中国-非洲自贸区建设中的法律问题

贺鉴 杨常雨

〔提   要〕 非洲大陆自贸区的正式启动为构建中国-非洲自由贸易区带来了机遇。中非自贸区的构建适应国际经贸规则融合的趋势，有利于进一步规范中非经贸合作，推动中非共同参与国际经贸规则的变革。然而，中非自贸区的构建必须直面相关法律障碍：非洲完备统一的经贸法律体系尚未形成，中国与非洲国家已签署经贸协定的牵绊，第三方经济体的法律干预等。构建中非自贸区，应从共商共建共享价值理念的法治化、加强经贸法律合作、调和相关规则冲突、借鉴中国-东盟自贸区模式以及吸收多边贸易体制法治建设成功经验等方面着手。

〔关 键 词〕中国-非洲自由贸易区、中非经贸合作、中非关系

〔作者简介〕贺鉴，云南大学国际关系研究院教授、非洲研究中心主任，中国海洋大学海洋发展研究院双聘高级研究员

杨常雨，中国海洋大学法学院博士研究生

〔中图分类号〕F752.7

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕0452 8832（2021）2期0088-14

2018年，习近平主席在“中非合作论坛北京峰会”开幕式上的主旨讲话中明确提出“支持非洲大陆自由贸易区建设，继续同非洲有意愿的国家和地区开展自贸谈判”，以之作为今后一段时间中非“八大行动”重点实施的内容。2021年1月1日，非洲大陆自由贸易区正式启动，非洲国家将以统一大市场的新面貌参与到全球经济活动中。该自贸区的正式启动为构建中国-非洲自由贸易区带来了机遇。国内学界已从中非构建自贸区的战略意义、面临的挑战以及路径等方面展开了广泛的讨论，对构建中非自贸区面临的双方經济基础的结构性差距和经济发展政策目标的现实差异、应对欧美等国阻扰等问题有较为普遍的共识，但对面临的法律问题却鲜有文章涉及。自贸协定相关规则的谈判是一个艰难而复杂的法律工程，构建中非自贸区必须强化法律保障。本文旨在探讨中非自贸区构建进程中面临的法律障碍，进而提出应对思考。

一、强化中非经贸合作法律规则建设的现实重要性

20世纪80年代以来，国际经济法律规则在全球治理中的作用日益凸显。根据世界贸易组织（WTO）数据库显示，世界范围内共有286个双边和多边的区域贸易安排，采用自由贸易协定形式的共有239个，占全部贸易安排的比例高达83.6%，这一比例今后仍会不断提升。法治化已成为新时代国际经贸合作的重要发展方向。中非经贸合作也是一个由“政策性合作”向“规则性合作”不断深化的过程，开始重视将已有的合作模式通过签订条约或协议的形式予以确定和规范。在此背景下，完善中非经贸合作的法律规则建设具有重大的现实意义。

（一）巩固完善中非经贸合作的必然选择

国际经贸问题治理的重要特点在于以规则和秩序为基础。伴随着中非双方经贸合作的不断推进，客观上必须规范双方贸易投资活动，并通过制定相关法律规则来降低交易成本、减少合作不确定性。尤其是在当前的国际环境下，中国对非洲的经济投入和与非洲国家的经贸合作时常被西方抹黑歪曲，被认为是输出本国过剩产能、利用政府投资实现攫取资源的目的、使非洲欠发达国家陷入债务陷阱，等等。这些观点不符合中非经贸合作建设的客观实际，很大程度上对中非经贸合作建设造成不利的国际舆论影响。消除相关负面影响，特别需要展示中国在与非洲经贸合作建设中的规范性，即充分发挥国际法的作用，以国际法作为中国与非洲自由贸易规则谈判的基本遵循。

自贸区的构建本质上是国际主体之间通过签订双边或多边条约的形式实现经贸合作的法治化。法治化减少了不确定性，能推动各国的期望趋同。国际合作只有上升到国际法高度，通过法律机制约束各国政府及参与方行为，才能更好地保障各方合法权益。中非经贸合作的实施离不开国际法，特别是良好的国际经济法律机制的保障。中国通过与非洲签订自由贸易协定，将中非经贸合作原则和治理模式法治化。

