社会法“非中心化”调整模式的思考——新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整

□ 董保华

内容提要 互联网平台经济发展中的劳动者就业遇到的问题，受到社会各方关注，“老问题、老解法”、“新问题、老解法”是当前社会法学术研究的主流观点。在笔者看来，传统业态劳动关系的调整涉及理论上的正本清源；新业态就业关系的发展更涉及历史条件的制约。就业关系的健康发展，需要建立非中心化管理及相应的社会保障制度。只有在经验总结、观念更新的前提下实行制度创新，新业态劳动者的权益才可能得到切实保障。

一、问题的提出

2015年中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》确立了我国未来的立法方向，互联网平台经济中的从业关系受到社会各方关注。随着我国新的执政理念的形成，制度调整方向日趋明朗。2015年开始最高人民法院多次提出“切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化”；①2016年在网约车管理中，允许双方在合同与劳动合同中作出选择；②2017年提出“推动平台经济、众包经济、分享经济等创新发展”；③2019年国务院提出“分类量身定制适当的监管模式”“为新业态发展留足空间”；④2020年国务院提出包容审慎性监管；2021年市场监管、人力资源社会保障等一些部门对维护新就业形态劳动者劳动保障权益作出了规定。⑤

我国的制度调整中实际上提出了一种 “非中心化”的调整模式，主要涉及三个方面内容：一是，我国当前劳动关系的确认模式只针对传统用工关系，主要涉及“昨日”的制度执行，强调的重点是严格执行，防止随意扩大；二是，合同的选择模式针对新业态从业关系，主要涉及“今日”的制度调整，在就业模式上，强调的重点是尊重劳动者选择；三是，非劳动关系的保障模式针对新业态从业关系，主要涉及“明日”的制度设计，强调的重点是建立一套非中心化或弱中心化的保障模式。这是一个层层递进的逻辑进路，也是相互配套的系统工程。

对于我国当前的政策导向，社会法理论表现出整体性的担忧，“非中心化” 调整方式往往被学者视为有待治理的现象。与“非中心化”的社会法调整模式三项内容针锋相对，我国学者的批评观点也可概括为三个方面：一是，针对我国劳动关系的确认模式，提出“老问题、老解法”的观点，试图扩大劳动关系认定范围，通过执法的方式，以旧业态用工关系对新业态就业关系进行吸收；二是，针对新业态合同的选择模式，提出“新问题、老解法”的观点，主张以立法的方式引入“类劳动者”的非标准劳动关系形式，将旧业态用工关系的调整机制部分移植入新业态从业关系；三是，针对“非中心化”调整方式，我国学者普遍回避了“新问题、新解法”的研究，将“老解法”运用于新业态，似乎不存在研究“新解法”的现实需求。我们可以昨天、今天、明天三个时间点来对我国面临的理论与现实问题进行阐释。

二、防止“劳动关系泛化”体现的自由价值

逻辑进路的第一步首先涉及理论上的正本清源。我国存量的旧业态劳动关系确认模式是否应当以泛化的方式延伸至增量的新业态就业关系中？防止“劳动关系泛化”与“去劳动关系”，在学者与实际部门不同措词背后有完全不一样的价值理念。

（一）我国劳动关系的确认模式

从昨日的制度执行来看，最高人民法院强化了现行制度的严格执行，2015年以来多次做出防止“劳动关系泛化”的认定规定。我国当前劳动关系认定标准源于1995年公布的《中华人民共和国劳动法》以及2005年劳动和社会保障部的配套文件⑥。我国采取了平等性与隶属性相结合的方式来认定用人单位与劳动者双方的劳动关系，可以从两个方面来分析。平等性是基本标准，《劳动法》强调：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”在双方没有签订劳动合同的情形下，只有在“用人单位招用劳动者”⑦且双方都具招用意向的基础上，才可能进入事实劳动关系的实际认定。从属性是补充标准，在主体合格又没有签订劳动合同的情况下，通过遵守规章制度、发放工资、纳入业务组成部分等从属性标准来认定劳动关系。严格执行这样的认定标准，用人单位与劳动者之间的劳动用工合意是建立劳动关系的主要依据。一些借助于网络平台大数据，对需求两端精准配对服务，从而使资金、服务、资产、劳动力等要素得以匹配的行为，并不符合我国劳动关系平等性与从属性相结合的认定标准。现实生活中相当一部分网络平台是以某种众包或自营方式确立双方的关系，平台从业人员在依据双方的民事合同取得了独立承包人的法律地位时，法院依据法律与事实，做出不予认定劳动关系的判决。

“老问题、老解法”是我国学者中最为主流的观点，与“新问题、老解法”的观点相比，可称之为“强从属性”的观点。我国学者将新业态从业概括为“去劳动关系化”的“老问题”，希望以国外的判断标准来改变我国的具体规定。⑧仅以北京某科技有限公司为例，在完全相同管理模式下，基于双方确立合同关系时的合意，分布在全国各地的17 个案件均不认定劳动关系，然而有一个初审案件被认定为劳动关系。我国学者往往更热衷于研究这一例故意违反最高院“类案同判”规定（这些案件其实可以说是同案，其相似性已经远超“类案”的范畴）而形成的判决。⑨尽管这一案件在二审得以纠正，但学术界的观点还是对司法实践产生了一定的影响。

