中国加入GPA谈判国有企业纳入标准的探讨

师 华 王华倩

习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会上强调，中国将“加快加入世界贸易组织《政府采购协议》进程”，主动扩大进口，继续坚持对外开放基本国策，以顺应不可逆的经济全球化大潮。(1)《习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲》，http：//www.xinhuanet.com/2018-04/10/c_1122659873.htm，2021年1月18日访问。次年，中国积极地向WTO政府采购委员会提交了第七份出价清单，并与其他参加方积极开展具体的出价谈判。习近平总书记的要求彰显了中国维护多边贸易体制的决心和诚意，中国加入《政府采购协议》(2012修订)(以下简称GPA2012)的出价清单谈判正在紧锣密鼓地进行中。

为了履行入世承诺，中国于2007年12月启动加入GPA的谈判进程并提交了首份出价清单。至今，中国已向WTO政府采购委员会提交了七份出价清单。其中，中国在第六份与第七份出价清单中对GPA2012出价清单附录一附件三(以下简称出价清单附件三)的国有企业纳入问题做了重要改进。中国在第六份出价清单中首次列入了3家国有企业，而后在2019年10月提交的第七份最新出价清单中新增了16家国有企业。同时，门槛价也将在过渡期结束后降至其他参加方同等水平。尽管如此，中国的第七份出价清单仍未被其他参加方采纳。

谈判的难点之一在于，欧美等现有参加方要求中国继续扩大出价清单附件三国有企业的具体纳入范围。为了推进谈判进程的顺利进行，中国需要在后续出价过程中研究应当具体增列哪些国有企业的问题。为此，明确GPA对国有企业的纳入标准及该标准的合理性是解决此问题的关键。

一、厘清GPA国有企业纳入标准与采购活动性质标准

目前，国内较多学者认为，GPA2012文本第二条第二款与第十九条第一款a项所提出的“为政府目的”与“受政府控制或影响”，是判断出价清单附件三国有企业纳入范围的标准。(2)“在确定采购主体时，GPA文本对列入出价企业没有明确的定义，从相关条款判断主要涵盖两类企业：一是为政府目的进行采购的企业；二是政府对企业具有影响力或控制力。”吕汉阳：《国有企业加入WTO〈政府采购协定〉中采购主体的界定》，《中国政府采购》2020年第4期，第72页；“尽管1994年版GPA 和2012 年新生效的GPA文本均未对采购实体作明确界定，但在个别条款中暗含了对采购实体的定义。其中，1994年版GPA 对采购实体的认定标准是，‘受政府控制或影响’，2012版GPA的认定标准是，‘政府目的’和‘采购活动受政府控制或影响’。”翁燕珍、牛楠、刘晨光：《GPA参加方国有企业出价对中国的借鉴》，《国际经济合作》2014年第3期，第52页。但仔细研究GPA历年修订文本发现，大多学者混淆了GPA框架中判断“采购实体”与“采购活动性质”两个不同问题的标准，因此有必要厘清两者关系。

GPA2012第二条第二款规定了GPA的适用范围。满足该款下a至e项条件的、并且为政府目的的“采购活动”时，该项采购活动才需要受GPA约束。(3)Article II of GPA2012，Scope and Coverage Application of Agreement： …para.2.For the purposes of this Agreement，covered procurement means procurement for governmental purposes…而第十九条第一款a项表述则是：政府对GPA2012适用范围中的“采购活动”的控制或影响已有效消除的，参加方可以撤回该项实体的列入。(4)Article XIX of GPA2012，Modifications and Rectifications to Coverage，Notification of Proposed Modification： para.1.A Party shall notify the Committee of any proposed rectification，transfer of an entity from one annex to another，withdrawal of an entity or other modification of its annexes to Appendix I….The Party proposing the modification…shall include in the notification： a) for any proposed withdrawal of an entity from its annexes to Appendix I in exercise of its rights on the grounds that government control or influence over the entity’s covered procurement has been effectively eliminated，evidence of such elimination； or…由此可见，GPA2012文本第二条第二款与第十九条第一款a项条件所限定的对象均为“采购活动”。换言之，该两款下规定的“为政府目的”与“受政府控制或影响”应当是对“采购活动”性质的判断标准，而不应当直接等同为判断实体是否应当纳入出价清单附件三范围的标准。

