客观归责下的实行行为、风险变更与责任归属

胡 洋

(浙江工商大学，浙江 杭州 310018)

一、问题的提出

刑法知识学上，自陈兴良教授在我国首倡客观归责理论以来[1]，当前学界内部的态度立场属于各执一词，纷争不已。有的学者反对客观归责，认为既有理论可以满足犯罪认定和解释需要，客观归责并没有特别的优势，引入我国反而可能造成不必要的混乱[2]。有学者主张，客观归责属于因果关系判断的补充，在特定范围内进行限缩性理解和适用即可。因此持部分肯定的观点[3]。还有学者主张，我们需要扬弃了传统的犯罪论体系和术语，全面承认客观归责，或至少主张两套体系都具有合理性[4]。

客观归责具有合理性，其理论定位并非局限于因果关系，按照罗克辛的说法，完成了制造法不允许的危险、实现法不允许的危险和构成要件的效力范围判断，实际上就可以认为过失犯成立了。比如，针对有学者主张对客观归责进行狭义理解，在客观归责以外再进行故意或过失责任判断的观点[5]，或言之过失犯中，过失的判断取决于责任过失的主观的预见可能性吗？罗克辛指出，“必须否定这样的看法。尽管主流观点将可预见性作为过失归属的重要标准，但是该标准在法律上其实并没有多大的意义。”妥当的归责方法在于，不是被告人在理论上能预见什么，而是在法律上有义务预见什么。这是一个规范论的问题，根据经验性查明的可预见性进行判断只会使其被遮蔽。正确的答案不是追溯至可预见性，而应该追溯至客观归属理论[6]。换言之，“根据目前几乎统一的较新的观点，过失是一个行为构成问题……行为究竟是不是过失，是在行为构成中决定的”[7]。

因此，倘若认为客观归责体系不具有犯罪论的性质，而只是因果关系判断的补充，那么可能就没有发挥出引入客观归责论的全部优势和核心理念。虽然在日本，一般认为实现法不允许的危险对应传统因果关系的范畴[8]，但客观归责显然是实现法不允许危险的上位概念。我国台湾地区的林钰雄教授更是直截了当地说：“客观归责论重新架构了过失不法的体系……在客观构成要件上可归责者，至少必定成立过失，因而，传统过失论所谓的注意义务违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等要件判断，皆为重复而多余”[9]。

然而，林钰雄教授对过失论要素地位的判断可能过于激进，一方面，客观归责本身具有体系的建设性和目的性，值得我国吸收借鉴。对客观归责进行广义的把握理解可能更为妥当；但另一方面，有合理之处，不等于说就没有可能的不合理之处。客观归责中的部分观点，规范论色彩过于浓厚，并不一定完全适合我国。通过这一鉴别取舍的过程，作出吸收改进有益于我国刑法理论和司法实务的判断，而不是单纯否定或全面照搬，可能是当下亟须解决的问题。

二、实行行为的要素机能：违法定型与限制处罚

一般认为，客观归责第一步制造法不允许的危险，对应的是传统犯罪论中的实行行为。当前国内存在问题的焦点是，实行行为保留说和废弃说的争执，有学者主张，有实行行为的概念，就可以不需要制造风险这一层次的评价。而如前文提到的，林钰雄教授持否定说的观点，即只要赞同客观归责，就可以不“采用实行行为这一含义不明的概念”。本文支持实行行为保留说，理由在于：

1.没有必要放弃实行行为的概念。

客观归责革新的一方面，在于对构成要件的实质判断。它废弃了注意义务，也废弃了实行行为的概念。曾经，结果无价值的旧过失论将焦点聚讼于责任过失，也相当于没有过失犯的实行行为。但是，在我国，没有实行行为的构成要件不易令人接受，会使犯罪的客观方面失去基底，违法判断过于宽泛。

虽然说，客观归责里没有实行行为，不是说不要求犯罪有行为或对行为不评价，而是把这种行为就叫作制造法不允许的危险，或者构成要件行为。以往犯罪论的思考方式是，某种行为是否符合构成要件行为；客观归责的思考方式是，归责的行为就是构成要件行为。客观归责归属于逆向思维的方法论，以目的为导向，不承认法律上存在实行行为的原型，突破了形式构成要件的藩篱，在刑法上体现新康德主义。

