魏 地
(武汉大学,湖北 武汉,430072)
《监察法》的出台实施,带来了国家治理体系的重大调整,构建了新型权力关系,重塑了国家权力结构,在赋予监察机关强有力的反腐败职权的同时,也为公安机关协助监察机关履行职责设定了新的责任与义务。在《监察法》赋予监察机关的调查权中,技术调查是颇具特色的一项。在立法设计上,《监察法》采取了与调取、查封、扣押等调查权不同的模式,确立了监察机关决定权与公安机关执行权相分离的程序规制。在实践执行中,技术调查在主体、适用情形、程序要求上存在诸多分歧,认识与做法多有不同。尽管正在征求意见的《中华人民共和国监察法实施条例(征求意见稿)》对技术调查措施进行了一定程度的细化规定,但仍存在一些未能解决的问题和有待完善之处。如何完善公安机关执行监察技术调查制度机制,对于保障公安机关和监察机关贯彻落实好《监察法》均具有重要意义。
“技术调查”,除了在《监察法》中出现外,在现行有效法律层面只有《民法典》关于技术咨询合同的条文有明确规定,[注]《民法典》第878条规定,技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。但作为监察调查措施的“技术调查”,其与技术咨询合同的“技术调查”区别不言而喻,而与《刑事诉讼法》中侦查措施之一的“技术侦查”名称接近、实质相似。
如何确定技术调查的概念,是研究技术调查的基础性问题。据有关解释,技术调查是指“监察机关为调查职务犯罪需要,根据国家有关规定,主要通过通讯技术手段对被调查人职务违法犯罪行为进行调查”[1]。也有学者借鉴《公安机关办理刑事案件程序规定》相关条文,认为技术调查是“监察机关在重大贪污贿赂等职务犯罪案件调查过程中,经过严格的批准手续,按照规定交公安等有关机关执行,针对被调查人或重要涉案人员而采取的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等技术性调查措施的专门性权力”[2]。两种概念通过明确技术调查的目的、适用案件、程序条件、措施种类来定义技术调查,是较为科学的方式,但作为概念界定,应更集中反映技术调查区别于其他调查措施的主要特征,比如较为严格的适用情形、更加严密的程序设置以及有所限制的手段范围等。基于此,本文认为,技术调查是监察机关为调查重大职务犯罪案件的需要,在采取其他调查措施难以实现调查目的时,根据国家有关规定,主要通过技术手段进行调查的措施。其与前两种概念界定的区别主要在于适用情形和措施种类范围的不同表述,下文还将进一步详细论证。
不少学者指出,从权力流变历程和权力功能主义视角看,技术调查权是“对原来检察技术侦查的整合”,而不是“宪制结构上的新创设的权力”[3],《监察法》中技术调查的相关规定是“移植”[5]《刑事诉讼法》中技术侦查相关规定,二者在权力功能上具有一致性,均有获取证据、查明事实、缉捕犯罪嫌疑人的功能[2]42。因而,可以认为《监察法》规定的“技术调查”,同《刑事诉讼法》中规定的技术侦查并无本质区别,之所以使用技术调查取代刑事诉讼活动中技术侦查的概念,主要是由于监察机关调查案件并不适用《刑事诉讼法》,出于立法技术上保持法律间协调、避免立法冲突的考虑。
尽管《监察法》并未详细列举技术调查的执行机关,[注]《监察法》第28条第1款规定,监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。但是实务部门和学届多秉持公安机关是技术调查的执行机关的观点。[注]如,采取技术调查措施,要按照规定交公安机关执行,监察机关自己不能执行。参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义[M].北京:中国方正出版社,2018:154.学者在论及技术调查时也认为由公安机关执行。如,倪铁.监察技术调查权运作困境及其破局[J].东方法学,2019(6):43.《监察法实施条例(征求意见稿)》第153条对此也作了进一步明确[6]。