并且，GPA历年版本的修订变化也体现了WTO政府采购委员会有意区分“受政府控制或影响”的对象。GPA1994第二十四条第六款b项规定，政府对一“实体”的控制或影响已经有效消除的，可以通知修改附录一的出价清单实体。(5)Article XXIV of GPA1994，Final Provision，para.6.Rectifications or Modifications： (b) Where a Party wishes，in exercise of its rights，to withdraw an entity from Appendix I on the grounds that government control or influence over it has been effectively eliminated，that Party shall notify the Committee…此处，GPA1994规定“受政府控制或影响”的对象是“实体”。与之不同，后续修订的GPA2012版本第十九条规定，“受政府控制或影响”的对象为“采购活动”，而非此前的采购“实体”。可见，GPA历年文本的变化表明WTO采购委员会意识到，GPA所约束的“采购活动”与“采购实体”是两个不同的问题。按照最新版本，“受政府控制或影响”应该是采购活动性质的判断标准。

此外，广泛被学者引用的美日加三国于2010年10月向WTO政府采购委员会提出的建议文件，其中提出了判断应当纳入GPA清单实体范围的八个建议标准。(6)该建议文件认为，应当从以下几个方面对实体是否受到政府的控制和影响进行界定：第一，是否有法律法规文件规定政府对实体施加控制力或影响力；第二，实体是否承担政府职能；第三，政府拥有实体的投票权和股份是否构成对该实体的控制或影响；第四，政府是否任命或有权任命实体的高管；第五，政府是否参与实体的商业决策或经营管理及控制；第六，实体在支出和盈利方面是否对政府或国库负责；第七，实体是否接受政府提供的补贴或扶持；第八，实体是否享有政府给予的特殊政策，特许经营权——垄断地位等。参见吕汉阳：《国有企业加入WTO〈政府采购协定〉中采购主体的界定》，《中国政府采购》2020年第4期，第72页。这八个建议目的在于细化GPA列入的具体标准。显然，在GPA文本尚未对出价清单附件三“其他实体”范围作细化标准规定的情况下，美日加三国的建议更多仍是基于自身对GPA文本的理解，并借助上述提及的GPA文本第二条第二款与第十九条第一款a项中判断采购活动性质的依据来提出建议。这也导致较多学者直接混淆了GPA项下国有企业纳入标准与采购活动性质标准这两个不同的问题，这两个问题的直观关系如下图1所示。

图1 国有企业的纳入标准与采购活动性质标准的关系

受GPA约束的国有企业范围与受GPA约束的具体采购活动范围是两个不同的问题，其不应当适用相同的标准来判断。因此，有必要明确GPA下国有企业的纳入标准，以推进中国加入GPA谈判的进程。

二、GPA文本与加入GPA谈判国有企业纳入的现状

明确GPA2012框架下纳入政府采购国有企业范围的判断依据和标准，不仅有助于厘清GPA框架中判断“采购实体”与“采购活动性质”两个不同问题的标准，更有助于确定中国国有企业纳入出价清单附件三的出价范围，并提供更充分的支持理由。

(一)GPA文本对国有企业的纳入标准规定模糊

就现行有效的GPA2012文本来看，其对“采购实体”(Procuring Entity)概念采用的是文本内同语反复的定义方式，故未能在其中找到具体、明确的定义解释。其中，目前争议较大的是对出价清单附件三“其他实体”范围标准的理解。