可是，过失犯的实行行为本来就定型性弱，客观归责使得这种定型性几乎不存在了，经验的轮廓被理性的处罚目的取代。然而这种处罚目的，很容易变成处罚利益或处罚便宜，个别无知或残暴的司法者可能以此为名义肆意擅断，在司法理性不发达的我国，实践中很容易出错，造成冤假错案。如果说，取消实行行为的原因真谛，是制造法不允许危险的下位规则的检验判断。这些下位规则包括：其一，行为人无法掌控因果流程的，不是制造法益风险。其二，降低风险的行为，不成立制造风险。其三，制造容许的危险的行为，不成立制造风险等。那么，把这些下位规则归于实行行为的实质判断之下，不是也可以吗？为什么一定要用制造法不允许危险的“术语”呢？也就是说，制造法不允许的危险终究只是实行行为的判断标准，客观归责反对的，是对实行行为不够规范和实质的判断，而不是反对实行行为的概念本身。我们不能“倒水的时候把在盆子里洗澡的孩子也冲了”。

2.制造法不允许危险的概念相对模糊。

客观归责中这一基底概念的疑问，不在危险犯、未遂犯和不作为犯，在于共犯。实际上，实行行为虽然只是一个概念，但它有三种区分机能：在未遂犯和预备犯的区分上，体现为着手行为；在罪与非罪的区分上，体现为构成要件行为；在实行犯和帮助犯、教唆犯的区分上，体现为正犯行为。同时，正犯行为需要具备符合构成要件的实行行为。那么，客观归责如何解释正犯与共犯呢？

如果说，犯罪是制造、实现了法不允许的危险的行为，教唆、帮助犯不是也制造、实现了风险吗？这样的话，不要实行行为的概念，尤其在我国，容易造成狭义共犯和正犯的违法性混淆。比如，乙教唆或帮助甲杀丙，致被害人死亡，逻辑上可以认为，甲和乙都符合了故意杀人罪的实行行为。客观归责没有实行行为的背后，隐藏着单一正犯论的危险。这一点，本来在过失犯上，问题也不突出，因为德国的过失犯自威尔泽尔以来，就是单一制体系[10]，可是一旦适用故意犯，可能与我国刑法主流认知的限缩正犯的共犯体系形成矛盾[11]。

实行行为不要说的支持者们可能会辩解，客观归责中制造或实现法不允许风险的正犯行为，是指对法益侵害结果具有行为支配的行为。因此甲以正犯归责，乙以狭义共犯归责的结论仍得以维持。但这样一来，形式上，不承认教唆或帮助属于制造或实现法不允许的行为，又如何通过“制造”“实现”这一具有支配性要件提示的标准对共犯行为以客观归责的理论话语归责？在实质层次的忧虑上，除了有明文立法规定的国家外，虽然狭义共犯的违法性应低于正犯，可是在我国，由于以造意为首的传统观念的存在，教唆犯在司法实践中经常以主犯定罪处罚，这就使得如果引入没有实行行为的客观归责的话，可能容易使实务人员误解，更加模糊了正犯和共犯的界限，造成对行为人处罚过重的不公。因此，以制造法不允许的危险取代实行行为，司法改革成本过高，实行行为的概念应当被保留。

三、风险降低的原则例外：罪刑均衡与自由意志

风险变更的归责中，与否定或弱化实行行为的定型性，动摇法条构成要件对不法的形式解释上的限定机能，对行为概念宽松化理解，完全以目的性结果归责导向，反向划定构成要件行为范围的思维逻辑相关联。客观归责中有疑问的，还有危险升高和危险降低的理论，如危险降低行为等同于没有制造法不允许的风险，因此不构成犯罪。

(一)风险降低与行为无价值

首先，不加区别过于宽泛地在过失犯中使用危险降低的理论，可能会出现疑问。比如逻辑上，甲和乙都喝醉了酒，乙开车超速要撞上被害人丙，此时甲也开车超速从另一个方向撞上了丙，将被害人撞飞造成其重伤，但客观上避免了丙被乙车撞击。事后查明，丙如果被乙撞上的话，会被撞死。甲的行为，就是过失的危险降低，不归责。

可是对甲来说，倘若认为过失的危险降低就不处罚，那么，在交通秩序差，规范意识不强的国家，假设(无限)连环交通肇事的，因为后面的车或其他的车对被害人都有撞死的危险，那么只要前面的车或自己的车不撞死被害人，就永远没有人为被害人的重伤或身体、财产法益侵害归责。这无疑难以被刑事政策和国民意识接受，且会使交通秩序越来越差。因此，危险降低理论在过失犯的应用中存在疑问。

其次，故意犯中，危险降低的行为绝对不归责吗？恐怕也不尽然。以往举的例子是，乙持刀杀丙，甲见状，一把推开丙，导致丙跌倒重伤，甲不归责。虽然行为人既不是正当防卫，也不是紧急避险，但也不构成任何犯罪。可是倘若，乙开枪杀丙，甲见状，持铁棒重击丙头部，使丙跌倒，躲过致命子弹。那么，甲对丙的重伤归责吗？本案和前者的不同在于，行为人明明可以采取其他措施，如推开被害人，却基于轻率、鲁莽、放任甚至故意，实施了行为上不具有社会相当性，或异常的救助行为。在结果上，确实降低了被害人死亡的危险，但危险降低的程度，明明可以更低甚至使被害人的法益完全不受到任何侵害。

