防范实习用工常见风险

李永超

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山东某大学被曝强制学生实习，实习工作时间长、强度大，致使部分学生出现身体不适，在网络上引发热议。该大学宣传科回应称，学校目前已终止实习协议，并将学生全部撤回。

据悉，该大学强制大三学生分别到两家公司进行实习，工作内容是在流水线上长时间当普工，致使部分学生出现发烧、手起泡等身体不适。该大学回应称：学校已派出工作组赶赴实习地现场处置相关事务，并将学生全部撤回。两家公司均表示，该校实习生是由签约的第三方劳务公司引入的，已经按照当地人社部门的要求对其中不规范的情况进行整改。

在笔者提供劳动法律咨询服务的过程中，经常会遇到企业咨询与实习用工的相关问题，让笔者印象比较深刻的有两起。

其中一起是，河北省保定市某企业招用了大量实习生，实习协议中有类似 “实习生拿到毕业证之后，应当主动到企业要求换签书面劳动合同，未及时要求换签劳动合同的法律责任自行承担”的约定。实习开始之后，陆陆续续有拿到毕业证的实习生主动找企业换签劳动合同，当然也有拿到毕业证的“实习生”未主动找企业换签劳动合同。此时，该企业才发现有7名“实习生”已经在半年前拿到了毕业证，但一直未主动找企业换签劳动合同。当企业主动联络他们要求换签劳动合同时，这7名“实习生”却主张企业应支付未签劳动合同的双倍工资、补缴社会保险费用、住房公积金费用。该企业认为，这几位“实习生”违反了实习协议约定，未及时换签劳动合同的责任应当由自己承担；“实习生”则认为，签订书面劳动合同是企业的责任，企业应当主动找他们签劳动合同，于是双方发生了争议。

另外一起是，某企业经过内部同事引荐，在某年5月份招用了一名大三的专科实习生，当年临近毕业的月份，企业计划结束实习关系。实习生得知企业即将结束实习关系时，称自己已经参加并通过专升本考试，于是双方协商继续实习。2年之后，企业估算实习生临近毕业，询问是否即将或者已经毕业，实习生称因为疫情的原因延期毕业。不久，企业接到劳动监察部门通知，该实习生要求确认与企业近2年的“实习”期间存在劳动关系等。

这两个案例中有企业对法律认识和理解的不足，而“实习生”亦存在一定程度上的主观故意，对于企业而言，一旦“实习生”脱离了在校生的身份标签，这种用工方式带来的风险与挑战将远远大于劳动合同制用工。那么，如何做好实习生的用工管理，不妨从以下几个方面来看。

普通在校生的实习

普通在校生的实习，是指中国境内依法设立的中等职业学校和高等院校的在校生，利用业余时间勤工助学、积累实践经验的活动。这里需要注意的是，高中、大专、大学已经毕业等待入学的人员，企业不能招募其为实习生，因为他们虽然已经毕业，但尚未注册新的学籍，此时并不具备“在校生”的身份。

●企业和实习生是否可以建立劳动关系

根据原劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。换言之，企业和实习生可以不建立劳动关系，不订立劳动合同。

●什么情况下存在劳动关系

第一种情形，双方协商一致。实践中，有些企业基于招揽、保留优秀人才的目的，愿意与实习生建立劳动关系，订立劳动合同。首先，这种操作并不违反法律的规定，只要实习生年满16周岁即具备签订劳动合同的资格，此时其为未成年工，企业用工除了遵守《劳动法》《劳动合同法》及相关规定之外，還应当遵守《未成年工特殊保护规定》的相关规定；已经年满18周岁的，则不需要遵守《未成年工特殊保护规定》的相关规定。

第二种情形，应当认定为劳动关系。例如，北京地区司法实践则认为，在校生在企业进行实习，应当根据具体事实进行判断，不能一概而论，对于完成学校的社会实习安排或者自行从事社会实践活动的实习，不认定为劳动关系。但是，企业与在校生之间名为实习，实为劳动关系的除外。即，实习生从事的劳动已经成为企业用工的组成部分，与其他员工对企业的贡献已经没有多大区别。