首先，GPA2012第一条定义条款o项规定了“采购实体”(Procuring Entity)的含义。其为，参加方附件一、二、三中所列出的实体。(7)Article I of GPA2012，Definitions： For purposes of this Agreement： … o) procuring entity means an entity covered under a Party’s Annex 1，2 or 3 to Appendix I …由此具体引至第二条第四款，其对参加方附件三所列内容表述为“进行GPA所涵盖的采购活动的全部其他实体”。(8)Article II of GPA2012，Scope and Coverage Application of Agreement： … para.4.Each Party shall specify the following information in its annexes to Appendix I： … c) in Annex 3，all other entities whose procurement is covered by this Agreement …此处又需参照“全部其他实体”修饰词的定义——“GPA所涵盖的采购活动”范围，即第二条第二款适用范围的规定。该款规定：“GPA所涵盖的采购活动”(Covered Procurement)需要同时满足六个条件：该采购活动(1)“为政府目的”；(2)属于参加方出价清单附录一中所列的客体范围，并且采购的目的并非为了商业销售、转售，或并非为制造用于商业销售、转售的产品；(3)通过各种合同手段达成；(4)采购价值大于等于出价清单所对应的门槛价；(5)由采购实体实施；(9)Article II of GPA2012，Scope and Coverage Application of Agreement： … para.2.For the purposes of this Agreement，covered procurement means procurement for governmental purposes： … d) by a procuring entity； and…(6)不属于第二条第三款及参加方例外附件所列的排除情形。由此发现，第二条第二款适用范围的d项又再次出现“采购实体”，却无更多具体解释。因此，GPA文本中对出价清单附件三纳入范围“其他实体”的定义，属于逻辑学中被定义项间接出现在定义项中的情况。故此同语反复的定义，可以理解为属于模糊且接受各参加方开放解释的概念。

GPA文本对该概念规定的模糊目的在于尽可能得到各国支持而加入，其更似一个框架性协议，为各方提供初步的谈判范围，因而以模糊、开放的方式默许各国提出自己的理解与标准。鉴于GPA官方文件无明确要求，故实践中通常采取以往其他参加方加入GPA的做法，即按照互惠谈判机制来确定。

(二)实践中GPA采用互惠谈判机制确定国有企业纳入范围的局限

GPA采用了互惠谈判机制来确定政府采购中国有企业的开放范围。美国出版的布莱克法律辞典对互惠原则下过这样的定义：“该原则被用来表明现存于两国间的一种关系，即一国以其本国国民在另一国享有同样的优惠为条件，给予另一国国民以某种优惠。”(10)Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary.7th edn.West Publishing Company，1999,p.1142.根据这一定义，互惠既包括相互性也包括优惠性，相互性和优惠性相辅相成，不可分割；相互性是优惠性的对象，优惠性是相互性的目的。在GPA互惠谈判机制下，若A国与B国互相新增开放10个附件三中其他实体，则A国和B国向其他GPA参加方同样做此新增开放安排的前提是，其他参加方也向A国和B国新增开放10个相当的其他实体。显然，这要求其他参加方做类似“补偿开放”来换取对等利益，以利益互惠作为享受更优惠待遇的前提。

1.GPA互惠谈判机制的固有局限

长期以来，GPA以互惠谈判机制来确定参加方出价清单开放实体的具体范围。且国内有学者也建议适用互惠谈判机制开展出价清单谈判，(11)参见岳小川：《修订〈政府采购法〉亟待解决的问题和建议》，《中国政府采购》2020年第10期，第24页。但这仍需注意到此机制本身存在的局限：

第一，GPA互惠谈判机制是经济实力相当的富国之间的游戏规则。经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development，以下简称OECD)最早关注到构建政府采购国际规则的需要并对此拟定了最初的规则。作为“富人俱乐部”，OECD更多依据欧共体、美国当时的国内法经验制定GPA政府采购实体规则。(12)参见宋雅琴：《WTO〈政府采购协议〉之互惠原则研究》，《政府采购与公共市场改革论坛文集》2009年第10期，第55页。其对实体划分与谈判的原则，更多局限于对西方私有制经济“国有企业”等包含国家或政府因素的其他实体认识范围。而公有制经济发展中国家对GPA整体规则的设计、互惠谈判机制的采用均缺乏话语权。尽管GPA文本第五条为“发展中国家特殊差别待遇”条款，然而实践中却鲜见落实。就依据互惠谈判机制展开的GPA出价清单谈判问题上，后续加入的GPA发展中国家参加方无不顺从了此前发达国家制定的游戏规则，更凸显了西方发达国家国际游戏规则“制定者”的不平等角色。