最高人民法院防止“劳动关系泛化”的表述本是一个严格执法的概念，我国学者将其改造成“去劳动关系化”的表述时，是以“劳动关系泛化”为当然前提的。分歧在于对劳动法中的管制内容的理解，“去劳动关系化” 观点强调现实执法偏离了应然状态。对于劳动关系中“国家管制”的对象和内容，法律有明确而具体的要求，“管制” 的内涵确定，外延也随之确定。防止“劳动关系泛化”的表述强调以网络平台形式出现的就业形式是在立法时尚未出现的新业态用工，从依法执行的角度来看，“难以确认为劳动关系并纳入现行劳动保障法律法规调整范围”。⑩“去劳动关系化”强调了国家管制的随意性，对于法律制定时尚未出现的新业态，执法机构具有扩张功能。将法律适用机制理解为可以通过司法形式随意扩张，本身就不是一种法治思维，依据的是一种强从属性的道德逻辑，即平台从业人员从属性已经强到了我们无法遵循传统法制逻辑的地步。

我国学者试图以道德的理由，从两个方面引导执法机构脱离以国家立法形成的现行制度安排：一是否定平等性的标准，⑪法院无需重视双方协议以及相应的合意。《劳动法》提出以劳动合同确立劳动关系，《劳动合同法》对于不签订劳动合同还课以极重的法律责任。如果不强调合意，为什么我们要如此强调协议的重要性呢？ 二是歪曲从属性标准，根据一些学者理解的西方理论将劳动关系认定表述为所谓“从属性的雇佣劳动”。⑫在这些学者看来，这种从属性关系只能采用高度管制的劳动法调整方式。如果采用平等主体的调整方式，只会发生“隐避雇佣”的“老问题”⑬。通过扩大劳动关系的认定范围，纠正所谓“去劳动关系化”的错误倾向，以“老解法”便可解决“老问题”。在一些学者看来，这种“老解法”以司法的方式就可实现，这也是有些学者之所以津津乐道于17∶1 中那一个案件的原因，在他们看来，此案改判前的判决才是正解。

可见，正是依据这种所谓的“从属性的雇佣劳动”的西方理论，我国法院当前的一些判案被学术界认为缺乏法理支持。要从理论上正本清源，需要从我国极其流行的所谓“从属性的雇佣劳动”的提法入手，分析从属人与平等人的理论假设。

（二）从属人的理论假设

劳动关系具有从属关系的特征。从属理论强调劳动者在遵照劳动合同给付劳务的过程中，是依附于用人单位的从属人。西方各国从司法实践中总结出从属理论以反映一定的社会现实，学者往往从人格从属、经济从属与组织从属三个方面来进行概括。在各种纷繁的表述中，“他人决定之劳动” 是较为一致的认识，也构成从属理论的核心内容。⑭

以西方的理论来分析，我国平台从业人员不符合从属理论的基本假设：其一，生产资料与劳动力的分离是“他人决定之劳动”的基本前提，劳动者一般不掌握生产资料，生产工具归用人单位所用，这既是经济从属性的主要表现，也是劳工需要纳入其事业单位组织从而产生人格从属性的原因； 平台从业人员与生产资料通常并不发生这样的分离，不存在从属理论所要求的前提。其二，在劳动过程中，劳动者接受用人单位的管理，服从用人单位的指令，遵守用人单位的规章制度与经营秩序；平台从业人员通常保持着很高的自由度，并不符合人格从属性的假设。其三，在劳动过程中，劳动者领取工资的意义是其并不直接承担最终的经营风险，但若出现违反用人单位的规章制度与经营秩序的行为，哪怕并未产生实际后果也将招致于己不利的惩戒措施； 平台从业人员中劳动者领取的并非是相对固定的工资，也直接对市场结果承担责任，违反规则的惩戒实际上掌握在消费者手中。可见，我国实际部门看法⑮不仅符合我国《劳动法》及配套规定的要求，也与西方成文法国家劳动关系的认定理论完全一致。

（三）平等人格的理论假设

劳动关系具有平等关系的特征。劳动者作为劳动力所有者，进行着劳动力配置的个体决策。通过这种决策，劳动者选择最适合自己劳动能力发挥的劳动组织； 劳动组织也根据它所管理的那部分生产资料的特性以及不断变化着的需要，进行劳动力的选择和吞吐。因此，经济组织内部的劳动关系是按照平等协商的原则建立起来的，这种相互选择的关系可以说是一种平等关系。这种平等性是我国社会法研究者普遍忽视的内容。

意思自治和契约自由的原则确立伊始，就开始了衰落的过程。定式合同作为生产社会化的一种产物，其积极作用不可忽视，然而其对于平等人格的侵扰始终是各国警惕的法律命题。正如德国民法学家赖扎教授认为，定式合同的产生，“致使民法上立法者所想象之契约自由，变为经济强者命令之自由”。⑯劳动合同作为定式合同的一个种类其特点是与继续性合同的特点相结合，从而放大了定式合同的弊病：“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事。”⑰然而，定式合同并非只是劳动合同的特点，互联网就业以计算机算法的形式将其预定的商业规则、运行规则等写入计算机程序，以其自身意志开发完成计算机应用系统，同时将各种规则网络嵌入其中。定式合同在互联网运行中也同样是存在的。争议的焦点在于： 平台与从业人员的合同是强化还是弱化了定式合同的弊病？

