从无效角度试析在先著作权与外观设计专利权的冲突问题

颜希文 刘曜彰

权利冲突，是指未经在先权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或者权益。我国专利法律制度以保护在先权利为原则，无论在专利无效行政纠纷中，还是在专利侵权民事纠纷中，都设定了着重保护在先权利人合法权益的规则。

《专利法》第23条第3款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。同时，根据《专利法》和《专利法实施细则》的规定，不符合《专利法》第23条也是请求人提起无效宣告请求的理由之一。亦是说，请求人能够以外观设计专利权与他人在先权利冲突为由，依法对该专利权提起无效宣告请求。又根据司法解释和《专利审查指南》（以下简称审查指南）的相关规定，在先权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。本文将重点讨论以在先著作权与外观设计专利权冲突为由提起无效宣告请求的情形。

一、请求主体范围的确定

专利制度的建立目的是鼓励发明创造、保护创新，只有符合新颖性、创造性、实用性等实质条件的发明创造才真正值得专利保护。但受限于专利授权审查制度无法穷尽对比文件的特点，也受限于实用新型和外观设计专利授权不做实质审查的制度设计，实践中不符合实质条件的专利往往能够获得授权。由此，专利法建立了无效宣告制度，意在借助社会公众的力量发现和清除不当授予的专利权，以维护有利于创新的公共空间。①参见最高人民法院（2017）最高法行申8622号行政裁定书。就外观设计专利权而言，其实质授权条件是具备新颖性和区别性，以不具有新颖性或区别性为由请求宣告外观设计专利权无效，是为了制止不符合实质条件的授权专利限制公众对本领域技术的利用与创新，属于任何人均可主张的理由。但在外观设计专利权与他人在先权利冲突作为无效宣告理由的情形中，这一权利冲突损害的更多是在先权利人的利益，而甚少涉及到公共利益，请求人本质上是在进行私权救济。既然是私权的救济，那么参照民法请求权相关理论，请求人提出请求必然要有其权利基础，也即需要有请求人的在先合法权益与外观设计专利权冲突的事实存在。因此，将请求主体限制为在先权利的权利人与利害关系人，是契合本类型无效宣告请求本质属性的应有之义。

在当前我国专利法律制度内，历版《专利法》、《专利法实施细则》都没有对以权利冲突为由提起外观设计专利权无效宣告的请求主体资格作出明确规定，但由于《审查指南》中已经正式将本类型无效宣告的请求人限定为权利人和利害关系人，因此在当下的行政实务和司法实践中，请求主体的资格条件基本确定。但值得注意的是，在先权利人的判断虽较为容易，利害关系人的界定却仍存在一定争议，需要进一步讨论完善，正确把握利害关系人的内涵。

《审查指南》第四部分第三章3.2规定，利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人。笔者认为，该条款确立的利害关系人界定方式并不明晰，该规定将无效宣告请求权的行使资格依托于诉权和行政管理请求权的行使资格予以判断，看似简单明了，实则存在诸多可商榷之处。

以权利冲突为由的无效宣告请求虽然与民事诉讼请求、行政管理请求的本质属性相同，但其行为指向对象、法律后果等均存在较大差异，不可一概而论。无效宣告请求的对象是与在先权利相冲突的外观设计专利权，直接指向权利本身，而民事起诉与行政投诉的对象是专利权人的侵权行为，并不直接指向权利，法院和行政机关在处理纠纷时也不对外观设计专利权是否有效作出判断。所以，虽然三者的本质属性均为私权救济，但其救济所依的事实基础并不完全相同，无效宣告请求的提出只要求外观设计专利权使用了在先权利的客体，从而导致专利的实施将会损害在先权利人与利害关系人的合法权益，而不要求专利已经实际实施；侵权诉讼与行政投诉的提出则要求专利的实施已经损害了在先权利人和利害关系人的合法权益。另外，无效宣告请求成立的法律后果是外观设计专利权被无效，而侵权诉讼与行政投诉成立的法律后果是行为人停止侵权、赔偿损失等，不同救济途径给专利权人创设的法律风险以及法律责任承担的方式等也存在明显差异。综上所述，基于本质属性为私权救济的特征，以权利冲突为由的无效宣告请求可以参照司法救济和行政救济进行处理，但在《审查指南》中作出明文规定，直接将无效宣告请求权的行使资格依托于诉权和行政管理请求权的行使资格进行判断却不甚合理，应当结合理论与实践正确把握利害关系人的内涵，重点考量以下两个问题：