（二）顺应国际经贸规则融合趋势

在全球产业价值链下，国际贸易更多由国际投资推动，国际投资与贸易越来越难以清晰界分，由此带来的国际投资规则和国际贸易规则更是相互交织。在此背景下，全球贸易政策和投资政策相互影响，产生了越来越多的“与贸易有关的投资措施”和“与投资有关的贸易措施”，贸易、投资法律规则开始走向融合。在国际法表现形式上，近年来世界各国或地区将贸易投资等议题共同进行协调规范的自由贸易协定/协议正逐步取代内容相对单一的双边投资协定。如区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）、非洲大陆自贸协定的签署等。这种在经贸合作中将贸易投资规则进行融合的趋势，对中非原有的经贸合作规则体系构成挑战，要求中非经贸合作具有一体化、全面的格局以及对经贸领域多重问题综合协调规范的能力。因此，为适应国际经贸规则融合趋势，中非应超越传统思路，通过综合规范进行有效的法律保障，尽快进行自由贸易协定的谈判与合作，避免规则间的相互冲突和潜在不兼容现象，形成契合双方经贸合作实际的规则体系，确保中非经贸合作长久发展。

（三）助力双方共同参与国际经贸规则变革

从目前国际公共法治产品的供给困境及应对角度看，中国与非盟共建自贸区是推动双方有效参与改革和完善国际经贸治理规则的重要机遇。在妥善利用现有国际法体制并适时创新的基础上，中国与非洲签订自由贸易协定所形成的经贸合作法律规则体系，可成为其他主体之间进行经贸合作的范本，对解决国际公共产品供给困境问题具有重要的法律意义。

中非自贸区的构建并非是对既有国际经贸治理规则的否定，而是在延续和升级已有国际经贸规则体系和合作机制的基础上，在更大范围、更高层次上寻求国际贸易和投资的自由化与全球市场的一体化，是双方共同参与国际经贸规则制定的重要路径。一方面，双方可充分利用中国与非洲国家已经签署的双边及多边的协定、条约或已经形成的经贸合作机制，提升双方已有规则体系的可适用性和先进性。同时以中非自贸区的构建为契机，补充和完善现有国际经济法律体系中的不足，理性设定中非双方在全球经济治理制度性话语权分配中的身份和地位，促进形成更加公平合理的国际经贸规则。另一方面，中非共建自贸区的过程中，所有参与国共同协商制定合作规则和措施，会更平衡反映各个国家的意愿和利益，实现各方互利共赢、共同受益。在共商共建共享理念指引下形成的自由贸易规则和合作机制具有极大的开放性和包容性，符合国际公共产品的非竞争性和非排他性特点，为中国深入参与全球治理提供具体范例，也有助于非洲国家拥有更多决策权和话语权，为传统国际经济法律制度变革注入新生力量。

二、中非自贸区构建的法律基础

随着中非经贸合作的不断深化发展，双方在提升和完善经贸合作的法律政策和实践经验方面进行着不懈努力，为中非合作构建自贸区奠定了一定的法律基础。

（一）中国相关法律政策的支撑和实践经验

推动与其他经济体合作构建自由贸易区一直是中国对外开放战略发展的重要内容，有着国家政策的大力支持。构建中非自贸区能够极大地推动中国和非洲国家之间在贸易、投资领域的自由化和便利化，推动中非双方经贸合作向更高层次发展，对提高中国对外开放水平、促进国内国际双循环具有重要意义。

一国政府对外签订国际条约需要有国内法的依据。中国对于国际条约的签订，尤其对外经贸领域的国际条约签订，有着较为完善的法律规范体系。如《缔结条约程序法》对中国政府对外签订条约的责任主体、条约内容以及条约审核等作了较为详细的程序性规定，确保政府对外签订国际条约的规范性和有效性;再如《对外贸易法》明确了中国政府在推动贸易发展中可以同域外经济主体缔结自由贸易区协定。同时，中国为推动中非贸易自由化、投资便利化制定了一系列政策性文件，这些文件具有法律意义上的作用。如2006年《中国对非洲政策文件》《中非经济和社会发展合作纲领》等政策文件就涵盖了贸易自由化、投资便利化性质的内容。在《中国对非洲政策文件》中，中国明确承诺“采取积极措施为更多非洲产品进入中国市场提供便利，认真实施给予非洲最不发达国家部分对华出口商品免关税待遇，以扩大和平衡双边贸易，优化贸易结构”。因此，中国与非盟合作构建自由贸易区有着扎实的国内法律政策基础。