行为人在当时，有足够的时间、空间和它行为选择性，仍实施了这种“不当”的救助行为，难道其就没有谴责的可能性吗？类比防卫过当中，防卫人客观上也是为了救助法益，主观上有防卫意思，对侵害人造成过当伤害的，构成犯罪，危险降低中，行为人不是对侵害人，而是对被侵害人造成了不当的结果，是否也可以作为过失犯处罚呢？诚然，没有救助人的行为，被害人可能已经死了。但是，如果随便换一个救助人，一般人都会选择推开被害人而不是施加更严重的伤害的话，被害人可能连健康法益都不会受到伤害。

因此，从预防的意义讲，不当的危险降低中的行为人，就也可能也具有刑法归责的余地。国民规范行为的养成，其意义在于，行为人行为的出发点，不应是不受到刑法处罚即可，而应当是最大化为被害人考虑；如果不受处罚就是刑法鼓励的，那在未来同样的场合下，行为人就可能同样的，明明可以使被害人不受到任何法益损失，仍过失或故意的利用规范允许而使被害人承受不应有的法益侵害。只不过在危险降低的紧急情况下，倘若行为人来不及思考，没有它行为选择性或回避可能性从而造成了被害人的伤害，就也不归责。

(二)违背被害人意志的风险降低及归责可能性

从上文所举的例子中可以看出，违背被害人意志的风险降低值得研究。比如，具有自杀意思的乙对10岁的儿子丙说，你杀了我。丙同意，持刀扎向乙，此时甲见状，一把推倒了乙，导致乙跌倒重伤。那么，甲归责吗？逻辑上，倘若认为自杀是合法的[12]，甲就肯定构成犯罪；若认为自杀是违法的[13]，岂不是侵犯了国民个人自我处分的自由权利，并且为何不处罚作为自杀间接正犯的乙？若认为，自杀是既不违法，也不合法的法外空间[14]，救助人为何因为阻止了自杀行为而获得构成要件阻却？行为人阻止、妨碍了一个法不评价、法不禁止的个人自由的行为，还造成一个重伤结果，至少在域外符合了强要罪的构成标准。

结局上，单凭危险降低，客观上使法益侵害减小这一点，恐怕得不出行为人就绝对不构成犯罪的结论。行为人违背了被害人的意志，又给被害人造成重大身体法益的侵害，刑法如果允许此种行为，如何解释尊重个人以及自由主义的协调呢？如果说自杀关联行为的定性争议过大的话，财产犯罪中，假设丙是一个正常人，但经常冒充残疾人在街头乞讨行骗，某日，乙路过丙前，虽然知道丙是骗人钱财，但见他可怜的样子，心想，我多给他些钱让他不必如此吧。于是基于心生怜悯的意思，往丙乞讨的碗里放了1000元钱。知悉丙实情的甲见状，对乙说，你上当了！便从丙的碗里把钱拿出来又塞给乙。乙虽然拒绝回收，但迫于甲的坚持和拉扯阻拽，便收回1000元钱。那么设例中甲的行为是否具有归责可能呢？

如果我们说甲可能构成犯罪，直观上可能立刻给人以难以接受的感觉。但是，本例中丙实施诈骗行为，对他人的财产法益形成具体危险，甲的行为如果从客观角度看，可以说使乙的1000元没有被骗，降低了危险；可是如果从尊重被害人自由意志的角度，又可以说本来就没有危险，更没有危险降低，甲是对乙的强要罪。那么，究竟以何者为标准呢？假如说，以上行为中的甲不归责，那么假设某日，卖淫女与乙和丙达成卖淫交易的合意，此时，甲为了阻止乙，把乙打成轻微伤或轻伤的，也是风险降低，不可能构成暴行罪或伤害罪。

可是，为了阻止他人卖淫是否就可以随意殴打、胁迫、辱骂他人，以保护他人性自由的名义就可以随意践踏他人剩余的人权吗？答案恐怕是否定的。或言之，问题的关键在于，在行为人自愿放弃法益，或在两种不同性质的法益的比较衡量中，有时我们难以得出一个稳定统一的评价标准。何谓危险降低？对救助人来说是危险降低，可能对被害人来说就不是危险降低，被害人可能还不希望发生这种危险降低；救助人认为人格尊严重要，为此可以牺牲被害人的身体法益为代价，可是被害人可能认为性自由可以自我选择，自我侵害行为根本就没有危险，不宜认可容许他人对自己施加额外的身体侵害。