其一，如何正确理解并适用现行《审查指南》的规定，避免指南内部冲突。据前文所引的相关条文可知，《审查指南》对“相冲突”的定义采取了“即发侵权说”，即判断冲突是否成立，以外观设计专利的实施将会侵犯在先权利为标准，而不以专利的实际实施作为前提②张鹏，徐晓雁.外观设计专利制度原理与实务[M].知识产权出版社，2015:226.。但是，《审查指南》关于无效宣告请求人资格中利害关系人的界定，又以其是否享有诉权或行政管理请求权为标准，相当于采取了“侵权说”。这就造成了指南内部的前后矛盾。笔者认为，正确理解并适用《审查指南》的关键是坚持“即发侵权说”。《专利法》权利冲突无效条款的立法目的在于解决实践中出现的外观设计专利申请人未经许可将他人享有权利的客体结合自己的产品申请外观设计专利的问题，为在先权利人请求宣告相应外观设计专利权无效提供法律依据。③参见最高人民法院（2017）最高法行申8622号行政裁定书。在先权利具备合法性，在后外观设计因为获得了专利授权也具备了合法性，为了避免合法性冲突引发的纠纷，而给在先权利人设置了一劳永逸的争议解决方式。就合法性冲突本身而言，其并非是在外观设计专利权人实施专利时才发生，而是在该外观设计获得专利授权保护时就已经发生。因此，应当采取“即发侵权说”，准许在先权利人于专利实施之前请求宣告专利权无效。另外，从实践操作的层面考虑，如果采取“侵权说”，无效宣告请求的提出须以专利权人实施了侵权行为作为前提，则其程序启动条件、举证内容等与民事侵权诉讼已无区别，但这两种救济途径的法律后果却截然不同，侵权诉讼中在先权利人能够请求侵权人承担多种形式的侵权责任，显然对在先权利人更为有利。长此以往，以权利冲突为由的无效宣告程序会越来越受到轻视难以启动，例如，曾经的《专利法实施细则》第六十五条（现已失效）对无效宣告请求人提出了过高的举证要求，④2001年《专利法实施细则》第六十五条第三款规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”导致当时以权利冲突为由的无效宣告程序名存实亡。综上所述，应在坚持“即发侵权说”的基础上，对《审查指南》第四部分第三章3.2（2）“其中，利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人”的条款作适当的扩大解释，利害关系人不仅包括已经享有诉权和行政管理请求权的人，也应包括基于相同法律关系即将享有诉权和行政管理权请求权的人。

其二，如何认定有资格以在先著作权与外观设计专利权冲突为由请求宣告专利权无效的“利害关系人”。我国著作权法律制度内没有明确提及利害关系人的概念，只有“与著作权有关的权利人”，但包括《审查指南》在内的诸多知识产权法律、法规、规章以及司法解释，在涉及到权利冲突的问题时，并不会就著作权相关主体采取专门表述，而大多以“权利人”“利害关系人”代指。那么，就需要分析在先著作权与外观设计专利权相冲突时，具体有哪些“利害关系人”可以提出无效宣告请求，主要涉及对著作权被许可人请求资格的分析。以往从权利基础角度对诉权进行分析的理论观点认为，著作权专有被许可人取得的是物权性质的权利，当其权利被侵害时，享有以自己的名义提起诉讼的权利；而著作权非专有被许可人取得的是债权性质的权利，除非其获得著作权人的特别授权，否则不享有以自己的名义提起侵权诉讼的权利。就以权利冲突为由的无效宣告请求权而言，虽然其请求权本质属性是私权的救济权，但救济的方式毕竟与侵权之诉不同，整个专利无效宣告制度都讲求任何人均可以提起无效宣告请求，只在以权利冲突为由的无效宣告程序中限定了请求主体的资格，如果再以诉权为参照，进一步将请求主体限定为对在先作品享有物权性质权利的人，那便过于严苛，有违专利无效宣告制度的立法目的，也缺乏相应的理论依据。综上所述，当在先著作权与外观设计专利权产生冲突时，除著作权人之外，著作权被许可人（包括非专有被许可人）、著作权的合法继承人等“利害关系人”也可以请求宣告该外观设计专利权无效。