除此之外，自党的十八大提出“加快实施自由贸易区战略”以来，中国一直在努力对外合作构建自由贸易区。截至目前，中国已与26个国家和地区签署19个自贸协定，自贸伙伴遍及亚洲、欧洲、拉丁美洲、大洋洲和非洲。长期的对外自由贸易区建设，为中国与非洲合作构建自由贸易区提供了法律模式、协定范本等可借鉴的法律实践。这些法律实践，有与发达国家合作建设自贸区的实践，如中国与澳大利亚自贸区、中国与新加坡自贸区;有与发展中国家合作建设自贸区的实践，如中国与柬埔寨自贸区，更有与类似于非盟等区域组织合作构建自贸区的实践，如中国-东盟自贸区。这些自贸区构建中形成的法律实践经验，能够在中国与非洲合作构建自贸区中提供借鉴。

（二）非洲大陆自由贸易规则的初步形成

自由贸易协定谈判实际是各国之间针对经贸利益展开博弈并将博弈的结果予以法定化的过程，这一过程需要耗费大量的谈判成本。中国与非洲国家签订自由贸易协定，也是相互博弈的过程。截至目前，中国与非洲国家已经生效的自由贸易协定仅有一个，即中国-毛里求斯自由贸易协定。不过，非洲大陆自贸协定所构建的统一经贸法律体系，为中非合作构建自贸区奠定了法律基础。

1991年6月，在尼日利亚首都阿布贾举行的非洲统一组织第27届首脑会议上，与会的非洲国家领导人签署了《阿布贾条约》，提出建立非洲经济共同体的目标是促进非洲经济、社会和文化发展，推动经济一体化。此次会议开启了非洲统一的经贸法律规则体系的构建历程，直至《非洲大陆自贸区协定》正式生效，标志着统一的非洲经贸法律规则体系的建成。非洲统一的经贸法律规则体系的建成，除了能够有力推动非洲大陆经贸发展之外，更重要的是开启了域外经济主体与其合作构建自由贸易区的大门。非洲统一的经贸法律规则体系，可以打破区域内不同国家经贸法律规则的限制，使得非洲大陆以其独自的国际法律身份与其他国际经济体进行自由贸易协定的谈判，有助于降低其他国际经济体与非洲各国进行自由贸易协定谈判的成本，提高谈判效率。

（三）中非既有的相关法律合作机制

2009年的中非合作论坛第四届部长级会议通过了《中非合作论坛-沙姆沙伊赫行动计划（2010至2012年）》。为了落实文件精神，“中非合作论坛-法律论坛”也在同年正式建立。“中非合作论坛-法律论坛”是中国与非洲进行法律合作的重要机制成果，其成立的初衷是为中非解决双方经贸纠纷提供一个新的路径，最大限度地解决经济纠纷和实现经济问题法律解决，避免经济问题政治化，对推动中非双方法律合作发挥了重要作用。伴随着中非经贸合作的不断深化，“中非争端民商事纠纷居多，总数量呈逐年上升趋势，法律保障尤为迫切，需要中非双方共同应对，缔结更多的双边条约，建立更全面的法律框架去解决中非合作中的法律争端”。“中非合作论坛-法律论坛”开始被寄予更多的期望和使命，很多有关中非法律的议题在论坛中讨论，形成智力成果，推动了中非双方经贸法律合作的发展。因此，中国可利用“中非合作论坛-法律论坛”对自贸规则进行的研究，从而为中非合作构建自由贸易区提供优质法律研究服务。

三、中非自贸区构建中面临的法律障碍

从国际主体划分的视角来看，中国和非洲构建自由贸易区面临的法律障碍主要来自非方、中方和第三方。

（一）非洲完备的统一经贸法律体系尚未形成

非洲大陆完备的统一经贸法律体系形成，可以有效降低中非双方自贸协定谈判的成本，更加有利于实现贸易投资的便利化，是中国与非盟构建自由贸易区的前提。然而，非洲完备的统一经贸法律体系尚未形成，主要表现在非洲大陆自贸协定相关法律配套机制建设进程缓慢、非洲区域性经济体法律规则体系错综复杂等方面。