第二，互惠谈判机制在GPA实践中违背了比较优势理论，体现浓厚的“贸易保护主义”。国际贸易中的比较优势理论强调，国家之间贸易应按照“两利相权取其重，两弊相权取其轻”的原则，即一国政府应当积极提供(出口)本国比较优势的产品、服务与工程服务，但同时也应当积极采购(进口)本国比较劣势而他国具有优势的产品、服务与工程服务。然而，在GPA多年的互惠谈判实践中，参加方更侧重单向地将本国某行业领域具有比较优势的企业列入开放范围。而在其“比较劣势”的产业，则排除外国企业与本国新兴、能力较弱的企业竞争。可见，在利益互惠驱动下，各参加方更倾向保护其“比较劣势”的产业，而不是对外国供应商开放该政府采购市场。GPA互惠谈判机制不仅违背国际贸易比较优势理论，同时具有明显的贸易保护倾向。

第三，互惠谈判机制无形扩大了贸易壁垒的适用。“以德报德，以怨报怨”的GPA互惠谈判机制在强调贸易对等开放的同时，也变相推广了贸易“对等保护”。欧美国家战略性贸易主义下的贸易保护措施也逐渐被其他GPA参加方习得。譬如，根据美国国内法的中小企业保护制度，美国在其GPA出价清单例外条款中设置了类似的保护例外。此后加拿大、韩国在其国内法并不存在保护中小企业制度的基础上，同样列入了其GPA出价清单例外条款。(13)参见前引注，见第59、60页。因此，GPA互惠谈判机制亦存在扩大贸易保护壁垒的负面作用。可见，互惠谈判机制侧重追求实质利益的对等，是西方发达国家经济谈判“讨价还价”的典型做法。

2.GPA互惠谈判机制的适用不符合善意解释原则

此前加入GPA的发展中国家参加方均依据互惠谈判机制来确定其出价清单附件三的实体。即，后加入的参加方需以此前已加入的其他参加方出价清单纳入情况作为“互惠”的标准，以此来具体确定自己的实体纳入范围。形式上看，这样的谈判逻辑似乎“严格遵循”了互惠谈判机制。但此互惠谈判机制的适用逻辑违背《维也纳条约法公约》第三十一条第一款“善意解释”(14)《维也纳条约法公约》第三十一条“解释之通则”规定：“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”要求。该款规定，应当依据条约用语及上下文，并参照其“目的与宗旨”的通常意思进行善意解释。如上所述，GPA条文用语及上下文对附件三实体定义不明，故需参照其“目的与宗旨”进行“善意”理解。

“善意”包含多个内涵，(15)善意是指由下列因素构成的一种思想状态：①在信仰或目的方面的诚实；②对其责任或义务的诚实；③遵守贸易或商业中公平交易的合理商业标准；④没有欺诈意图或寻求不合理利益的意图。其中包含“合理”之意，与条约的解释、运用密切相关。(16)参见冯寿波：《论条约的“善意”解释——〈维也纳条约法公约〉第31.1条“善意”的实证研究》，《太平洋学报》2014第5期，第2页。假设中国按照此前参加方出价清单标准加入GPA后，其他参加方当然享有要求中国按照出价清单列入实体来开放政府采购范围的权利。但是，此权利的行使应当合理且善意，即权利与义务在当事人之间合理公平，而“非盘算着获得与其义务不相符的、不公平的利益，”(17)See Cheng，B.，General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals，London： Stevens and Sons，Ltd.1953，p.125.且“就权利目的来说是适当的、必要的”。(18)See footnote .换言之，此权利的行使应当有利于实现该权利旨在保护的利益与目的。而在加入GPA的情况下，该权利旨在保护的利益与目的，应该参考GPA序言所列明的多项目标。其中包括“扩大、改善国际贸易行为框架”“考虑发展中国家在发展、财政、贸易方面的需要”，与“鼓励非GPA的WTO成员方加入”的目标。(19)Recognizing the need for an effective multilateral framework for government procurement，with a view to … expansion of，and improving the framework for，the conduct of international trade； Recognizing the need to take into account the development，financial and trade needs of developing countries…； Desiring to encourage acceptance of and accession to this Agreement by WTO Members not party to it.