二、在先著作权与外观设计专利权相冲突的判断

根据《审查指南》规定，在先权利与外观设计专利权相冲突，是指未经权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或者权益。由此可知，判断在先著作权与外观设计专利权相冲突应从两个层级递进，先分析在先著作权客体的合法性，再分析外观设计专利是否使用了在先著作权的客体。

（一）在先著作权客体合法性的判断

客体的合法性是指受著作权保护的智力劳动成果应当符合著作权法对于“作品”的定义。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。亦即是说，只有符合上述法定要件的作品，才是著作权的合法客体，可以受到著作权法保护。

判断在先著作权是否与外观设计专利权相冲突时，需要先行判断在先著作权的客体是否合法，也即判断据以主张在先著作权的智力成果能否构成著作权法意义上的作品。如深圳市晶宝食品饮料有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷一案，晶宝公司以涉案专利权与在先著作权相冲突为由向原专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，原专利复审委员会在无效宣告请求审查决定中对比了涉案外观设计专利和在先作品，得出二者构成实质性相似设计的结论，并据此宣告涉案专利全部无效。专利权人对该决定不服，向法院提起行政诉讼，一审法院首先对在先著作权客体的合法性进行了判定，认为涉案在先“作品”的独创性设计部分尚无法达到体现设计者独特的智力判断与选择且具有一定的创作高度的要求，不构成著作权法意义上保护的作品。最终，一审法院判决撤销了无效宣告请求审查决定。⑤参见北京知识产权法院（2016）京73行初3479号行政判决书。晶宝公司不服一审判决提起上诉，二审法院认为涉案在先“作品”未能体现美术作品所需要的审美意义，达不到美术作品所要求的创作高度，不具有独创性，故不构成著作权法保护的美术作品，维持了一审判决。⑥参见北京市高级人民法院（2018）京行终2616号行政判决书。从上述判例可以看出，在先著作权客体的合法性是将在先作品与外观设计专利进行比对的前提。我国著作权法律制度对著作权保护采取的是自动保护原则，作品创作完成后创作人即享有著作权，即使该作品未曾予以登记或公开发表，创作人也可以主张著作权。但自动保护并非无限制保护，著作权保护的是能够达到一定创作高度的具有独创性的作品，如果无效宣告请求人据以主张在先权利的“作品”不能构成著作权法意义上的作品，其著作权自始不存在，则不能以权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效。当然，实践中作品独创性的判断是一个重难点问题，笔者将在下文详细论述，此处只是提供一个判断“相冲突”的基本思路，即无论在专利无效宣告程序还是司法裁判程序中，处理在先著作权与外观设计专利权冲突的相关争议时，必须要先行审查判断在先著作权客体是否合法，在先智力成果是否值得著作权保护。只有确认在先智力成果构成著作权法意义上的作品时，才具备了与外观设计专利进行相似性比对的基础。秉持这样的递进式思路，至少面对在先作品明显不具备独创性的案件时，能够更妥善地处理。

（二）外观设计专利使用在先著作权客体的判断

确认在先著作权客体的合法性之后，就可以进行外观设计专利是否使用了在先著作权客体的判断。该判断步骤又可两分，第一步是确认外观设计专利权人接触或可能接触在先作品，第二步是将外观设计与在先作品进行相似性比对。