1.非洲大陸自贸协定法律配套机制建设进程缓慢

区域自由贸易区的构建，往往需要经过三个阶段：第一个阶段是自由贸易协定的规则创建阶段。通过成员国对自由贸易协定规则的谈判协商而形成一个合适本区域的贸易投资自由化、便利化的规则体系。第二个阶段是自由贸易协定的规则细化阶段。第一阶段形成的自贸协定往往是框架性的，缺乏可操作性和具体指导意义，因此需要成员国根据自贸协定框架要求细化相关法律配套机制，如提交关税减让表等。第三阶段是自由贸易协定的规则落实阶段。各成员国按照自贸协定规则开展贸易投资合作。

非洲大陆自贸区的构建也需要经历上述三个阶段。2019年5月《非洲大陆自贸区协定》正式生效，标志着非洲大陆自贸区的构建完成了第一阶段。2019年7月，非洲大陆自贸区的构建进入第二阶段，即细化相关法律配套机制，但该过程受内外部因素影响并未如期完成。按照议程，非洲大陆自贸区各成员国应向非盟贸易部長委员会提交相关法律配套机制落实的文件，如关税减让表、服务贸易特别承诺表等，但在2020年2月第33届非盟大会首脑会议上，相关承诺表等配套法律文件并没有如期完成。受疫情影响，原定于2020年7月1日正式实施的非洲大陆自贸协定推迟至2021年1月1日。非洲大陆自贸协定法律配套机制建设进程缓慢，影响了非洲区域经济一体化，不利于中非自贸协定谈判的开展。

2.非洲区域性经济体法律规则体系错综复杂

非洲区域性经济体是非洲经济一体化进程中不可或缺的力量，推动着非洲贸易投资自由化、便利化的发展，提升对外开放合作的水平。目前非洲大陆有200多个地区组织，其中包括14个主要的区域性国际经济体，如阿拉伯马格里布联盟、东非共同体、中部非洲国家经济共同体、东非政府间发展组织、南部非洲发展共同体、东部和南部非洲共同市场、西非国家经济共同体，等等。然而，非洲内部众多的区域性经济体的成立产生了大量双边或多边的与经贸有关的条约、协定。这些条约、协定相互之间缺乏有效的协调与统筹，导致非洲大陆区域经贸法律规则变得错综复杂并带来极大的负面影响。一方面使得非洲国家承担众多的区域性经贸义务，如非洲各国的海关公务人员要应对不同的贸易规则文件、原产地规则等规定的义务;另一方面带来了许多区域经贸法律冲突，如经贸合作中规则选择与适用的冲突等。非洲区域性经济体法律规则所形成的法律壁垒在一定程度上阻碍了资本、人员、服务、货物等经济要素的自由流动，增加了非盟对非洲国家开展经贸合作的协调成本，拖延了非洲大陆自贸区的发展进程，同时更加影响了非洲大陆与其他域外国家和国际组织的经贸合作。比如，早在2012年中国就已经分别同西非经济共同体、东非共同体签订了双方《经贸合作框架协定》。这些经贸合作协定中所规定义务，如果未来不能够更好地予以调和，会成为中非自贸区构建的法律障碍。

（二）中国与非洲国家国别间经贸协定的牵绊

中非进行自贸协定谈判的关键在于解决与非洲国家国别间经贸协定的矛盾。非洲各个国家间的经济社会水平不同，国家之间的贸易谈判水平参差不齐，导致中国与非洲国家之间签订的多边、双边贸易协定体系性、统一性较弱，贸易投资规则体系呈现碎片化。中非开展自贸协定谈判将面临“意大利面条碗”效应带来的法律问题。中国国务院新闻办发布的《中国与非洲的经贸合作》白皮书指出，早在2010年时中国就已经同45个非洲国家签订双边贸易协定。截至2019年10月，中国已经和34个非洲国家签订了双边投资条约。中国与非洲各国原有的众多贸易投资规则相互交织，会造成信息交换效率低下，增加贸易便利化、投资自由化规则谈判的成本。同时，中国与非洲国家签订的贸易、投资协定多存在操作性不强、约束力较弱的问题，其相关条款多为倡议性、概括性内容，对贸易投资合作便利化、自由化程度的标准较低。这些相对较低的规范标准会限制中国与非盟构建对便利化和自由化要求较高的自由贸易规则。一些非洲国家会担心签订统一的贸易投资协定将降低其原来与中国签订的双边协定中所享有的待遇或增加其所承担的法律负担，可能会引起非洲国家的抵触，从而影响中非自贸区的构建。