规定后续参加方以此前参加方出价清单实体纳入范围为标准，实际上并未考虑许多公有制经济制度发展中国家普遍存在国有企业的情况。在该标准下运用互惠谈判机制的解释逻辑是仅站在了私有制经济发达国家制度与利益基础之上来认识和理解“国有企业”。仅表面、僵化的互惠谈判机制无异于实质阻碍公有制经济发展中国家GPA的加入进程，这将违背GPA序言“扩大、改善国际贸易行为框架”的利益与目的。

在公有制国家，国有企业数量较多、占比大，且大都属于国家重要经济支柱的行业。假若完全按照其他GPA参加方出价清单实体进行部门对等(20)“互惠原则的具体机制有两种，一种为部门对等，一种为商机对等”。参见前引注，见第56页。其中，GPA参加方较多采用的是部门对等的做法，而商机对等的做法则需建立在充分的市场调查与评估基础上，因此应用范围有局限，可以作为部门互惠原则机制的补充做法。纳入，这将导致公有制经济的参加方政府采购国有企业范围实质大于私有制经济GPA参加方政府采购的同类开放范围。换言之，这将导致两类参加方之间权利与义务的不公平，“以损害其他缔约方利益的方式行使权利是不合理的”，(21)参见前引注，第6页。这样的实践做法违反了条约的善意解释原则。因此，有必要改变现有互惠谈判机制的做法，更多考虑发展中国家和其他所有制经济制度国家的发展状况和需求。

三、GPA国有企业政府采购活动性质的判断标准

GPA2012第二条第二款a项与第十九条第一款a项从正、反两方面规定了国有企业政府采购活动性质的判断标准，这有助于进一步明确GPA对国有企业的具体约束范围。

(一)采购活动“为政府目的”

GPA2012第二条第二款a项规定了GPA的客体适用范围。其中，该项(ii)又具体解释了GPA项下所适用客体应具有的目的。其规定，(所生产的任何货物、服务、工程)并非以商业销售、转售，或者并非以供应用于商业销售、转售的生产为目的。因此，从GPA约束的采购活动范围方面分析，采购实体所实施的采购活动不能以“商业销售、转售”为目的。换言之，采购活动目的“非商业性”应该是GPA框架下对采购行为“为政府目的”具体含义的解释之一。

(二)采购活动受“政府控制或影响”

GPA2012第十九条第一款a项规定，政府对GPA适用范围中的采购活动的“控制或影响”已有效消除的，参加方可以撤回该项实体的列入。虽然GPA文本对此未做出更具体的解释，但WTO争端解决专家组曾在1999年韩国仁川国际机场采购案(WT/DS163/PR/R)中做出过解释。该案的争议焦点之一在于，韩国当时出价清单附录一中的“建设运输部”与不在该附录中的三个主体(韩国机场管理局与其两个后续继承部门：韩国机场建设管理局与仁川国际机场公司)的关系认定问题，即后三个主体在仁川国际机场采购项目中是否应构成“受政府控制或影响”的实体而受GPA约束。由于该案当时生效的仍是GPA1994，故专家组重点对GPA1994第二十四条第六款b项“政府对一‘实体’的控制或影响”(22)Article XXIV of GPA1994，Final Provision，para.6.Rectifications or Modifications： (b) Where a Party wishes，in exercise of its rights，to withdraw an entity from Appendix I on the grounds that government control or influence over it has been effectively eliminated，that Party shall notify the Committee…展开分析。虽然当时规定的“受政府控制或影响”客体与GPA2012第十九条第一款a项不同，但专家组对是否构成“受政府控制或影响”的认定与分析仍具有较权威的借鉴意义。

首先，专家组主要从以下角度分析认定该工程采购项目的“受政府控制或影响”因素：第一，考虑该采购项目的实施主体状况。主要判断其是否拥有独立法人地位、是否自己制定并实施一定规则、是否具备独立管理机构、其雇员是否属于政府雇员等问题。第二，考虑该采购项目的资金来源，判断是否以自有资金对该项目负责。第三，考虑该采购项目的程序，是否自主发布招标公告、是否以自己名义与承包商订立采购合同。