案件的类型化设例中，被害人本来内心愿意接受高危险，行为人却“强加”给被害人一个低危险；行为人客观上降低了一般人标准的危险，却升高了被害人主观意义的法益侵害。刑法的目的，究竟是为了保护一般的社会观念，还是被害人自己的法益呢？说到底，危险降低的标准，是一般人标准、行为人标准，还是被害人标准？是客观说、主观说，还是规范说？并无定论，且在尊重法益和尊重自由间一定会出现矛盾。笔者的意思，并不是说以上案件的行为人都构成犯罪，而只是想说，不考虑危险降低行为本身的危险、错误论、推定的同意等，只根据危险降低一句话就得出肯定不归责的结论，在经验性明显异常的危险降低和违背被害人意志的危险降低中，恐怕还需要进一步解释，这一理论在我国当前被直接适用的理由还并不充分。

四、风险升高的因果关系审查：规范违反与风险前置

客观归责体系中的风险变更及其归责理论，除了危险降低，危险升高论可能也存在疑问。危险升高理论是一个“危险”的理论。自罗克辛提出以后，在德国极具争议，即使在行为无价值的立场上，我国目前也没有全盘引入危险升高理论的必要。因为危险升高理论在我国，即使不是不合理的，也是不合适的，它规范要求太高，将法益结果的因果关系替代为法益危殆化，扩大处罚范围，过于激进。

(一)法益侵害与法益风险的危殆化

基于危险升高理论解释的因果关系可能并不妥当，第一，危险升高本质上是一种因果关系的“连锁现实化”。行为人只要实施了被禁止的行为，而非结果无价值意义的法益侵害的行为，这种不被允许的危险在规范世界就一直危殆化，根据合乎科学、经验法则的假定的因果流程，从抽象的危险转化为具体的危险，从具体的危险转化为实害。换言之，不管行为的危险有无实现，只要行为一发动，违法的因果链条就停不下来了。这时候，现实世界中只要发生了实害结果，这个实害结果就作为客观处罚条件，成为证明因果关系的“果实”。因此，客观归责论认为，因果关系是否存在并不重要。

只不过，虽然假定的因果关系对于事实因果关系确实具有二次审查机能，但是，在规范和事实之间，规范应当宽容，即假定的因果关系只起到限制处罚的作用，不宜扩张因果关系成立的范围，甚至取消归因。哈贝马斯说，法律的事实和规范之间总存在一种矛盾和张力的关系[15]。我们不能一元化，既不能沉溺于事实，也不能使规范无所限制。张明楷教授说，刑法学者应当心中充满正义，目光往返于事实和规范之间[16]。因此，在规范的因果关系要处罚，事实的因果关系没有达到确证性的处罚标准时，应当存疑有利于被告人。

第二，从结果与主观意思上看，客观归责论的学者如果认为行为表达出的行为人违反规范的意思、信息也是结果，那一定会支持危险升高理论。可是，这种规范违反的信息在我国的结果无价值理论看来，一定不会认为是结果，或与实害结果有同等的违法的效力。

虽然说，因为行为人的主观意向，通过行为进入客观世界，展示并为社会所知后，这种主观的意向就不是主观的，而是客观的了。它变成了一种客观的现象和现实，且不能“回头”。行为无价值处罚的，不是主观意向本身，而是附着于行为上的反规范的意思和意向。设例比如，甲对乙有内心的好感，一直没有表现出来，某日，在当众明显场合，基于故意的意思甲对乙示以微笑。就使他人和社会得知，甲对乙有好感，意思通过行为变成了一种结果。

刑法上，如果行为人只是在内心反规范，具有这种主观意向但不表现出来，刑法也不会处罚。可是，一旦行为人基于反规范的意思实施了行为，就进入了法不允许危险的范围。反过来说，如果行为人不是出于反规范的意思实施行为，这一行为本身在刑法上也是没有意义的，刑法根本不会对其评价。因此，说到底，法禁止的，不仅是不出现法益侵害的结果，也包括不得实施违反规范的行为。既然裸的行为是没有意义的，那么人的违法论中人的主观意向的要素，就具有重要意义，也变成了客观违法的一部分。但是，不得不承认的是，行为无价值可以证明自己坚持了刑法客观主义，但却使得(结果无价值意义的)结果在危险升高理论中确实变得不再重要。归责需要的，是危险升高，是危险现实化的过程，是危险被评价为实现了，而不是危险真的事实对应的实现，仅此而已。对结果如此解释，是规范论“走得比较远”的体现。

(二)过失结果犯的危险犯化

从既遂和未遂上看，客观归责认为，行为人试图否认规范的意思“通过特定行为而被外界所知悉”，就既具有了过失犯的结果，也具有了可归责的行为。那么，外界要知悉行为人反规范的意思和信息，当然不是迟至实害结果出现才知晓，在客观归责的第一步，即制造了法不允许的危险的时候，这种信息就传递了。可是，这无疑等于一着手，就既遂；一有危险，就有实害，使过失犯变成了行为犯。危险升高论在逻辑上，实际上使得危险增加可能性等于未遂犯，危险增加等于既遂犯，完全改变了过失犯的整体构造和外观。