（三）第三方经济体与非洲签订经贸规则带来的法律障碍

被列强瓜分的历史伤痛使非洲各国对进入非洲大陆的外来力量心存疑虑，并为此采取谨慎的态度。独立后，非洲国家为维护自身的独立性，一直秉持“大国平衡”战略，不断吸纳大国加入非洲大陆自由贸易区的网络中，更乐意看到非洲大陆上的外来力量此消彼长，以此实现自身利益的最大化。非洲的“大国平衡”战略在一定程度上会吸引世界大国相互竞争与其开展合作。

英国、法国、德国、意大利等国家是很多非洲国家的前殖民宗主国，这些国家十分重视自身在非洲的经贸利益。欧盟也积极与非洲国家和区域组织构建稳固的经贸法律关系，不仅先后与喀麦隆、南非等国签订了自贸协定，而且分别同南部非洲关税同盟、南部非洲发展共同体签订了相关自贸协定。众多自贸协定使非洲国家身份重叠，对其带来多重义务，限制了对外自贸谈判的法律空间，必将在一定程度上对中非自贸协定的签订造成阻碍。同时，又因意识形态缘故，欧盟及一些欧洲国家认为中国与其在非洲大陆形成竞争性利益格局。在此背景下，它们通过渲染“中国威胁”与中国在非“新殖民主义”，试图对非盟的外交政策施加压力，影响其与中国自贸协议的谈判。

此外，中非构建自贸区还面临美国方面的干预。美国对非政策的焦点是打击中国在非洲持续扩展的政治、安全和经济影响力。早在2017年12月，美国发布的《国家安全战略报告》就将中国在非洲影响力的上升视为对美国的威胁。特朗普上台以后，美国政府的对外贸易政策开始由以往的“以确立规则为主导的多边、开放贸易”政策转向“以维护实力为主导的单边、保守贸易”政策。非洲大陆自贸区的建立已成为美国重点关注的对象。2019年8月，美国贸易代表与非盟委员会签署了《美国与非盟贸易联合声明》。该联合声明提到“希望寻求更深层次的贸易和投资关系，以促进美国和非洲之间建立贸易伙伴关系”。虽然2021年新上台的拜登政府对非政策或在某些具体问题上与特朗普政府有所区别，但美国对非政策在国内两党之间已形成基本框架。因此，在中美战略竞争升级的背景下，拜登政府也不会放弃利用非洲对抗中国的思路。美国极有可能会在与非洲建立更深层次贸易和投资关系的过程中签订带有歧视性条款的美非自贸协定，对未来中非进行自贸区合作设置法律障碍。

四、中非自贸区构建的法治路径

中非合作构建自贸区是双方经贸合作深化发展的必然趋势，为解决阻碍中非自贸区构建的法律问题，应多管齐下，相向而行。

（一）推动合作理念法治化

十九届四中全会明确提出“完善涉外经贸法律和规则体系”，旨在通过健全法律体系促进中国经贸活动的法治化。中国与非洲合作构建自贸区在确立共商共建共享价值理念的同时，应该重视将合作理念法治化。纵观全球已生效并执行的自由贸易协定文本，其序言均是各成员国构建自贸区所追求相关价值理念的体现。如《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》在序言部分将“加强两国经济伙伴关系并推动双边贸易和投资自由化”等内容写入，实现双方合作理念的法治化。中非同样应当将双方确立维护全球经贸利益的价值理念写入自贸协定序言部分，作为合作指导理念。