其次，该案专家组还分析了韩国出价清单附录一中所列实体与清单外实体之间存在人员任命关系的认定问题。尽管韩国建设运输部存在任命韩国机场管理局董事会高级成员的情况，然而该案专家组认为，这种任命关系实质是为了有效协调政府职能，这在所有公共部门都存在。(23)WT/DS163/PR/R，VII Findings，B.GPA COVERAGE OF THE INCHON INTERNATIONAL AIRPORT PROJECT，para.7.61，p.173.“…these levels of “control” relate to oversight or monitoring and not to the common identity of the entities.These sort of relationships exist throughout the public sector.Without them，it would be difficult for governmental functions to be coordinated effectively.”因而这种“任命”关系并非GPA下的“控制”，而应该理解为“监督”(Oversight)关系。由此可见，并非存在政府部门对实体内人员任命的现象，即意味着构成“受政府控制或影响”的关系。

再者，对于政府部门在具体采购项目中发挥作用的认定问题，专家组认为虽建设运输部在仁川机场采购项目中发挥了一定作用，但该项目的具体实施仍由韩国机场管理局与其继承部门承担，建设运输局所发挥的仅是“监督”的角色。(24)WT/DS163/PR/R，VII Findings，B.GPA COVERAGE OF THE INCHON INTERNATIONAL AIRPORT PROJECT，para.7.70，p.175.“There certainly is a role under Korean law for MOCT in the IIA project.It appears to be a role of oversight.We do not think oversight by one governmental entity of a project which has been delegated by law to another entity (which we have already found to be independent and not covered by GPA commitments) results in a conclusion that there is an agency relationship between them.”由此可见，亦不能仅仅以存在监督关系来认定政府部门对某一采购项目或采购实体存在“代理关系”。

最终，该案专家组认定建设运输局与韩国机场管理局、韩国机场建设管理局、仁川国际机场公司之间不构成GPA1994第二十四条第六项所指的“受政府控制或影响”，这使得仁川国际机场采购项目排除在GPA1994具体条款的适用范围之外。综上，认定某一采购活动是“政府采购”需要同时满足“为政府目的”与“受政府控制或影响”两个条件。缺少其中之一将不应被认定为“政府采购”，且不属于GPA的适用范围。

四、加入GPA谈判我国国有企业的出价建议

为了加快《政府采购协议》出价清单的谈判进程，建议中国在GPA谈判中从国有企业互惠纳入标准以及国有企业采购活动性质方面，改进国有企业的具体出价方案。

(一)推动出价清单互惠谈判机制的改变与调整

在GPA文本对国有企业纳入标准定义模糊的情况下，GPA实践中采用了互惠谈判机制来决定各参加方所开放的国有企业范围。但在经济全球化发展浪潮中，未来政府采购领域的贸易将更加开放。GPA序言中“扩大、改善国际贸易行为框架”目标的实现需要改变与调整现有的互惠谈判机制。建议中国在加入GPA的过程中应当积极参与国际规则的制定与完善，而非一味“顺从”现有的国际规则，并使之逐渐对接WTO框架下的基本原则，从而结束政府采购作为国际贸易中“一方孤岛”的现状，契合WTO框架下“促进贸易自由”的重要目标。

在许多公有制经济制度的发展中国家，大比例的国有企业是国家经济发展的支柱。例如，饮用水供应、电力输送、道路公共交通、港口与配套设施等公共利益紧密相关的领域较多由政府所有或国家所有的国有企业、公用企业运营。除此之外，公有制经济国家还存在许多与私人企业一同在市场竞争的营利性国有企业。此类企业不仅享有独立人格，其企业内部的决策、运行机制、责任承担等均受市场经济规则、《公司法》等市场主体法律法规约束。由于国际贸易谈判归根结底是国家经济实力的较量，这使得GPA互惠谈判机制的适用并非绝对，其存在实质调整互惠谈判机制的空间。充分纳入公有制经济发展中国家商业类、竞争性国有企业的特殊经济因素，允许公有制经济发展中国家有限度地互惠纳入国有企业，这将使得“发展中国家特殊差别待遇”条款不再“纸上谈兵”，并将吸引此类非GPA参加方的WTO发展中成员加入，从而推动全球政府采购市场进一步透明、开放。