互联网的发展事实上在修补定式合同的弱点，让从业关系更趋向于平等。表面看来，互联网平台能够单方主导规则的制订和调整，平台从业人员难以对规则的制订产生影响，这种情形与传统劳动领域十分相似，其实不然。传统劳动合同作为一种继续性合同，在整个社会强调稳定时，劳动者用脚投票的成本被抬升，只能以组织工会、集体谈判等低效的用手投票方式对定式合同进行制约。互联网让定式合同重新与一时性合同相结合，当一个劳动者与多个平台发生一时性的合同联系（这也是与劳动关系相区别的重要特点），从业者在平台间的转换成本大大降低，平台的规则本身也被置于市场竞争的环境中。事实上，从业者作为平等、自由主体的人格特征，可以通过选择平台等灵活而高效的用脚投票方式来体现，从而对定式合同那种把自己的意志强加给对方的做法给予抑制，只要不去打压这种平台间的随意转换，从业者自由表达意思的能力实际上找到了更切实的表现形式。

（四）两种人格背后的自由价值

如果将我国关于事实劳动关系的规定与大陆法国家劳动法理论对比，可以发现两者其实并没有学者所提出的差别，为什么众多社会法学者会得出不同结论呢？ 一个重要原因是忽视了民法典与法官法的区别。“从属性的雇佣劳动”作为西方成文法国家的一项法理，是在“劳动法是民法特别法”语境下提出来的。所谓人的从属性，是在描述“系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”⑱的现象，制度设计的目的是要解决这种压抑，使自由权得以实现。雇佣关系作为民事关系体现了平等关系的特点，这是一个立法的概念；与之相区别，从属性的雇佣劳动，在战后的司法实践中是一个法官法的概念，强调了平等性与从属性相结合的特点。无论是民法典一般意义上的雇佣关系还是法官法对从属性雇佣关系的理论概括，都遵循了平等性的私法特点。我国采民商法与社会法相并列的体系结构，雇佣关系与劳动关系分别归属于两个法域，呈现出平等关系与混合关系（平等与从属混合）的区别，在我国的学理分类上并不存在所谓“从属性的雇佣劳动”的概念，更不能得出存在一种所谓的纯粹从属关系的范畴。

脱离了合意并生造从属性概念时，我国学者常常假以西方的名义来阐述。事实上，西方在不同时期有不同的观点，从属性在德国也曾经是一个立法上的概念。就德国而言，纳粹时代基于经营共同体的意识形态，强调雇主对劳动者全面支配，这一理念在战后受到普遍的批判，作为独立的契约主体的劳动者，即便在劳动过程纳入雇主的支配领域，那也只涉及其人格内容的一部分，且雇主对劳动者的支配程度与方式均应具有正当性。二战后德国学者的反思以及“人格保护之给付交换关系理论”则着眼于劳动者从属性可能带来的弊端，对劳动者平等的人格能力与人格权利予以保障。以西方纳粹时代的观点为依据来分析我国的新业态，既脱离了西方民法特别法也脱离了我国社会法的分析框架。

自由作为社会的基本价值，不仅对于用人单位，对于劳动者也同样具有不可替代的意义。平等是一个高度抽象的人格人的概念，因而也具有相当稳定的内涵，从属是一个还原于具体生活的概念，这也是其作为一些国家法官法上概念的原因。从属人格的提出是为了更好地保障平等人格的实现。在社会化大生产的条件下（这是产生劳动法调整方式的历史背景） 平等的流通领域与不平等的生产领域并存，从私法立法的本意来看，并未深入生产过程。法官在平等的契约制度面前强调从属性时，很大程度上是由于其在实际审理中已经涉入到生产过程。生产过程的复杂性使从属具有很大的不确定性，⑲这种具体化的特点反映为不同国家在不同时期对从属性的不同理解。⑳西方法官法在作出了倾向于社会生活的实际选择，通过法律的外部介入来改善劳动者在生产过程中的实际存在的弱者地位时，不是要损害平等背后的自由价值而是要防止自由的滥用。网络平台服务并不要求法律作出如此深入的涉入，这是我国司法实践不将这类案件列入劳动争议案件的基本原因。

三、合同类型选择模式体现的自利价值

逻辑进路的第二步涉及调整模式的历史选择。在旧业态劳动关系调整方式不盲目扩大的前提下，我国新业态合同的选择模式，是在就业关系中实行某种制度创新，这是由中国社会法发展历程决定的，具有鲜明的中国特色。

（一）我国新业态合同的选择模式

从今日的制度调整来看，合同类型的选择模式构成我国新业态合同的基本模式。现行规定允许某些新业态从业关系当事人在民事合同与劳动合同中作出选择。签订劳动合同时，适用劳动法，进入以中心化为特点的社会法调整模式； 签订民事合同时，适用民法，进入以非中心化为特点的调整模式。中心化是国家以用人单位作为课以义务的中心单位，并以法定的方式确立劳动关系的基本秩序，劳动关系偏重以法律为依据的构建秩序，由此表现出“管制”为主的制度特征，按照法律规定的标准来实现对劳动者的保护。非中心化是相对中心化提出的概念，其极致形式是无雇主化，劳动者作为独立的经济主体与社会各方发生性质不同的法律关系，民事关系更偏重以合同为依据的自发秩序，进而表现出“自治”为主的制度特征，国家主要以规范社会秩序的方式来保护劳动者的利益。当前我国采取的方式是让两套制度并行且协调两者的冲突，我们可称之为“双轨制”模式。