从疑难案件的处理上看，例如，甲和乙同时基于过失向丙各开一枪，结果丙死亡，查不清是被谁的子弹打死的案件。故意的场合，两人是故意杀人罪的未遂犯；过失的场合，本来甲和乙都是过失致人死亡的未遂犯，不处罚。但是采用危险升高理论的话，就会认为，“无论是哪个参与者，都使被害人寿命延长的机会减少，因此对结果归责”[17]。也就是说，甲和乙使被害人生命丧失的机会增加，升高了死亡危险，因此成立过失致人死亡罪既遂。

显然，这一结论并不妥当，继而危险升高的学者会作出如下甲和乙不构成既遂的反驳，将这个问题复杂化。该论认为：危险增加的适用有限制，因果关系(危险的实现)有疑问的场合分为两种，一种是不确定性(Ungewißheit)的因果关系，一种是不确实性(Unsicherheit)的因果关系。换言之，不确定是指不能确定危险的原因是否来自行为人，不确实是指，不能证明结果确实是由行为人百分之百造成的。前者是因果关系有无(不确定因果关联)的问题，后者是因果关系程度(有无相当性)的问题。查不清被害人致命伤子弹来源和子弹的发射者无法特定化的时候，危险增加理论就不能适用。危险增加只适用于不确实性，而不能是不确定性的场合。而这种考察确实性的假定、盖然的事象经过，或许已经隐藏了它是必然的。

确实，区分危险实现的确定性和确实性，使因果关系论更加精细，可是，现实生活中，确定性和确实性的区别并不容易把握。表面上，危险升高是对结果发生的可能性的判断，但实际上，该论是把升高的可能性等同于了发生的必然性。换言之，客观归责认为适用危险升高理论的案件，在前提上就已经被认为是具有结果实现的必然性的了。因为一适用危险升高，就是既遂，没有未遂的余地。这种因果关系的必然性，既被危险升高论当作前提，又被当作结论，就可能使得，裁判者带着处罚目的和冲动进行因果关系检验。即当司法者说我认为这个行为危险度很高，本案适用危险升高，我要检验下行为人是否升高了危险、值得处罚的时候，他在检验之前在价值判断上就已经认为本案的行为人是要被处罚了的。用必然连锁实现的规范因果关系检验假定的事实因果关系，可能会前设地得出有罪的结论。这样的话，有了行为基点的危险升高理论，会产生排斥结果基点的因果关系理论的效果。

对于规范和事实出现紧张关系的疑难案件，笔者以为，在规范的因果关系中，即刑罚目的理性要处罚，事实的因果关系有不处罚的可能的时候，比如，过失的行为虽然使危险升高，但结果发生的可能性程度，没有达到假定因果关系归责要求的场合，规范和事实的处罚标准竞合，从一轻。也就是说，同是规范的因果关系，我们可以根据合义务的替代行为阻却行为人事实的因果关系，而不能根据危险升高理论直接归责。不像德国，我国的规范论不能走得太远。人类具有非理性主义的盲目和狂热，规范的刑罚容易肆虐；国家绝对理念的齿轮一旦转起，可能会有一些无辜的个人被碾压。

(三)共犯风险的判断时点与方法

1.危险升高理论潜藏单一正犯的解释倾向

从正犯与共犯上看，危险升高虽然不要求确定的既遂的因果关系，不要求创造的不被允许的危险的真实实现，往往也需要有一个有时间、空间关联的实害结果“李代桃僵”。前文已经提过，客观归责的过失犯不要实行行为，只需要行为；在结果上也就等于，不要实行行为的结果，只要行为的结果。这种结果，可能是构成要件结果，也可能不是，可能是正犯的结果，也可能是狭义共犯的结果。换言之，当行为人制造了狭义共犯的危险，也要承担正犯的归责和刑事责任，这就使得教唆、帮助犯变成了实行犯，狭义共犯变成了正犯。潜藏着单一正犯制的危险。

德国刑法第26条规定，教唆犯，按照正犯的刑罚处罚。第27条规定，帮助犯，参照正犯，减轻处罚。可是，根据我国刑法第27条、第28条的规定，教唆犯和帮助犯既可能是主犯，也可能是从犯、胁从犯；正犯可能是主犯，也可能是从犯、胁从犯。即正犯的刑罚可能低于狭义共犯，狭义共犯的刑罚也可能高于正犯。承认危险升高的话，共同犯罪中，正犯和共犯的行为一体，狭义共犯的行为对正犯的结果也有危险升高的作用，那么，岂不是说，狭义共犯和正犯容易混淆？