公安机关执行监察技术调查措施,属于国家机关之间的协助行为,具有明显的协助特点:如,协助的辅助性,监察机关决定采取技术调查措施,交由公安机关执行时,监察机关作为请求主体,其请求协助行为是主行为;公安机关作为被请求主体,其执行协助行为是从行为,属于监察调查活动的辅助性活动。又如,协助的被动性。技术调查的启动权完全掌握在监察机关手中,且技术调查的适用对象、措施手段、执行期限等必须依据监察机关的决定。再如,协助的执行性。监察机关决定是否采取、如何采取技术调查措施,公安机关仅具有协助执行权,无决定权或参与决定权。无需事前征得公安机关同意,监察机关也可以作出采取技术调查措施的决定。
从《监察法》与《刑事诉讼法》对技术调查与技术侦查的规范方式看,二者在立法设计上采取了同样的规范模式,即“有权机关+案件类型+根据需要”三要素模式。其中“根据需要”即是对适用情形的高度概括。
对于技术侦查,根据有关规定,可将适用情形大致归纳为三种。[注]参见《刑事诉讼法》第150条规定,三种情形包括:一是公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。二是人民检察院在立案后,对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。三是追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。同理,结合实践情况综合考虑,公安机关对监察机关技术调查提供协助的情形主要有两种:一是协助调查,根据监察机关调查重大贪污贿赂等职务犯罪案件的需要,公安机关协助监察机关获取有关证据或信息。二是协助追捕,在需要采取技术调查措施对被通缉人员进行抓捕时,公安机关协助监察机关及时开展追捕。
但如若仅对适用情形作出这样的限定,对技术调查而言仍然失之过宽,要走出监察机关技术调查“根据需要”这一标准过于模糊的规制困境,要求技术调查的决定和运行应秉持谦抑精神,遵守比例原则。《监察法实施条例(征求意见稿)》第153条规定主要从案件严重程度对技术调查的适用作出限定,[注]《监察法实施条例(征求意见稿)》第153条对技术调查措施的适用情形的规定是“根据调查重大贪污贿赂等职务犯罪需要”,而重大贪污贿赂等职务犯罪,“是指具有下列情形之一:(一)案情重大复杂,涉及国家利益或者重大公共利益的;(二)被调查人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的;(三)案件在全国或者本省、自治区、直辖市范围内有较大影响的。”尚不够全面。监察机关决定采取、公安机关具体执行的技术调查措施,应同时满足两方面限定条件。一方面,案件范围的限定。以案件性质的严重程度来限定,可以采取技术调查措施的案件,应是监察机关有管辖权的重大贪污贿赂等职务犯罪案件。另一方面,需要程度的限定。技术调查措施的适用应遵守审慎稳妥的原则,在使用常规的调查手段无法达到调查目的的情况下,才能采取技术调查措施[1]154,采取其他调查措施仍可实现调查目的,就应当采取其他调查措施,不再适用技术调查措施。这是因为技术调查同技术侦查措施一样,与常规侦查措施相比而言,“具有侵权隐性化、侵权范围不易控制等内在缺陷,尤其是与人权保障的价值理念始终存在紧张关系”[7],因此技术调查措施应作为最后不得已的措施来适用。
为明确技术调查的适用,建议《监察法实施条例(征求意见稿)》结合案件范围与需要程度限定技术调查的适用情形。相关规定还可考虑再进行两点完善:第一,对于重大贪污贿赂等职务犯罪的界定,除案件影响和刑罚标准外,可以借鉴《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条对技术侦查措施案件范围的规定,[注]参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条的明确规定,公安机关在立案后,根据侦查犯罪的需要,可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施:(一)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;(二)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;(三)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;(四)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;(五)其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的。