“新问题、老解法”是我国年青学者中较为流行的“弱从属性”观点。这种观点一般承认新业态的就业是我国面临的“新问题”，但希望借鉴劳动法的管制机制的“老解法”来解决新业态暴露出来的一些问题。“从平衡共享经济发展和劳动者权益保护的理念出发，有必要在我国增设‘类劳动者’这一法律主体”，主张这种观点的学者主要依据是德国存在“类似雇员的人”的概念，英国存在“准依赖劳动者”的概念。在他们看来，“以从属性作为标准，根据从属性的强弱和其他特征对雇员进行区别对待是一个普遍做法。”这种观点实际上是主张将新业态纳入非标准的劳动关系，并以立法的方式建立一种与劳动法类似的调整机制来进行调整。我国目前的选择模式与“类劳动者”概念的区别，主要在于是否将就业类型的选择权交给就业关系涉及的双方当事人，特别是劳动者来行使。选择模式主张通过双方的合意选择进入劳动关系或者民事关系调整范围。“类劳动者”的观点主张由国家建立一种管制程度较低的用工制度，并使双方强制适用这样的“非标准劳动关系”的制度，本质上仍是一种强制模式。

我国在新业态合同法律适用上放弃单一的强制模式，可以说是一种历史的选择。对于今天的问题，在十多年前劳动合同法已经成为思维定势时，笔者就有预言：“随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。”笔者认为可能会产生两条进路，十年后，这两条进路在我国也真实地出现了，这两条进路均有其难以克服的问题，当一条进路受阻时，另一条进路的意义必然会强化。我们不妨沿着当年预言的思路，回顾一下我国新业态就业关系发展的过程及其遭遇的问题。只要将中国今天面临的问题置于某种历史环境，便可发现“类劳动者”的道路并非合适的选择。

（二）用工关系调整的第一条进路

面对劳动关系已经形成刚性化的用工体制，笔者当时就预测过第一条进路可能的结果：“一是通过改革，重新形成能进能出的局面，但劳动标准易上难下，劳动关系易刚难柔的特征，将会使这种调整面临巨大的社会震荡。”从某种意义上说，这种社会震荡是由于我们对具有从属性社会人格的过份强调带来的，可以从当时预测涉及的三层含义来理解这条进路形成及不得不放弃的历史原因。

首先，劳动关系易刚难柔的特征。笔者当时将“刚”界定为凝固化、形式化、标准化、行政化四个特点。国家法是体现国家权威的重要形式，社会法强调的“从属”与“强制”具有天然的亲和性，在对劳动关系进行调整时，社会人格在宏观层次强调了一种“伦理法律化”、“私法公法化”合体机制。就“伦理法律化”而言，我国曾长期实行高度伦理化的“固定工制度”一定程度上形成了某种思维惯性，社会伦理所要求的稳定与法律强制形式相结合形成一种“宽进严出”的用工制度，并以书面合同尤其是无固定期限合同为基本形式。就“私法公法化”而言，标准化与行政化相结合，形成了社会法中私主体公内容的劳动基准法。这四个方面也构成了劳动标准的内容，并形成标准劳动关系。

其次，劳动标准易上难下的特点。这种“伦理法律化”、“私法公法化”的调整模式必然通过单雇主中心化义务设计来实现。例如“宽进严出”只对用人单位实行，而对劳动者实行的是“宽进宽出”。中国正在经历着一个特殊的时期，面对一些社会乱象，直接的社会反应往往是泛道德化的批判并以提高劳动标准为基本要求。

再次，调整面临巨大的社会震荡。标准劳动关系也会形成完整的建构秩序。劳伦斯·M·弗里德曼将“法律” 理解为由三种现象构成的机构和规则，一是影响法律的社会势力，二是法律本身即机构和规则，三是法律对其以外世界行为的影响。法律相对社会而言是一种外部力量，以人为建构的基本特点。法律制度设计的复杂性不在于建立新的制度，而是原有制度上的再构造，不能脱离历史制约。由国家作出的整体安排，是一种威权性的制度选择，往往排斥当事人的选择，这种安排的结果具有比较定型的、反复适用的特点，这种体现威权的建构秩序具有易上难下的特点，运用失当也可能破坏社会真正的和谐。

随着我国执政理念的调整，通过改革，重新形成能进能出的局面的要求随之提出，新业态的就业关系，只有在修改《劳动合同法》的前提下，才可能在增强灵活化的基础上扩大《劳动合同法》的实施范围。在2015年至2017年间，多位人大代表向立法机关提出修改《劳动合同法》的议案。2016年11月2日，全国人大财经委又收到修改劳动合同法议案10 件，全国人大财经委认为：“立法项目确有立法必要，建议有关部门加强调研起草工作，待草案成熟时，争取列入全国人大常委会今后立法规划或年度立法计划。”根据2015年、2016年全国人大代表的议案，国务院牵头进行相关的工作。2017年11月4日，全国人大财经委报告显示，劳动合同法修改争取列入十三届全国人大常委会立法计划。当劳动标准要由上向下，劳动关系要由刚转柔时，果然引发激烈的社会争论，最终因“各方的利益没有协调好”而搁置，全国人大相关机构对《议案审议结果的报告》审议意见为：“待条件成熟时，提出修改完善建议。”一些灵活化的顶层设计方案需要高级别立法才能实现，当各方意见不一，事实上难以实现这样的制度创新。我国当前的制度设计是在劳动合同法受到各种主客观条件限制而不能有所改变的情况下提出来的。

（三）从业关系调整的第二条进路

第二条进路“是在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制”，第二条进路其实也是围绕着某种从属性“社会人”假设展开的，笔者当时也有三点预测，我们也可以结合历史的发展进行总结。