具体到中国，《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》将中国的国有企业划分为公益类与商业类。(25)国资委、财政部、发展改革委：《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》，2015年12月7日。第一部分划分范围：“立足国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和需要，根据主营业务和核心业务范围，将国有企业界定为商业类和公益类。该文件属于现行有效的部门规范性文件。”《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》又在此分类基础上，将商业类中央企业细分出了“战略性中央企业”。(26)国资委、财政部：《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》，2016年8月24日。其中战略性中央企业指“对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类中央企业，以支持企业可持续发展和服务国家战略为导向，在保证合理回报和国有资本保值增值的基础上，加强对服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成重大专项任务情况的考核。”而按照是否占据行业领域垄断地位，又可以分为垄断性与竞争性国有企业。由于公益类、垄断性国有企业进行的采购活动大多为非商业目的，同时是因政策规定而占据行业垄断地位，因而一般认为其“受政府控制或影响”程度较大，认定其所进行的采购活动“为政府目的”较为合理。因此，笔者建议不完全局限于现有GPA参加方的国有企业出价范围，而是根据中国自身的实际利益与行业布局，选择性地将部分公益类、垄断性国有企业列入中国GPA出价清单附件三，同时谨慎识别其他参加方实质“超互惠”的开放要求。这也是中国对其他GPA参加方要求的积极回应，同时又能有限度地在第六、七份出价清单基础上继续扩大我国国有企业的纳入范围。

(二)排除GPA对商业类国有企业一般性质采购活动的约束

鉴于商业类、竞争性国有企业的性质，其可能进行受政府委托授权或为自身生产经营的采购活动。其中，后者应当是此类企业正常运转的常态，而前者仅为特殊情况。

1.商业性、竞争性国有企业受政府委托而采购

政府有可能依法委托授权商业性、竞争性国有企业进行采购。此情况的重要特征在于，该采购活动出于政府目的，且将直接或间接使用公共财政或使用公共财政作为借款还款主要来源。就该项具体采购活动而言，政府与该国有企业之间存在委托授权，即政府对该采购项目存在较大程度的实质“控制或影响”。因此，当国有企业受政府委托，并就某项具体采购活动与政府形成代理关系时，其因符合GPA2012第二条第二款“为政府目的”而被视为“政府采购”。

2.商业性、竞争性国有企业为自身生产经营而采购

此外，商业性、竞争性国有企业同时存在大量为自身生产经营、以商业营利为目的的常态化采购活动。例如，该类企业为自身经营销售而向境外供应商采购生产原料；又或该类企业为自身营利目的，向境外供应商采购建设其用于生产销售、转售产品的工业厂房等工程项目时，其均体现明显的商业营利目的。但这种营利性并不符合GPA2012第二条第二款a项(ii)的目的要求，不符合“为政府目的”的含义，故该国有企业的这种采购活动应当属于一般性质的采购，而非政府采购。

诚然，此类企业的性质仍然为国家所有，因而政府或多或少对此类企业的商业营利采购活动实施过程、企业常规运营、人员任命等方面发挥一定作用。但鉴于上述1999年韩国仁川国际机场采购案专家组的认定与分析，此情况下政府更多扮演“监督者”的角色，为的是协调职能以及适当的项目监督。此种监督关系中，政府的作用程度远不及代理关系下的“控制或影响”作用。因此，不可笼统认定凡是与政府相关的采购活动均属于“政府采购”。

综上，笔者认为需要谨慎识别政府与商业类、竞争类国有企业采购活动中的“监督关系”和“代理关系”，否则，这将不适当地扩大GPA的采购活动约束范围。建议以商业性、竞争性国有企业受政府委托授权与为自身生产经营的采购活动性质差异，作为区分“一般采购活动”与“政府采购活动”的具体标准，争取在中国加入GPA谈判过程中合理、有限度地缩小我国国有企业采购活动的出价范围。