在德国，教唆犯和正犯同等处罚，是因为德国的规范论认为教唆犯也值得严重谴责。可是在我国，刑法并没有规定教唆犯和正犯刑事责任相同；在德国，帮助犯比照正犯减轻处罚，是因为他们在一定程度考虑到帮助犯的主观意向是为了他人、帮助他人犯罪，正犯的主观意向是为了自己犯罪。可是在我国，正犯与共犯区分标准的主观说不被接受，犯罪支配说处于支配地位。也就是说，客观归责，尤其是危险升高理论如何解释我国的共同犯罪体系，如何区分正犯(的行为和结果)与共犯(的行为与结果)呢？这个问题恐怕较难处理，因为危险升高的背后，隐隐给人以倾向纯粹惹起说，共犯独立性说和单一正犯说和感觉。

2.狭义共犯的假定因果关系计算

从危险判断的具体时点和方法看，有疑问的是，狭义共犯的假定的危险实现的算定方法。比如，甲准备去丙家盗窃，他经验丰富，技术熟练，犯意坚决。乙得知此事后，送给了甲一把丙家大门的钥匙，甲收了钥匙，但心里一开始就没打算使用。随后，甲没有携带钥匙到达作案地点，从丙家的窗户里破窗而入，盗窃既遂。那么，乙构成盗窃的帮助犯既遂吗？

从危险升高的角度看，乙给甲提供了一把丙家门的钥匙，当然升高了被害人财物被盗的可能性，甚至达到了一种必然性的危险。即规范判断上，通过假定因果流程检验、模拟的结果的必然实现。但是，事实判断上，现实世界中甲没有使用乙提供的钥匙，乙的帮助没有发挥作用，没有物理的加功，本案中也没有心理的强化。那么，乙到底是可罚的帮助既遂，还是不可罚的帮助未遂？危险升高是一种事后判断(ex post)，事后看来，钥匙是真的，根据经验的、科学的法则，足以打开被害人的家门。也就是说，乙递给甲钥匙的时候，已经对被害人的财产法益引起了相当的危险。客观归责的第一步，是制造法不允许危险的判断，这一步是事前判断(ex ante)，乙没有疑问地具备了狭义共犯的行为无价值。第二步，是实现法不允许危险的判断，客观上确实出现了被害人家被盗的结果，结果无价值的“作品”出现了。

虽然说，正犯甲没有使用乙提供的钥匙进门，与乙设想的因果关系出现一定的偏差和错误。但是，乙一开始就会想到，甲也有可能不使用自己提供的钥匙进行盗窃；客观上，提供钥匙的行为确实升高了结果出现的危险。那么，被害人家里被盗这一结果对乙来说就是“没有错误的”，是乙参与的作品，可以归属给他。第三步，是构成要件效力范围的判断。此时，至多将乙的行为排除出盗窃正犯的构成要件，而不可能排除盗窃罪帮助犯的构成，因为其没有理由证明自己不在注意规范保护目的的处罚范围之内。那么结局上，根据承认危险升高的观点，就会认为，乙构成盗窃罪的帮助犯既遂。

可事实上，乙提供钥匙与丙家被盗，一点“关系”都没有。如果刑法学者侧重规范判断的话，行为人是帮助既遂；如果侧重事实判断的话，行为人就是帮助未遂。类似的，比如，乙得知甲要去丙家盗窃，便基于帮助的意思，一个人事先去撬开了丙家的门。甲到达现场后，发现门已打开，心想莫非有诈，便绕到后门，翻墙而入，盗窃既遂。问，乙构成帮助既遂，还是帮助未遂？侧重规范的话，正犯从门而入还是翻墙而入，其实没有区别。乙的行为无疑升高了被害人被盗的风险。侧重事实的话，乙虽然升高了丙被盗的风险，甲却没有利用这一便利，这一帮助，类型化的对一般人来讲是有效的，对正犯来讲却是无效的。

再如，甲得知乙要去杀丙，便基于帮助的意思事先把丙绑了起来，丢在乙必经的路上，然后离去。随后丙挣扎一番解开了绳子，准备逃跑。这时，乙恰好经过此地发现了丙，两人搏斗一番，结果丙被乙杀死。那么，甲是帮助既遂吗？虽然危险升高理论可能认为行为人帮助既遂，但我们也可以说，在正犯实施杀人行为时，丙的绳子已经被解开，帮助无效，甲没有促进被害人的死亡或为死亡加功。由此可见，采用危险升高的理论，可能使得狭义共犯的处罚范围过分扩大。因此，基于肯定客观归责理论的方法论立场，对其违法归属判断的下位规则，我国也不宜全盘引入接受。