以罪名列举和刑罚程度相结合的方式,作出进一步限定。毕竟,监察机关有权管辖88种罪名,并非所有罪名都严重至需要采取技术调查措施的程度。第二,虽然技术调查适用于重大贪污贿赂等职务犯罪,但也应根据案件的实际需要,并非不加区分地当然适用所有的重大贪污贿赂案件。建议在确定可适用技术调查的需要程度时,增加采取常规的调查措施或者其他调查措施无法实现调查目的的要求,对“根据需要”作适当细化完善,确立技术调查的决定与执行的标准与界限,为公安机关执行监察协助提供更为明确的法律依据。
技术调查本身既具有即时性、高效性的特点,又具有秘密性和侵入性特征,对其进行严密的程序规制尤为重要。《监察法》对采取技术调查措施的程序设计仅为粗疏的框架,尽管能为监察机关采取和公安机关执行技术调查措施提供合法性依据,但如何决定和执行却缺失可操作性依据。《监察法实施条例(征求意见稿)》专列技术调查一节,用五个条文对技术调查进行规范,除了前文提及的适用情形外,还涉及法律文书、变更与解除,证据使用和保密要求等方面,对技术调查的程序作了一定程度的细化规定,但对于技术调查的主体要求、决定与执行等具体程序要求仍不够完善。
技术调查措施的主体,涉及决定主体和执行主体两类主体,即一类是决定采取技术调查措施的监察机关,一类是负责执行的公安机关。
《监察法》中对哪些监察机关可以决定技术调查并未做出具体规定。一些地方监察机关制定的规范性文件对决定主体作了相应规定,如,有的明确要求,“监察委员会需要采取技术调查措施,应当报经市监察委员会审批,凭市监察委员会公函,交由市公安局有关部门办理”。[注]参见《天津市监察委员会、天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于办理职务犯罪案件加强工作衔接配合的意见》。而从《监察法实施条例(征求意见稿)》[注]《监察法实施条例(征求意见稿)》第55条规定,监察机关采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施,应当在立案后进行。在初步核实中,可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境措施。设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。可以推断,目前立法对监察机关采取技术调查措施并未作级别限制,各级监察机关均有权采取技术调查措施,不同级别监察机关权限的不同主要体现在不同办案阶段上,设区的市级以下的监察机关在进行初步核实过程中不得采取技术调查措施,而应在立案后进行。
由于办理职务犯罪案件的监察机关与有权执行技术调查的公安机关可能属于不同级别、处在不同地域,监察机关采取技术调查措施,应向哪个公安机关提出,或者说交由哪个公安机关执行?
有学者从国家机关之间协作义务的角度出发,提出“任何一级监察机关可以向任何一个或者任何一级执法部门提出配合要求,无论是监察机关还是执法部门都应直接提供相应的协作”[8]。也有学者出于协助秩序与沟通成本的考虑,主张“宜确立同级管辖原则,监察机关只能向同级公安机关提出协助请求”[9]。还有学者在研究行政协助时提出,“在数个行政机关都可提供协助的情况下,应由层级最低的行政机关提供协助。”[注]关于提供协助的机关的管辖, 德国《行政程序法( 1976年) 第6条规定: “ 数个行政机关都可提供职务协助, 则应由请求机关下属的最低一层的行政机关提供” ; 韩国《行政程序法(l996年) 》第8条之3规定: “行政协助, 应向能直接协助该职务之行政机关请求之。”我国的立法可借鉴德国的规定, 在有数个行政机关都可提供协助时, 由层级最低的行政机关提供协助。黄学贤,吴志红. 行政协助程序研究[C]//中国法学会行政法学研究会.中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集(上册).中国法学会行政法学研究会:中国法学会行政法学研究会,2009:146.类似观点还有,“数个公安机关都可提供行政协助时,由层级最低、能直接协助行政主体履行职务的公安机关提供协助。”雷蓉.公安警察行政协助制度研究[D].太原:山西大学,2010:37