接触或可能接触，是指外观设计专利权人在专利申请日之前，实际接触过在先作品或具有接触在先作品的可能性。之所以要先做此判断，是由于权利冲突争议中客体相似性的比对原则上采用在先权利所属法律领域的比对标准。在先著作权与外观设计专利权冲突争议，应按著作权法的相关规定对二者的权利客体进行比对。著作权法客体要求的独创性，可以拆解为独立性和创作性，其中独立性仅要求作者独立完成而非抄袭，只要是独立努力的结果，即使其成果碰巧与他人的智力成果相同或实质性相似，也仍然符合独立性的要求；创作性要求能够体现作者独特的智力判断与选择，达到基本的智力创造高度⑦王迁.知识产权法教程（第六版）[M].中国人民大学出版社，2019:34.，其认定并不依赖于作品独立性的判断。亦即是说，作品的独立性与创作性并非彼此的构成要件，二者结合起来共同构成作品的独创性。那么，就权利冲突争议而言，如果能够证明外观设计是专利权人独立创作完成的，即使外观设计与在先作品相同或实质性相似，也不应当判定为二者权利相冲突⑧此处容易将作品独创性中的创作性与外观设计专利的区别性相混淆，从而得出错误的结论。作品的创作性只要求作品具备基本的智力创造高度，其认定无需与在先作品相比对；而外观设计专利的区别性则要求外观设计相比现有设计或现有设计特征的组合具有明显区别，其认定需要与现有设计进行比对。因此，在著作权侵权判定中，之所以要将前后作品进行比对，是为了判断有没有抄袭的情况，也即对独创性中的独立性的认定，而非对创作性的认定。。因此，接触或接触可能性的判断是用于初步确认外观设计专利权客体的独立性，如果专利权人实际接触过或可能接触在先作品，则进入下一步客体相似性的判断；如果专利权人没有接触在先作品且不具有接触在先作品的可能性，其独立性被认可，其创作性依照著作权法的相关规定进行认定。一个简单的推理是，既然在先作品具备著作权法意义上的创作性，与之相同或实质性相似的外观设计自然也具备著作权法意义上的创作性。综上，外观设计具备独立性和创作性，从而具有独创性，依前文所述的“即发侵权说”，外观设计专利的实施不会侵犯到在先著作权人的合法权益，在先著作权人不能以权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效。

在确认专利权人有接触或可能接触在先作品之后，便可以进行在先著作权与外观设计专利权的客体之间的相似性比对。比对标准是按照著作权法的相关规定，基于作品意义上的相同或实质性相似的比对，而不应与《专利法》第23条第1款、第2款涉及的特征比对混为一谈⑨杨加黎.由著作权与外观设计专利权权利冲突的审查引发的思考[J].电子知识产权,2014（03）:66-71.。判断是否构成相同或实质性相似，首先要以在先作品的独创性为立足点，区分在先作品的思想与表达。著作权法不保护思想，只保护表达的“思想与表达二分法”众所周知，可思想与表达的分界如何把握，是司法实践中的难点，审判人员只能依照基本原则进行个案判断，而不存在放之四海而皆准的统一标准。具体来说，独创性的评判主要考量“表达的有限性”和“表达的差异性”。⑩参见最高人民法院（2018）最高法民申4397号民事裁定书。表达的有限性源于“混同原则”，混同原则是指如果某种思想只有一种或极其有限的表达，此时思想与表达就出现了混同，应当将这样的表达视为思想而不予著作权保护。由此可见，表达越有限，其独创性便越低，当达到“极其有限”甚至唯一的程度时，此表达便不具备独创性。

如可儿公司与卓展玩具厂著作权权属、侵权纠纷一案，可儿公司诉称其就作品“玩具娃娃面部设计”享有的著作权遭到卓展玩具厂的侵犯。一审法院将涉案作品与被控侵权产品比对后认为，可儿公司主张的作品独创性创意点均为关于脸型、眼睛、嘴巴等娃娃玩具面容特征的设计，其设计空间局限于人体五官特征而十分有限，生活常识中，人面部五官的细微但明显的差别即可区分出不同的人脸。因此，判断二者是否实质性相似，应对涉案作品所表达的玩具娃娃头面部轮廓及五官的创意逐一进行比对，并应尊重其中所存在的虽然细微但是明显的差异。最终一审法院基于上述判断标准认定被控侵权产品与涉案作品不构成实质性相似，判决不侵权。二审法院也支持了一审法院的上述论断。[11]参见广东省高级人民法院（2018）粤民终2104号民事判决书。由此可见，在处理权利冲突争议，对前后权利的客体进行相同或实质性相似的比对时，可以先依据表达的有限性确定在先作品中哪些元素不具有独创性，不具有独创性的元素不属于著作权法保护的范畴。再依据表达的差异性将在先作品中具有独创性的元素与外观设计专利产品中剥离出的相应表达进行比对，根据其差异的大小判断是否实质性相似。当然，比对时也需要考虑在先作品本身的创作高度，著作权保护范围应与作品的创作高度相合，创作高度较低的作品不应取得过宽的保护，否则将会导致公有创作空间被不当侵占。