五、风险变更的归责标准修正：高度盖然性说提倡

(一)合义务替代行为与假定因果关系

不照搬德国的危险升高理论，而是疏解其与责任主义相悖的诘责，能够使得我国过失犯的不法认定和处罚更加明确化和稳定科学。如前所述，危险升高理论的核心不足在于使过失犯产生了既遂犯转向未遂犯的危险，以及与存疑有利于被告人原则的抵牾，虽然罗克辛教授等论者进行一定的回应，如该当事实有了侵害结果就可以了，不需要发生实害结果。侵害结果这种危险就是过失犯是结果犯的结果，以此回答了把过失犯变成了危险犯的诘难。法益有了危险，就有了侵害结果，有了侵害结果，一般情况就会有发生结果，发生结果事实上是否发生并不重要，因为有了侵害结果就可以推定事实结果发生。例外地，只有在新的凌驾的危险出现，或者出现意外的时候，切断了原有的不被允许的危险在规范世界的现实化，对行为人才可以否定归责，但仍无法摆脱被认为是过分处罚的评价。

因此我们有必要进行一定的修正，改变规范论介入过于激进的面相。现有理论认为，危险升高对过失犯违法的判断基点，是该行为本身是否属于被允许的危险。进一步，行为是否被允许的标准，不是是否造成了法益侵害，而是是否升高了结果发生的机会。具体而言，判断的对象是，基于不适切行为者的行为，结果发生的机会，是否超过了被允许的危险。即先判断合义务行为惹起结果发生的概率，然后判断案件中事实行为惹起结果发生的概率，最后两者比较，如果后者高于前者，就归责。

那么，合义务替代行为的假定因果关系，与现实义务违反行为的事实因果关系比较，升高何种概率情况下才能够肯定该当行为升高了过失犯中法不允许的风险，继而对行为人归责呢？在德国，罗克辛教授认为，行为人升高1%危险的事实行为也构成既遂犯罪。还有一种观点认为，只有当合义务的替代行为确定的能够避免结果发生，100%确证的达到排除合理怀疑的程度，才能归责。也就是说，哪怕合义务的替代行为有1%的可能发生同样或更恶劣的结果，也应当根据存疑有利于被告人原则，对行为人免责。这种见解被称为确定能够避免说，我国也有学者赞同，比如车浩教授[18]。

(二)风险升高的归责标准分析

合义务替代行为中危险升高的判断标准，主要有以下几种学说：(1)任意的危险升高说，认为只要合义务的替代行为有1%及以上的结果回避可能性，现实行为就要归责。(2)确定能够避免说，认为合义务替代行为有100%结果回避可能性的，现实行为才能够归责。(3)明显的危险升高说。在我国，有学者如周光权教授，认为危险升高是指明显(erheblich)升高了结果发生可能性，而不是说只要有细小的甚至1%的升高，违法行为就归责。换言之，合义务替代行为的假定的结果回避可能性，要在1%到100%的区间内，达到一个明显具有结果回避可能的程度，才能对现实行为归责。可是，这个明显度是多少，百分之多少的回避可能性才能算作明显的结果回避可能，论者并没有说明。(4)优势的危险升高说。我国学者陈璇教授提出，合义务的替代行为需要以危险升高理论作为前提和基础，但这种危险，不是罗克辛讲的存在危险升高就可以归责，而是要求这种升高的危险达到优势的程度。也就是说，当合义务的替代行为对结果的回避可能性达到50%以上的时候，现实行为才能归责[19]。

可是首先，第一种任意的危险升高说处罚过于宽泛，升高1%的风险也对行为人归责，有违公平原则。表面上，危险升高是对结果发生的可能性的判断，但实际上，该论是把升高的可能性等同于了发生的必然性。换言之，客观归责认为适用危险升高理论的案件，在前提上就已经被认为是具有结果实现的必然性的了。因为一适用危险升高，就是既遂，没有未遂的余地。这种因果关系的必然性，既被危险升高论当作前提，又被当作结论。比如，某处大坝处于决堤的危险中，甲丢了一个石子上去，引起涟漪，接着就发生了漫天洪水，对行为人以危险方法危害公共安全罪的决水罪归责。虽然扔石子的行为根据科学、合法则的因果关系确实会必然引起大坝决堤，但这种事实意义的必然因果关系在过失犯中，并不具有故意犯中足够的处罚必要性，刑法对一般国民的规范注意义务要求和设置过高，对行为人过于严苛。

其次，第三，第四种学说把危险处罚的范围界定为明显的、优势的升高，假定行为对结果有50%以上的回避可能性时，行为人就构成犯罪的观点，虽然较之于罗克辛的风险升高理论进行了保守化的修正，还是使过失犯的成立范围过大，且标准不明确。