笔者认为,为保障协助执行高效有序运行,包括技术调查在内的协助请求,应以“同级同地”为原则。“同级”协助即监察机关应向其同级的公安机关提出协助请求。如果监察机关提出的协助请求事项,同级公安机关无权执行,而应由上级公安机关执行的,监察机关可通过其上级监察机关提出;如果协助请求事项应由下级公安执行的,可以由同级公安机关要求下级公安机关执行,也可由监察机关通过其下级监察机关提出。“同地”协助即监察机关提出协助请求,应向其当地公安机关提出。监察协助事项需要由异地公安机关执行的,可由办理案件的监察机关通过异地监察机关向后者的当地公安机关提出协助请求。
参考相关规定对采取技术侦查措施批准程序的要求,[注]参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第265条规定。设区的市一级以上监察机关决定采取技术调查措施的,可向其同级公安机关请求协助。如果县(区)级监察机关调查案件过程中有采取技术调查措施的需要,可由上一级监察机关向与其同级的公安机关提出。这是同级协助原则的体现。按照同地协助原则,监察机关采取技术调查措施,一般向其当地公安机关提出执行要求。如果需要异地公安机关执行,可通过异地公安机关所在地的同级监察机关来提出执行技术调查的协助请求。由于公安机关并没有设立似也无必要设立专门的机构来专职负责协助监察机关执行,对于监察机关请求协助的案件,会因涉及不同的调查措施而交由不同的办案部门执行。原则上,监察机关交公安机关执行技术调查措施的,由设区的市一级以上公安机关接收协助请求,负责具体执行的内设部门多为负责技术侦查的部门。
关于技术调查的决定程序,《监察法》规定了“经过严格的批准手续”,与《刑事诉讼法》关于技术侦查程序采用了同样的立法方式,但对于技术调查的规范,缺乏像《公安机关办理刑事案件程序规定》那样公开而较为详细的程序设计,缺少在批准主体、批准权限、批准形式等方面的具有可操作性的程序性要求。
技术侦查措施作为一种侦查措施,与其他侦查措施的最大区别之处就在于其“经过严格的批准手续”后才能实施,这是由技术侦查措施的本质属性决定的。在采取技术侦查措施时,不可避免会与犯罪嫌疑人以及与犯罪活动直接关联的一些人的权利产生冲突,甚至影响通信秘密权等宪法权利,尤其是在犯罪嫌疑人密切相关的人中,有些人很可能与犯罪活动毫无关联。因此,采取技术侦查措施必须经过严格的批准手续,这也是审慎采取技术侦查措施的必然要求和重要体现[10]。公安机关的技术侦查立法,经历了从涉密文件到法律、部门规章的发展过程。技术侦查措施作为一个法律概念最早出现在2012年《刑事诉讼法》中,这是其首次出现在我国刑事诉讼程序基本法中。之后于2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》采用专节对技术侦查的案件范围、适用对象、措施种类、报批程序、法律文书等进行了全面规范。
随着监察法治化的推进,可借鉴技术侦查的系统规范对技术调查进行全面规定,建立完备的制度体系,在明确案件范围基础上,对适用对象、措施种类、审批程序和实施期限进行全面系统规范。比如,公安机关办理刑事案件,需在刑事立案后才能进行技术侦查,在立案之前的调查核实过程中,只能采取不限制被调查对象人身、财产权利的措施,不得采取技术侦查措施。而根据目前《监察法实施条例(征求意见稿)》的现有表述,监察机关在初步核实阶段即可采取技术调查措施,只限制了设区的市级以下监察机关必须在立案后才能采取技术调查措施。比较实施贪污贿赂犯罪的被调查人,与实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等严重危害社会案件的犯罪嫌疑人,难以当然认定前者较之后者社会危害性更大,而考虑到技术侦查措施与技术调查措施在权力功能、限权程度上的一致性,对前者在更早阶段采取技术调查措施,似并无充足理据,采取技术调查措施的时间节点仍存在完善的空间。