（二）调和相关规则的冲突

中国应积极加强对非自贸协定谈判的顶层法律建设，增强对非自贸协定谈的国内法支持力，提升内外协调统筹的水平与能力。尽快修改完善《缔结条约程序法》，为与非洲进行自贸协定谈判提供强有力的法律支持。针对现行《缔结条约程序法》中对国际条约谈判签署、审批等程序的条文过于简洁而导致谈判代表权力受限的问题，应当通过细化、扩充的方式予以完善，尤其在参加谈判的部门职权、可决定事项的范围、参与谈判各相关部门的协调等内容上增加相关条文，使中国谈判代表在自贸协定谈判时拥有强有力的法律支持。

中国应依托“中非合作论坛-法律论坛”平台，强化与非盟及非洲国家的法律合作。“中非合作论坛-法律论坛”对中非经贸合作的法律制度设计提供过有力的智力支持。中国应在原有成果的基础上，继续支持“中非合作论坛-法律论坛”平台的建设，尤其应当在国家层面支持有关中非自贸区构建相关法律问题的研究课题，强化对非在自贸区构建相关法律问题的交流。另外，中国政府可通过民间学术交流的方式，向非盟提供解决非洲大陆自贸协定法律配套机制建设进程缓慢、非洲区域性经济体法律规则体系错综复杂等问题解决的科学建议，帮助非盟尽快调和区域内国家之间、经济体之间的经贸规则冲突，实现区域经贸规则体系的统一化。

（三）借鉴中国-东盟自贸区法律模式

中国与非盟未来可以合作构建的自贸区与中国-东盟自贸区有极大相似性。两者都是主权国家与区域一体化组织之间构建自贸区;自贸区成员国都是广大发展中国家;自贸区合作构建的初衷都有着强烈的政治合作动因，追求平等协商的合作;两者都是在“一带一路”的建设中参与共建的重要主体。因此，中非合作构建自贸区可参照中国-东盟自贸区的法律模式。后者强调协商和对话的非正式合作方式。其构建进程的特点是“先构筑总体合作框架，再进行各项具体谈判;谈判先易后难，逐步推进”。 这种方式充分保证了各成员国的平等地位，使得中国与东盟在解决一系列重大政治事件中发挥了重大作用。

中非合作构建自贸区可分阶段进行：第一阶段，中国与非盟签订《全面经济合作框架协议》（以下简称《框架协议》），构建起自贸区合作的总体框架。《框架协议》具有法律意义，既可以将双方合作的意向及未来合作的领域和时间进程以法律文本的方式固定下来，又为未来双方在具体问题的谈判与合作提供充足的时间和条件去准备。第二阶段，中国与非盟签订有关货物贸易、服务贸易、双边投资、其他经济合作以及争端解决等方面的议定书，细化落实双方合作的内容，如逐步消除关税和非关税壁垒，取消服务貿易相关歧视性措施，建立自由、便利、透明的投资体制等。

（四）积极吸收多边贸易体制法治建设成功经验

中非构建自贸区表面上是中国和非盟之间的双边行为，但是由于非盟是非洲国家联合形成的区域性国际组织，其本身代表了非洲国家的利益，因此，中非进行自由贸易谈判本质上是寻找一个能够兼顾中国与非洲各国及非洲各区域性组织等多边利益的平衡点，而这与作为多边贸易体制典范的WTO构建路程有异曲同工之妙。因此，中非自贸区的构建可充分借鉴WTO法治建设的成功经验。

多边贸易体制建设过程中形成的非歧视、保护发展中国家发展利益以及协商一致等三项法治经验对自贸规则的制定具有重要的影响，可在中非构建自贸区中予以贯彻落实。中非自贸区的构建一是要坚持非歧视原则。在贸易关系中相互给予对方贸易上的优惠待遇，在市场准入方面提供互惠的方式来维护贸易平衡，实现贸易自由化。二是要重视非洲各国的发展利益。非盟代表的是非洲广大发展中国家的利益，中国与非盟构建自贸区应当重视非洲国家自身的发展利益，在贸易投资规则制定上宜采用开放性、灵活性措施，避免出现“结构性不公平”。三是贯彻协商一致原则。中非应当建立协商一致的决策机制，在互相尊重、平等对话、共同协商的基础上进行自贸协定谈判。

【完稿日期：2021-3-5】

【责任编辑：肖莹莹】