三、证据证明效力的评判

笔者通过检索得知，由在先著作权与外观设计专利权冲突引起的专利权无效行政纠纷案件，其争议焦点几乎都涉及到对证据能力和证明力的判定，即判定证据是否具备真实性、合法性、关联性，且能否据之以证明待证事实的存在。这其中又主要关乎对两类事实的证明，其一是对在先著作权的产生及归属的证明，其二是对专利权人接触过在先作品或具有接触可能性的证明。

（一）关于在先著作权的产生及归属的证明

依前文所述，在先著作权的权利人或利害关系人才有资格以权利冲突为由提起外观设计专利权无效宣告请求。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，无效宣告请求人须对其享有在先合法著作权相关权益的事实进行举证，也即举证证明该著作权先于外观设计专利权产生，且该著作权或其相关合法权益归属于无效宣告请求人。

根据《著作权纠纷司法解释》的规定，涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为权利归属的证据。专利无效宣告实践中较为常见的权属证据是著作权登记证书，根据《作品自愿登记试行办法》（以下简称试行办法）的规定，著作权自愿登记制度是国家版权局为更好地保护作者和其他著作权人的合法权益，更有效地解决因著作权归属造成的纠纷而设立的制度，著作权登记证书可以作为初步证据用于解决著作权纠纷案件。各地版权局出具的著作权登记证书样式各异，但基本都记载有“登记号”“作品名称”“作品类别”“作者”“著作权人”“首次发表时间”“首次出版/制作日期”以及“登记日期”等信息。其中最重要的是关于“著作权人”与“登记日期”的记载信息，“著作权人”可用于证明作品著作权的归属，而“登记日期”可用于证明著作权先于外观设计专利权产生。

虽然实践中有观点认为，著作权登记审查较为宽松，著作权登记证书不能证明权利产生时间及其归属，但笔者认为，《试行办法》中明确规定了著作权人申请作品登记应提供表明作品权利归属的证明，登记机关予以核查后才发放作品登记证。笔者检索相关案件时，也发现著作权登记证书与作品底稿、原件等其他证据总是一并提供的，说明著作权登记证书的持有人通常也拥有其他能够证明著作权归属的证据材料，“著作权登记审查较为宽松而导致易出现权属认定错误”这一隐含逻辑的正确性有待商榷。况且，著作权登记制度的设立本就是为了更好地处理纠纷，仅以其制度“实施地不到位”而否定其所出具证书的证明力，在各领域都鲜有先例。因此，笔者认为，著作权登记证书载明的“著作权人”，可以用于证明作品的著作权归属。但就著作权产生的时间而言，由于《试行办法》中没有规定对作品“首次发表时间”“首次出版/制作日期”的核查办法，登记证书所记载的上述时间，实际上是登记申请人自己宣示的，而未提交证据供登记机关核查。因此，该记载不能单独证明作品完成和发表的时间，不能直接用于判断作品完成日或发表日是否早于外观设计专利申请日。但是，登记证书还记载有作品的登记日期，该登记日期必然晚于作品完成日且其证明力较强，因此如果该登记日期都早于外观设计专利申请日，那便可以证明著作权取得在先了。

认定著作权合法、有效、在先，不能仅就每组证据的证据能力和证明力做单独审查之后即判断应否采信该组证据，而应将全案证据结合起来判断能否形成完整证据链。2016年维密公司及其关联企业浴美健公司与原专利复审委员会的多起外观设计专利权无效行政纠纷案件便是其中典型，原专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定，全部被法院判决撤销。[12]参见（2016）京73行初3327号、（2016）京73行初2158号、（2016）京73行初2159号、（2016）京73行初2816号、（2016）京73行初3329号行政判决书。虽然各案的事实基础有所不同，但法院撤销被诉决定的理由基本一致，即被诉决定关于证据的事实认定和法律适用错误，具体来说，主要是被诉决定仅以部分证据系著作权人单方提供为由而未就其证明目的进行评述的做法错误。笔者分析各案被诉决定后认为，被诉决定对证据认定错误的根本原因是对证据能力和证据证明力的混淆。被诉决定先评述证据真实性、合法性等有关证据能力的问题，再评述证明力的问题，并在认可单方证言、设计手稿等证据真实性的同时指出其证明力较弱，此时并无不妥。但被诉决定在最后做出证据无法证明待证事实的结论时，是对各组证据的证明力分别进行认定，而未对全案证据予以综合考虑，这是典型的评判证据能力的思路，而非评判证明力的应有思路，这种评判方式实际上排除了证明力较弱证据的证明效力。与之相反，法院则认为单方提供的证言、设计手稿等证据只是证明力较弱，并非欠缺证据能力，应当与其他证据如著作权登记证书、在先生效裁判文书等结合印证，综合判断能否证明待证事实。[13]举例来说，请求人提供证据A和证据B来证明其著作权在先合法有效，专利复审委的证据认定思路是，证据A证明力较弱，不能证明待证事实，证据B证明力也较弱，也不能证明待证事实，所以证据A和B均不能证明待证事实；而法院的证据认定思路是，证据A和证据B虽然证明力不强，但均具有证据能力，所以应将证据A和证据B结合起来证明待证事实。笔者认为法院的思路是正确的，证据能力必须单独判断，证明力却可以相互结合，否则如果按照复审委的思路，证据A和B各自的证明力必然无法单独证明待证事实，从结果来看，相当于排除了证明力较弱证据的证明效力。这显然与专利无效宣告程序中的证据审查原则相悖。由此可见，只要是具备证据能力的证据，就应在证据认定的全阶段综合考量其证明力，不能轻易将其排除在对证明目的的评述之外。