由于技术调查和技术侦查功能作用的高度同质,公安机关在协助监察机关执行技术调查协助时,既要遵守《监察法》,又需要符合《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》关于技术侦查的相关规定。[注]主要是《刑事诉讼法》第150-152条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第8章第10节第263-270条之规定。
《监察法》确立了技术调查执行的三个明确基本要求,即明确的技术调查措施种类,明确的适用对象和明确的有效期限。明确技术调查措施的种类,要求监察机关在决定采取技术调查措施时,就要在法律文书中明确要采取的调查手段。仅模糊决定采取技术调查措施而不明确何种手段措施,并不意味着所有的技术调查手段都可当然使用,否则公安机关执行起来将会无所适从。明确适用对象,要求明确具体案件中的具体人员,而不是对一个案件中的所有人员当然适用[1]154。而适用对象只能是被调查人以及与被调查的犯罪活动有直接关联的人员,对其他人不能任意采取技术调查措施。对于一个案件涉及多个被调查人,对多个被调查人采取技术调查措施的,应当在法律文书中明确对每一个被调查人采取的措施种类和期限等要素。明确执行期限,要求自批准决定签发之日起计算,不得超过三个月,需要延长有效期的,要按照规定办理批准手续并通知公安机关。公安机关执行技术调查措施,不得扩大范围,不得擅自变更技术调查措施的种类或对象,也不得任意缩短或延长执行时限。公安机关在采取技术调查措施过程中,发现不再具备继续采取技术调查措施的条件,或者已经达到采取技术调查的目的,应当及时告知监察机关,由监察机关作出具体判断并决定是否解除技术调查措施。
由于对技术调查的理论认识不一致、制度规定不够系统,尚未能为技术调查措施的实施提供明确的理论支撑和行为规范。实践中,公安机关在协助监察机关执行技术调查时,难免会遇到一系列难题。这里集中探讨三个问题:公安机关有权采取技术调查措施的范围界定,如何移交技术调查获取的材料,以及通过技术调查获取证据的证明力。
公安机关协助监察机关执行技术调查,可以使用哪些种类的措施?《监察法》《监察法实施条例(征求意见稿)》及相关文件目前对此尚无明确界定,理论界也存在不同认识。有解释认为,“技术调查措施主要是为了获取某些物证,而使用的电话监听、电子监控、拍照或者录像等手段。”[1]153有学者认为,技术调查措施与技术侦查措施都属于“全程监控的秘密调查手段,包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等”[11]。还有学者认为,技术调查措施应包括“监控类通信技术调查措施、隐匿身份调查措施和控制下交付等秘密性调查措施”[2]47。
那么,技术调查措施的范围是否等同于技术侦查措施?如果范围相同,是否意味着两者因适用不同案件类型而仅存在名称差异?如并不等同,则应当如何界定技术调查的措施范围?
技术调查的措施范围,既是一个实务问题,也是一个理论问题。其根本症结在于如何理解和把握《宪法》第40条与《监察法》第28条规定之间的关系,因而根本上讲,实质属于权力行使与权利保护边界的宪法性问题。
《宪法》第40条赋予了公民的通信自由和通信秘密权,强调非经法定机关因法定需要、依照法定程序进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由予以侵犯。公民通信自由和通信秘密,是“公民对通信内容以及通信主体的相关信息享有保密而不必向有关机关告知、国家不得非法获悉其内容的权利”[12]。而从技术侦查措施的范围看,[注]参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条规定,技术侦查措施包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。其中的通信监控措施必然干预公民的通信自由和通信秘密。因而对于技术侦查措施,相关法律从有权主体和适用范围上作了严格的规定。如,根据《宪法》和《刑事诉讼法》规定,只有公安机关、国家安全机关和检察机关出于维护国家安全或者追查刑事犯罪的需要,才有权对通信进行检查,“这实际上排除了除此之外的任何单位和个人侵犯公民通信自由和通信秘密的合法性。”[13]同时,根据《国家安全法》第10条、《人民警察法》第16条的规定,有权采取技术侦查措施的机关只有公安机关、国家安全机关和检察机关。这些法律对技术侦查措施作出的主体限定与《宪法》第40条关于通信检查的权力机关的规定是一致的。