首先，凝固化的劳动关系之外的灵活就业机制。笔者当时将“柔”界定为非凝固化、非形式化、非标准化、非行政化四个特点，在我国标准劳动关系之外形成某种合力模式。从“伦理与法律”的各自独立出发，市场机制唤醒了人的个性，为个人的自我发展搭建了广阔舞台，并促成了个体的社会化进程，会形成非凝固化、非形式化的法律现象。从“私法与公法”的各自独立出发，受市场经济所蕴涵的契约原则、功利原则、独立自主原则、公平竞争原则等基本原则的影响，形成非标准化、非行政化的法律现象。契约作为自发与建构交织的产物，形成一种非中心化微观机制，有依赖也有抵御国家管制的双重作用。

其次，通过促进就业的方式来加以认识。从市场行为来看，在劳动合同立法后，于标准劳动关系之外，一直存在着形成一套更为灵活的用工机制的努力，这种努力只有归入促进就业的理念才可能纳入“社会人”逻辑并得到肯定的评价。胡锦涛总书记在全国再就业工作座谈会上谈到：“要积极发展劳务派遣和其他类型的就业服务组织，把分散、单个的下岗失业人员组织起来，为他们实现再就业提供组织依托和帮助。”促进就业的一些灵活形式，虽然不与企业稳定直接关联，也可间接维护社会稳定，劳务派遣等一些灵活用工的形式也在促进就业的目标下，得到来自于道德的高度肯定和政治的有力支持。

最后，两种制度并存会产生制度歧视。当我国存在多种用工形式时，“凝固化用工体制与灵活化的用工体制，事实上将贯彻两套不同的法规体系，形成巨大的制度性歧视，引发社会矛盾”。在劳动法的调整范围内，强弱从属性的两种社会人的假设，事实上必然会有相互比较的那一天，这种情形在笔者提出上述预言三年后果真出现了。一旦进入比较，道德往往成为唯一评判标准，灵活就业以劳务派遣的方式来进行时，被一些劳动法学者评价为“低质量的就业”，甚至是“歧视性的、低成本用工和低质量就业”。“低”是相对“高”而言的，其实已经进入了标准与非标准两种从属性社会人假设的比较，这种比较的结果会形成所谓“制度性歧视”的认识，道德否定必然丧失政治支持，非标准劳动关系将面临真正的制度性歧视。2012年《劳动合同法修正案》 之所以要对之前曾经高度肯定的劳务派遣进行严格的限制，正是基于所谓“制度性歧视”理由，我们采取诸如“同工同酬”的各种限制措施，让溢出的非标准关系回到标准劳动关系，事实上，这种道德评判从一开始就有违市场的内在需求。

学者在提出将新业态的就业关系引入非标准用工建议时，忽视了历史的制约。由于劳动合同法中已经有劳务派遣、非全日用工等非标准劳动关系的规定，灵活用工的努力最早体现为以“多雇主化”为典型特征的非标准劳动关系。“多雇主化”的重要形式是劳务派遣，全国总工会称2010年底全国劳务派遣人员总数已经达到6000 多万，2012年《劳动合同法》进行了修订，对劳务派遣进行了严格的刚性化限制，由此也形成了学者建议中的老解法。作为一种非标准劳动关系，“类劳动者”的制度构想，本身就是建立在标准劳动关系优于非标准劳动关系，非标准劳动关系优于民事服务关系这样一种道德判断上的。可以预见的是，如果我们在互联网的新业态中实行“类劳动者”的制度，表面上看似乎上了一个道德台阶，其实也重新进入了道德判断的通道。只要时机合适，两种从属性依然会被进行道德比较，以泛道德化为依据，强从属性的观点一定会重新站上道德高地，其结果是迫使弱从属性的用工制度向其靠拢，对于新业态的“制度性歧视”也必然会发生。目前仅共享经济参与者中服务提供者就达到8400 万人，已经超过当时劳务派遣6000 多万的规模。平台从业者人数的增加也吸引了大量学者的关注目光，从标准劳动关系出发，来评判新就业形态的声音已经越来越高，如果纳入非标准劳动关系，必然重蹈劳务派遣整治的旧路，这种以道德为依据的整治当年可以摧毁劳务派遣的发展，今天也足以终结新业态的繁荣，当然市场也一定会再发展出“新新业态”。切断这种泛道德化评价的恶性循环才是当务之急。

（四）两种进路背后的自利价值

新业态的发展，民法调整的服务关系，“无雇主”的形式成为新的灵活就业的主要方式，从标准劳动关系的角度来衡量，“无雇主”比“多雇主”走得更远。从劳务派遣的“多雇主”到互联网平台从业的“无雇主”，本身说明市场经济发展有其内在的规律，以道德比较的方式让所有的就业关系尽量回到标准劳动关系的目标由于背离了市场经济发展的规律，并未真正达成目标。然而，试图修改《劳动合同法》来适应灵活就业的努力也同样在一片道德抨击下，败下阵来。在以上两条进路中，历史只为我们留下了后一条进路，在一个过分道德化的环境下，这也是布满荆棘却唯一可行的道路。

