据以上分析及公司法等相关法规对有限责任公司变更为股份有限公司的相关规定，结合当前有限责任公司整体变更为股份有限公司现状，笔者认为在有限责任公司变更为股份有限公司时，不存在设立股份有限公司的过程，实务管理及操作均是按照公司类型变更办理，情形一比较符合实际情况，且能贴合现行公司法要求，即：公司是依据《公司法》成立，由有限责任公司整体变更为股份有限公司。

类型变更还是新设？

有限责任公司变更为股份有限公司属于公司类型变更，是原公司法人主体的延续，不是新设股份有限公司：

有限责任公司变更为股份有限公司时，公司的设立时间应追溯至有限责任公司设立时间，变更为股份有限公司的时间是股份制改制时间。

建议在有限责任公司变更为股份有限公司时，公司章程中对公司设立方式表达为：公司是依据《公司法》成立，由有限责任公司整体变更为股份有限公司。