2018年宪法修正案出台后,第40条内容未作修改,通信检查权的主体范围并未调整,据此,监察机关并未获得对通信进行检查的权力,监察机关如要行使通信检查权,缺少宪法和法律依据,也就不能决定通信监控或监听之类的技术调查措施,否则即有侵犯公民基本权利的违宪之嫌。不能因为技术调查和技术侦查名称不一,就主张监察机关可以决定监听等通信监控措施,否则,无异于以“技术调查”之名绕过甚至架空《宪法》第40条规定。
技术调查措施亦不应包括隐匿身份调查和控制下交付。虽然《刑事诉讼法》将这两种侦查措施规定在“技术侦查措施”一节中,《公安机关办理刑事案件程序规定》也作同样安排,但隐匿身份侦查和控制下交付并无法据此认定为属于技术侦查措施。其理由是:
第一,参与主体不同。技术侦查的主体是侦查人员,且属于公安机关负责技术侦查部门的侦查人员。而在隐匿身份侦查和控制下交付过程中,有可能是侦查人员参与,也可以包括公安机关指定的其他人员。
第二,适用案件范围不同。如前所述,技术侦查适用的案件有明确限定,只有在办理危害国家安全犯罪等特定案件时才能使用,控制下交付则适用于涉及给付毒品等违禁品或财物的犯罪活动,而隐匿身份侦查则无法定犯罪案件范围限制。
第三,批准程序不同。隐匿身份侦查和控制下交付的批准程序是要求经县级以上公安机关负责人决定。而技术侦查则有报告、审批和法律文书制作等环节的详细规定,且审批层级要求更高。
更重要的是,法律及规章的表述本身其实已经对技术侦查与隐匿身份侦查和控制下交付这几种侦查措施有意作出了区分。《刑事诉讼法》技术侦查措施一节的最后一条即第154条采用的“依照本节规定采取侦查措施”,[注]《刑事诉讼法》第154条规定,依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。该条并未采用“依照本节规定采取技术侦查措施”的表述。已表明了予以区分的立法态度。《公安机关办理刑事案件程序规定》对通过技术侦查措施与通过隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料分别在两个不同条文中予以规定,[注]参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第268条、第273条规定。将技术侦查措施和隐匿身份侦查、控制下交付作明确区分的立场更为清晰鲜明。这主要考虑到,无论从实施过程和实施方式,还是收集材料内容和载体都有很大差别,在诉讼中使用时的要求也有所不同[10]650。
因此,对监察机关有权决定并交由公安机关执行的技术调查措施的种类范围应作限定,不应完全等同于技术侦查措施。技术调查措施可以包括诸如拍照、定位等不涉及具体谈话内容的技术性措施,而对于电话监听等涉及具体谈话内容、侵犯公民通讯自由和通信秘密的措施则应排除在技术调查之外。对于隐匿身份侦查、控制下交付本不属于技术侦查措施的,亦无理据直接纳入技术调查措施范围。
公安机关执行技术调查已达到调查目的、调查期限届满,或者不需要继续采取技术调查措施的,应报告监察机关及时解除,并移交获取的信息和材料。除了执行终结之后的报告,公安机关在执行过程中,获得有价值的证据的,或者应监察机关要求,亦应及时报告监察机关证据收集情况,以便监察机关及时掌握相关信息,确定、调整监察调查方向或重点。
有学者提出,“公安机关应当对通过执行技术调查措施获取的信息进行筛选,移送监察机关的是与案件相关的信息,而不是全部信息,对收集到的与案件无关,并且可能侵犯个人通讯秘密、隐私权等合法权益的信息不应移送监察机关,而应在信息筛选阶段筛除”[9]165-166。《监察法实施条例(征求意见稿)》的规定从表述看似有一定歧义,[注]《监察法实施条例(征求意见稿)》第156条规定,对采取技术调查措施收集的信息和材料,依法需要作为刑事诉讼证据使用的,监察机关应当按规定报批,出具《调取技术调查证据材料通知书》向有关执行机关调取。似乎亦能理解为公安机关对于需要作为证据使用的信息和材料,才会按照监察机关调取要求予以提供。