我国当前的做法是在后一种进路的基础上，通过合同类型的选择，在社会人假设中融入了经济人的内涵，合同类型的选择是当前制度设计中画龙点睛的浓重一笔。事实上，不仅用人单位，劳动者也同样具有经济人的特征。社会法往往强调自然人、社会人的理论假设，忽视了这些假设必须是以“经济人”的假设为前提的。用脚投票机制背后有着供求规律上的依据，新旧业态就业形态事实上正在发生对劳动者的争夺，劳动者处于比较有利的地位，也正是在这一范围内让劳动者进行选择的依据。新业态就业引发的争论，本质上是自利价值带来的冲击，一些学者在论述社会人这一概念时，是以完全排除劳动者意愿为基本倾向的。一方面高扬“保护劳动者”的旗帜，另一方面又极力排斥劳动者意愿，以劳动者只可能是“被动选择”、“无知选择”为论述前提，事实上，社会人假设不能脱离供求规律、用脚投票、成本观念，只有当我们融入经济人假设时才会更完整地体现社会人假设的理论价值。

就“被动选择”而言，一些学者所主张的社会人常常假设劳动者实际上并无“用脚投票”的可能，当前社会的快速发展似乎并没有改变学者长期形成的思维定势，我国当今很有影响的报告依然得出“非标准就业群体的整体就业质量较差”的最传统的结论。在一些学者看来，“灵活就业者降格以求，待遇问题、保障问题使他们普遍缺乏安全感，还要遭遇中间环节（ 代理商） 的转包盘剥”。以这样的观察，只要让劳动者体现其真实意思，他们必然会放弃各种灵活就业的形式。新业态就业中劳动者恰恰是有着最为完整的用脚投票机制，然而依据劳动者真实意愿的选择却与这些理论预测完全相反。2016年后我国开始将两种就业制度的选择权交给双方当事人，在一个制造业严重缺工的环境下，这种选择权主要在劳动者手里。大数据告诉我们，三分之一的骑手在送外卖之前，职业身份是产业工人。劳动者正从学者所推崇的高质量就业领域转向他们认为的低质量就业领域。

就“无知选择”而言，这是基于我国长期思维惯性而产生的一种对劳动者的定位。事实上，从外卖骑手的学历来看，高中及以上学历比例为66%，其中大学生的比例为16%。高达24%的骑手保持着学习阅读的好习惯。劳动者的选择是他们真实意思的表示，反映出的内容与学者的观点截然相反。当代青年对于个性的追求以及自由的渴望，是传统社会法生存权研究所忽视的内容。

“被迫”、“无知” 作为学术滤镜还忽视了劳动力交易时的成本制约。任何法律建构都需要成本，在单一雇主模式下，国家以集中化方式分配给雇主的义务，用人单位也很容易以集中化的方式加以转移，最终会以各种平均化的方式转嫁给劳动者。例如，国家规定的企业福利是企业给员工提供的用以改善其本人和家庭生活质量的各项现金补贴和非货币性福利。这种按需分配的福利费事实上必然挤占按劳分配的空间，降低按劳分配的比例。限制解雇也有类似的效果，法律在以公平的名义帮助一个懒人时，以承担法律成本的方式，降低企业的效率，损害另一个勤劳者，从整体上看其实并不公平。

我国在新业态上提出选择模式，强调了自利是自由价值的一种具体体现，实际上是将两种就业形态的选择权交给劳动者。收入和未来发展被骑手排在就业因素前列，42%的骑手认为，高收入比稳定重要，美团外卖自营骑手收入在7～8 千元，众包骑手收入多在4 千元以内。一旦变成标准劳动关系，收入与自由度均会大打折扣。单雇主劳动关系与无雇主服务关系竞争中，服务关系之所以能够大大胜出，恰恰是因为法律成本从隐性转化为显性，并成为左右劳动者选择的主要因素。

四、非中心化管理体现的自治价值

逻辑进路的第三步是制度设计。互联网平台真正需要关注的是垄断问题，这是我国目前理论研究中严重滞后的问题。在增量就业关系中实行某种制度创新，必然涉及非中心化管理及相应的社会保障制度。

（一）非中心化管理的保障模式

立足于明日的制度设计，需要从历史与逻辑相结合的视角对法律调整模式进行观察。新业态发展对劳动就业带来的“新问题”中最为突出的是互联网垄断行为没有得到起码的规范。在一片建立劳动关系的道德呼唤中，一些互联网平台要求从业人员加入他们指定的外包组织，这些外包组织往往有一些统一的标识，以劳动关系的名义禁止从业人员从其他平台接单，学者对于所谓“劳动关系”的强调正在加剧这种趋势。对于自由、自利价值的否定，必然引向对于自治价值的否定，所谓“去劳动关系化”的批评正在以最不道德的方式剥夺劳动者用脚投票的基本权利。加快非中心化管理体制的建设是一个涉及各个行业领域的系统工程，对互联网垄断行为的规制是当务之急；劳动关系与社保的过度捆绑也阻碍了非中心化管理模式的发展。在劳动领域，“新问题、新解法”是要让社保关系与劳动关系分离。

从单雇主到多雇主再到无雇主，制度建设必须立足于“非中心化”、“弱中心化”的社会发展方向。标准劳动关系具有单雇主的特点，劳动者的各种保护义务以高度集中的方式捆绑于劳动关系并由雇主来承担，通过稳定劳动关系来追求社会和谐成为基本目标。与之对应，2017年国务院就强调“完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度。支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业”。服务关系有时具有无雇主的特点，各种社保关系不可能绑定于单一的社会关系，作为一种灵活就业形式，社会以安全作为公共政策的目标，需要进行更精细的定位。从世界各国的社会保险体制看，市场经济国家基本上都实行劳动关系与社保关系脱钩的制度安排，社会保险法主要围绕着被保险人的实际情况来进行制度设计。从社保关系与劳动关系脱钩的目标出发，根据被保险人的情况，我国需要发展居民类、商业类的保险制度。我国目前以中心化方式存在的养老、医疗、生育、失业、工伤的社保捆绑体制，也将会随之实现功能分化。