从企业的角度，与实习生建立劳动关系之后，可能会面临无法缴纳社会保险的问题，这时候建议购买雇主责任险以管控风险。

●此时企业需要承担哪些法律风险和责任

一般情况之下，企业与实习生之间可以不建立劳动关系，那么，企业和实习生之间的法律关系不受《劳动法》及其他相关法律法规的调整，应当适用《民法典》的相关规定。

实践中，普遍认为企业与实习生之间构成特殊的民事法律关系，就民事法律关系而言是平等主体之间的人身关系和财产关系，即双方当事人的地位是平等的；而实习生需要接受企业的管理，遵守企业的劳动纪律，存在一定的人身隶属性、存在管理和被管理的关系，故此，双方并非构成典型的民事法律关系，而是属于一种特殊的民事法律关系，实习过程中受到伤害的应当按照民事侵权纠纷进行处理，因实习而发生的争议应按照民事纠纷处理。

顶岗实习

顶岗实习，是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。对于全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生进行专业技能培养的实践性教育教学活动，而安排顶岗实习的，则需要严格按照《职业学校学生实习管理规定》进行，该规定对于这类实习有着严格的规定，比如，实习需要签订三方实习协议（学校、企业、学生），在人数方面不能超过在岗职工总数的10%，不能高于同类岗位总人数的20%；顶岗实习一般不能超过6个月；合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%；强制购买实习责任保险等。

认知实习

认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。对于这类实习，也属于《职业学校学生实习管理规定》管理的范畴，对于实习人数、实习报酬则不存在强制性的要求，由企业与学校、实习生自由约定，不过，也是需要强制购买实习责任保险的。

跟岗实习

跟岗实习，是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。与认知实习对企业的要求基本相同，这里不再赘述。

在华留学上的实习

统计数据显示，现阶段在华留学生接近50万人，其中高等教育在华留学生超过30万人。实践中，这些留学生通常会寻找一些实习的机会，那么，企业可以接纳或招募在华留学生作为实习生吗？

根据《外国人入境出境管理条例》以及相关规定，在华留学生持有学习类居留证，需要在校外勤工助学或者实习的，应当按照以下程序进行。首先，应当获得所在学校的同意，比如，在华留学生就读的院校出具的同意实习的证明文件；其次，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注“勤工助学”或者“实习地点、期限”等信息。未经过加注上述信息，在华留学生不得在校外勤工助学或者实习，即企业不得接纳或招募其为实习生。

对于在华留学生本人，超出规定的岗位范围或者时限实习的，属于非法就业，其本人可以被依法遣送出境，且自被遣送出境之日起1-5年之内不准入境；同时亦可被处以5千元以上2万元以下罚款，情节严重的可以拘留5日以上15日以下，尚不构成犯罪的，公安部门可以驱逐出境，自被驱逐出境之日起10年内不准入境。

对于企业方面，非法招用在华留学生的，按照1万元/人进行罚款，总额不超过10万元；有违法所得的，没收违法所得。

实习生管理与风控建议

首先，在校生身份的审查与确认。可以通过学生证、学校出具的在读证明等文件综合审查与确认在校生的身份，同时，亦可让实习生提供所在学校的联络人、联络方式等，通过学校核实其在校生的身份。对于未满18周岁的实习生应当谨慎使用。

其次，虽然实习协议并非法定的需求，笔者倾向于建议与实习生订立书面实习协议，针对实习期间的待遇、劳动纪律、商业保险等事宜进行明确约定。

再次，关注实习生身份的转换，若其已经毕业，继续维持实习关系的应当自毕业之日起1个月内签订劳动合同，反之则存在承担双倍工资的风险；同时，亦需要及时缴纳社会保险费用，以管控工作期间发生意外事故的赔偿风险或者员工投诉社保费用的风险。

最后，对于入职的实习生，企业应当进行安全教育、岗前培训，提供符合国家要求的劳动保护和劳动条件，同时购买实习保险或雇主責任险以规避实习过程中意外事故带来的风险。

作者 劳达laboroot研发咨询中心总监、高级咨询顾问、高级合伙人