笔者认为,对于《监察法实施条例(征求意见稿)》规定的是否“依法需要作为刑事诉讼证据使用”的判断,应由监察机关依法作出,而并非执行技术调查的公安机关。之所以作此要求,是因为监察机关并不必然依靠技术调查获取的证据作为定案依据,才会根据需要来决定是否调取,而并不意味着由公安机关对有关信息和材料进行判断,确定取舍和移交范围。
采取技术调查方式收集的材料中,有些是与犯罪案件直接相关、能够证明犯罪事实的证据材料,有些是与犯罪案件有间接关联、可以进一步查证的调查线索,也会有一些是与犯罪案件无关的情况。公安机关作为协助机关,通过技术调查手段收集证据时,应坚持证据的真实性、合法性,严格按照合法程序执行,协助监察机关在收集、固定证据时掌握与刑事审判相一致的证据要求和标准,避免被认定为是以非法方法收集的证据而排除,无法作为案件处置的依据。但对于证据的关联性,即甄别、筛查信息问题,应由监察机关结合全案情况进行分析和鉴别,作出统一认定,为调查犯罪事实提供证据支撑。因而公安机关移交证据时,应完整移交通过技术调查获取的信息和材料,以免因筛选偏差错失有价值的线索信息。至于移交的相关信息和材料是否与案件有关,是否可作为证据使用,均应由监察机关办案人员认定。对于与案件无关的材料,也应由监察机关经过审批、登记等程序后按规定予以销毁,而不应由公安机关预先筛选或销毁。《监察法实施条例(征求意见稿)》明确要求对与案件无关材料的“销毁情况应当制作记录,由调查人员签名”,[注]《监察法实施条例(征求意见稿)》第157条规定, 调查人员对采取技术调查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私,应当严格保密。对采取技术调查措施获取的与案件无关的材料,应当经审批及时销毁。对销毁情况应当制作记录,由调查人员签名。应是亦持同样立场。
根据我国相关规定,采取技术侦查收集的资料可以直接作为证据使用[注]《刑事诉讼法》第154条规定,依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。《公安机关办理刑事案件程序规定》第268条规定,采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据时,可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份和使用的技术设备、侦查方法等保护措施。。采取技术调查方式收集的证据材料,同样具有直接、客观、证明力强的特点,能够节约调查资源,支持诉讼顺利进行。《监察法》虽未直接规定技术调查措施收集的证据的证明效力,但从第33条的规定,可以看出在法律层面并不存在障碍,[注]《监察法》第33条规定,监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。在刑事诉讼中通过技术调查手段收集的材料可以作为证据使用。《监察法实施条例(征求意见稿)》第156条规定对此作了进一步明确。此前一些规范性文件其实也已体现了技术调查措施获得的材料可作为证据使用的态度。如《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(国监办发[2018]1号)中第26条的规定。[注]根据《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(国监办发[2018]1号)第26条的规定,人民检察院在审查监察机关移送起诉的案件时,应当对包括采取技术调查措施的决定书及证据材料等用以证明犯罪事实的证据材料是否已经随案移送进行查明。当然,如果采取其他调查措施收集的证据已经足以作为定案的根据,亦无必要将技术调查获取材料作为证据使用。
总之,公安机关执行监察技术调查所遇到的理论和实践问题,随着监察体制改革的持续推进,还将会进一步凸显。为有效发挥技术调查措施的功能作用,实现打击职务犯罪和保护人权的精妙平衡,有必要借鉴技术侦查措施的制度规范模式,通过制定监察法实施条例、出台规章或规范性文件等方式,进一步明晰技术调查措施的概念界定,完善技术调查措施的主体要求、适用情形和措施范围,建立公安机关执行技术调查程序机制,保障监察机关有效履行职责,深入开展反腐败工作,共同推进国家治理体系和治理能力现代化。