最后，学说二看上去最大限度地保护了被告人，要求替代行为达到100%的回避可能性时才能对行为人归责，可是，回避可能性再怎么精确，还是一种可能性的概率，在现实生活中，很多案件根据合法则的科学知识，也难以断定合义务行为对结果就确定的能够避免。在规范的回避可能性上采取如此高的标准，在现实的违法行为有99%的可能性导致结果发生时，也被认为和实害结果间没有因果关系，这不利于法益保护，也使得处罚范围过于宽松。

晚近极高的概率说主张，在我国即便采用风险升高理论，也能够与存疑有利于被告原则兼容，二者不是排斥关系。如在交通肇事案件中，倘若被告人即使遵守交通法律规定，法益侵害结果是否能够避免无法查明，或者不能证明结果发生概率极高的，都不可归责；反之，倘若行为人实施合义务替代行为，可以近乎肯定避免结果发生的，才达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，对行为人归责[20]。极高的概率说使得危险升高理论与责任主义共存，消解了存疑有利于被告人原则和过失犯结果犯构造的疑问。极高的概率较之于明显升高说在危险升高的判断标准上更加清晰，显然较之于优势危险升高说的50%归责概率标准更加限制处罚。只不过，极高概率说的正当化基础或归责标准，可能能够进一步明确强解释化。何谓极高，多少的概率才是极高，司法机关如何把握适用？

(三)高度盖然性说提倡

本文以为，立足于极高的概率说，危险升高中，假定的合义务替代行为对结果的回避可能性达到80%以上的高度的可能性时，才能够认为事实的违法行为和结果之间没有因果关系，行为人免责，不构成过失犯罪。之所以将极高的概率解释为80%以上，不选取第一种学说的1%以上，第二种学说的100%，以及第四种学说的50%以上，是因为，根据日本刑法判例和学说的立场，在不作为犯的因果关系上，要求行为人履行了作为义务，十之八九的能够阻止结果发生的，不作为犯的因果关系才能够成立。

在日本，甲带被害人乙进入宾馆，对处于精神错乱的乙遗弃致死的案件中[21]，最高裁判所认为，如果“被告人马上请求急救治疗，因该女性年纪尚轻，生命力旺盛，且并无特别疾病，该女性原本十有八九可能得救。这样，由于可以认定该女性的得救具有超过合理怀疑程度的确定性，因此，宜认定被告人并未采取救助措施而是随意将该女性一个人扔在宾馆客房的行为……与该女性因为兴奋剂引起的心律不全而死亡这一结果之间存在刑法上的因果关系”。这一案例，被认为是确定不作为犯假定因果关系有效性的权威案例，基于此案的“十之八九”的判断标准，已经成为不作为犯因果关系判断标准的通说。

同不作为犯的构造类似，现代客观归责的过失犯同样在危险升高中承认假定因果关系的判断，通过假定因果关系与事实因果关系的比较，得出行为人是否对结果归责的结论。甲斐克则教授指出，新过失论的普及，“特别与以不作为犯的构成来把握过失犯的强烈倾向相关，即其强烈倾向是，把旧过失论在责任阶段所解决的注意义务违反理解为实行行为，把可能构成作为的都用‘因为没有尽到一定的注意义务而发生了结果’这种形式纳入不作为的因果关系论之中，用注意义务违反与结果的关系来理解它。因而，自然就会脱离存在论的基础，在逻辑上必然地要进行价值关系的假定性因果判断”。在德国，伯克曼(Bockelmann)和沃克(Volk)也说，从注意义务说出发，“过失犯含有不作为犯的性质”[22]。因此，既然对本案的不作为犯处罚没有异议，那么根据逻辑解释一以适之，适用十之八九的高概率标准解决过失犯合义务替代行为的归责范围问题，就同样没有否定的道理。

在具体案例中，若行为人违反注意义务，按照社会一般人的观点，站在事前的角度来看，该行为明显升高了注意规范的保护目的范围的法益受侵害的风险时，若该风险现实化为侵害结果，可将结果归责于升高风险的行为。方法论上，借助假定因果关系判断危险升高理论的适用范围，所谓十之八九，是80%以上，包括80%、90%甚至100%。

总言之，归责原则上：第一，合义务的替代行为高度可能，甚至确定地能够避免结果发生的时候，行为人对结果的因果关系才能够成立，构成过失犯罪。第二，当合义务的替代行为十之八九可能产生同等甚至更严重法益侵害结果时，有利于被告人的合理怀疑得以成立。不管行为人对现实结果有无预见可能性，对实害结果归责的规范因果关系不成立，不构成过失犯罪。以此，通过对传统客观归责中危险升高理论的修正，对其肯定归责的概率标准进行调整，能够做到危险升高理论与我国司法实践与理论解释的调和。既维护了存疑有利于被告人原则和责任主义；也能够建立二元行为无价值规范论的思考方法，有助过失犯知识论的转型过渡[23]，妥当处罚。