（二）与劳动合同脱钩的居民类保障模式

居民类保障是与我国居民身份相关联的一种属地化保障模式。在中国目前已经存在的几种社会保险类型中，大致可以分为职工类与居民类两个大类。职工类保障模式与劳动合同形成联动机制，采取以投保人为中心的制度设计，我国城镇职工社会保险以用人单位为中心，并将社会保险的缴费义务、代缴义务规定为用人单位义务；居民类围绕着被保险人进行制度设计，如城镇居民社会保险、农村基本养老保险，这些保险的收缴与享受具有高度属地化的特点，往往与户籍管理相关联，与劳动合同则并无关联。社会保险的制度设计本应当从方便被保险人来考虑，新业态的发展更会催生后一类保险制度的发展。

社会保险与劳动关系松绑的同时，我国五项社会保险绑定的模式应当以分拆形式进行重组。面对客观存在的社会风险，社保是保障社会成员基本生活的社会安全措施的总称，这是一种让每个劳动者乃至公民都有社会安全感的社会机制。在单雇主且追求稳定的社会环境下，法律会更多地将安全责任赋予用人单位。事实上，当前漏缴、少缴现象如此普遍，市场竞争中用人单位本身也未必是安全的。在无雇主的社会环境下，社会安全机制需要更加精确定位。有些社会风险与从业有关，有些风险其实与职业的联系并不紧密，一些外来务工人员没有融入当地的居民保障才是问题所在，“去中心化”的过程也是社会安全机制再造过程，外来务工人员得到与当地居民平等保障应当是机制再造的核心内容。

养老保险、医疗保险是当劳动者达到规定的退休年龄或因病致残丧失劳动能力而退出生产或工作岗位时，保障其基本生活而建立的社会保险制度，这两种制度可以在城镇居民或农村基本保险基础上，以属地化方式来建立。我国居民养老保险属于自愿参保的范畴，根据缴费额实行政府补贴。作为居民类的保险，目前主要险种为基本养老保险、基本医疗保险，起点低，缴费少，待遇也是较低的，但可以作为制度改造的基础。这两类保险由国家承担一定的责任，并不需要用人单位来作为中介，这种机制适应互联网平台从业人员的实际情况，目前制约居民类社会保险充分发展的障碍是我国的户籍管理制度。市场监管、人力资源社会保障等一些部门已经开始注意到灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制问题。笔者认为，促成各地开放当地的居民类的社会保障，对不符合确立劳动关系情形的新就业形态外来务工者提供居民类的社会保障，应当成为居民类社会保障制度改革的重点。

（三）与民事合同捆绑的商业类保障模式

商业类的保险制度是将社会保险与商业经营相联系的一种保险制度，西方发达的市场经济国家在这类制度上积累了大量的经验。从20 世纪初开始，针对损害赔偿案件，在传统的过错责任原则修正的基础之上，无过错责任归责原则先后在世界上诸多国家得以确立。对于非劳动关系从业人员职业性伤残保障也应当围绕着民事合同展开，无过错责任归责原则与某些强制性的保险相结合，政府借用市场之手以政策化改造实现社会正义之目的，具有某些社会法的特点。对于职业或从业行为，非中心化的管理模式中，也应与传统的工伤保险划清界限。

网约车服务或快递骑手服务中发生了诸多交通事故，将平台定义为用人单位以让其承担工伤保险责任，成为扩大标准劳动关系适用范围最主要的理由。工伤又称职业伤害、工作伤害，指劳动者在从事职业活动或者与职业责任有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。工伤保险给付完全脱离民事侵权损害赔偿，从而形成独立给付条件与项目，同时尽量限制甚至免除雇员相应地对雇主的侵权损害赔偿请求权。工伤保险给付作为一种社会化的认定方式，完整地反映劳动过程的特点，生产资料与劳动力不同归属形成的劳动力支配权是我国以工作时间、工作地点、工作原因作为认定标准的依据。中国互联网与新业态相结合，以生产资料与劳动力同一归属、工作时间与休息时间模糊不清为特点，事实上劳动法关于工伤制度设计并不符合共享经济的特点。目前我国有关部门已经开始鼓励针对平台的就业特点，通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平，更鼓励平台企业探索提供多样化商业保险保障方案。随着互联网以及共享经济的发展，我国应当建立某种与职业或服务相联系的保险制度。以交强险为参照，由平台来负责缴纳，在条件成熟时，建立某种职业伤害保障模式，新业态遇到的安全难题需要以商业保险的强制方式来解决。