综上所述，当事人要证明在先著作权的产生及归属，可提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为证据，审查员或法官在审查排除不具备证据能力的证据之后，再就其余证据能否证明待证事实进行综合判断。

（二）关于接触或接触可能性的证明

如果作品在先公开，可以推定外观设计专利权人具有接触在先作品的可能性，因此只需证明作品的公开时间在外观设计专利申请日之前即可。关于作品在先公开的证明，第一个要点是证据真实性的判断。作品若以单独出版或登载在出版物上的形式公开发表，出版物上记载的出版时间可以证明作品公开时间，出版物证据的真实性能够直接得到认可；作品若通过网络或其他渠道在先公开，网页记载时间、生成时间等也可以证明作品公开时间，但值得注意的是，在这种情形下，证据通常需要更完备的形式（如经过公证认证），其真实性才会得到认可。另一要点是关于“公开”的认定。以著作权登记公开为例，全国作品登记信息数据库管理平台只能查询到作品的登记号、名称、登记时间等信息，而不能获知作品全貌。所以，即使作品在先登记，也不能就此认定专利权人接触了作品或具有接触作品的可能性。同理，以网络销售等其他方式公开的，也需要考量其是否公开了作品实质性内容。如华翼能公司请求宣告“挤胶枪机芯”外观设计专利权无效一案，华翼能公司据以主张在先著作权的涉案作品附着在机芯上，而机芯处于胶枪内部，则仅凭胶枪产品的销售记录或外观视图等难以证明华翼能公司通过网络销售的方式公开了涉案作品，因而需提供其他证据佐证才能证明涉案作品在先公开。[14]参见北京知识产权法院（2018）京73行初3661号行政判决书。

如果作品仅在先完成而未在先公开，著作权人只能证明外观设计专利权人有途径实际接触或可能接触其作品，举证难度较高。实务中常见的情形是，当事人双方原本具有合作关系、交易关系等特殊关系，在合作或交易的过程中与作品产生接触或接触可能性。如果双方完全无关联，则著作权人很难证明其未公开发表的作品曾与专利权人接触或可能接触。在具备特殊关系的情形下，根据个案情况的不同，权利人的举证方式也具有很大差异，如产品买卖关系中著作权人须举证证明其出售的产品与涉案作品具有对应性，包括外部产品与内部作品的对应，立体产品与平面作品的对应等；企业关联关系中著作权人须举证证明关联事实的存在，包括企业之间的关联，管理人员或能够直接接触作品的人员之间的关联等。如克洛维公司与她他会公司海珠分公司的权利冲突行政纠纷案中，克洛维公司仅举证证明她他会公司（总公司）的法定代表人曾在涉案作品完成时担任克洛维公司的股东和法定代表人，各级法院即认定她他会公司海珠分公司具有接触涉案作品的可能性。[15]参见最高人民法院（2019）最高法行申2873号行政裁定书。总之，作品在先完成而未公开的情形下，就外观设计专利权人是否接触或可能接触作品的判断，难以形成一套行之有效的标准，只能根据个案情况分析证据的证据能力和证明力。