因稳定劳动关系而产生的大部分劳动标准无法适应高度灵活的服务关系，国务院办公厅“在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间”，表达了这样的意思。民法典起草过程中，不断有学者建议设立雇佣合同的专章并将劳动法的一些监管规则和标准放置在其中，实现民法的社会化改造的目标。最终公布的民法典并没有设立这一专章，对于一些强制标准，国务院更强调“本着鼓励创新的原则，分领域制定监管规则和标准”。根据国务院的要求，市场监管总局等部门对网络餐饮平台提出了完善订单分派机制，保障劳动安全的要求。人力资源社会保障等部门则开始推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态从业者纳入最低工资制度的保障范围。人社部将继续性合同的法律标准适用于一时性合同，一项强调劳动过程的规定如何能规范强调劳动结果的行为？ 两者的碰撞必然产生诸多理论与技术上的难题。人社部这种过于简单化的移植其实不符合国务院“分领域制定监管规则”的原则，人社部门应当进行更充分的理论分析与实际调研，避免照搬标准劳动关系的规范方式。适用于劳动关系的劳动基准内容只有在严格甄别的基础上才可能以恰当变形方式移植入新业态从业关系。

目前新业态从业人员权益保障不足，存在就业岗位和收入稳定性差的问题，当我们要制定一些监管措施时，不能忽视现行问题产生的两个基本原因：一是，由于旧业态用工的制度成本过高，难以形成与新业态的竞争的局面，造成了新业态劳动者供过于求的局面，解决之道决不是违背从业者意愿提高制度成本；只有修改《劳动合同法》，降低制度成本，才可能让旧业态对劳动者重新产生吸引力，也才可能形成新旧业态的良性竞争。二是，一些平台形成了垄断的局面，降低用脚投票机制的实际作用，应当以反垄断的方式来进行规制；对以建立劳动关系名义来阻碍从业人员在平台间的自由转换的行为，予以坚决禁止。受我国社会法主流观点的影响，极个别的法院将平台与从业人员的关系认定为劳动关系，恰恰是在强化这种事实上的垄断，人社部门在将标准化的劳动基准推向非劳动关系领域时，更应警惕以南辕北辙的方式重走行政权力膨胀的老路。

总之，只有在平台存在充分竞争的环境下，伴随劳动力市场供求关系的变化，劳动者的权益才可能真正得以保障。分领域制定监管规则往往具有政策调整的特点，在强制性标准难以建立的情况下，事实上更应当发挥指导性标准和鼓励性规范的作用。从鼓励双方约定一些保底标准到分领域制定监管规则，再到国家在时机成熟时出台一些基本标准，才是我国的基本进路。

注释：

①2015年12月24日，最高人民法院在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中提出：“要依法维护劳动用工制度改革成果，准确界定劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。”2016年11月30日，最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中再次提出：“应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。”

③2017年4月19日，国务院发布《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发〔2017〕28 号）。

④2019年8月，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38 号），再次强调：“本着鼓励创新的原则，分领域制定监管规则和标准，在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间。对看得准、已经形成较好发展势头的，分类量身定制适当的监管模式，避免用老办法管理新业态；对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，防止一上来就管死。”

⑤2021年7月《市场监管总局、国家网信办、国家发展改革委、公安部、人力资源社会保障部、商务部、中华全国总工会关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》《人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。

⑥《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）。

⑦《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

⑧⑫常凯、郑小静：《雇佣关系还是合作关系？ ——互联网经济中用工关系性质辨析》，《中国人民大学学报》2019年第2 期。

⑨刘琪等：《李某与北京某科技有限公司劳动争议案例分析》，《劳动与社会保障》4月刊（北京市劳动和社会保障法学会会刊），第38～55 页。

⑩人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3927 号（经济发展类305 号）提案的答复（人社提字〔2020〕82 号），发布时间：2021年1月12日。

⑪“尽管由当事人双方选择签订劳动合同或其他协议，但劳动关系认定所看重的依然是劳动用工事实是否构成劳动关系，而不是双方签约时的‘认识’。”他们所谓的“劳动用工事实”并非按照我国遵守规章制度、发放工资、纳入业务组成部分这些现行规定来判断，而是他们理解的所谓“西方理论”。王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4 期。

⑬袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，《政法论坛》2018年第1 期。

⑭台湾学者对西方成文法国家的概括较为精准：“指雇主将劳工纳入其事业单位组织并指示、决定劳工劳务给付地、给付时、给付量与劳动强度、劳动过程，即等于是将劳工个人至于雇主之控制范围之内，并得支配劳工之人身、人格，亦即支配劳动力即等于支配劳工之人身、人格；又在劳工有妨碍企业生产秩序或企业运作之情形时，雇主更得以惩罚，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威。”黄程贯主编：《劳动法》（第五版），新学林出版股份有限公司2015年版，第A3 页。

⑮“由于平台从业人员等零工经济从业者一般通过网上自主接单等方式承接工作任务，进入和退出的门槛较低、工作时间相对自由，劳动所得根据平台确定的规则和标准从消费者支付的费用中分成，平台企业与平台从业人员之间呈现出灵活、复杂的用工特点，难以确认为劳动关系并纳入现行劳动保障法律法规调整范围。” 人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3927 号（经济发展类305 号）提案的答复（人社提字〔2020〕82 号），发布时间：2021年1月12日。

⑯刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第160 页。

⑰管欧：《当前法律思潮问题》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122 页。

⑱黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94 页。

⑲除德国提出人格从属性的概念外，日本学界一般使用“使用从属性”的概念，《労働基準法研究会報告（労働基準法の「労働者」の判断基準について）》，昭和60年12月19日（1985-12-19）。

⑳日本“使用从属性”的内涵基本等同于“人的从属性”，参见[日]荒木尚志：《労働法》，有斐閣2013年版，第17页。法国最高法院在1996年一份判决中更加明确如何理解“法律上的从属性”。不仅不同国家的理解有差异，不同时期也有不同理解。