个性化定价行为的反垄断法分析

摘 要：在大数据背景下，互联网经营者使用算法的能力逐渐增强，大数据杀熟行为层出不穷。具有市场支配地位的经营者凭借算法工具，收集用户信息并对其进行准确的“画像”，以待对消费者进行精确的商品推荐和在了解消费者的消费习惯和购买能力之后对其实施个性化定价。个性化定价即俗称的大数据杀熟行为，因为涉及对条件相同的交易相对人在交易价格上实施差别化待遇，所以可能构成反垄断法所禁止的价格歧视行为。与其他反垄断规制的排他性价格歧视不同，个性化定价的特点在于是经营者对消费者实施的剥削性价格歧视。因此，对个性化定价行为进行反垄断分析，首先需要准确识别经营者的“杀熟”行为，然后分析其限制竞争的效果，最后考虑其提出的正当理由。

关键词：大数据杀熟;个性化定价行为;反垄断法;竞争效应

中图分类号：D922.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）34-0159-03

一、 问题的提出

当今互联网经济蓬勃发展的同时，也催生出了各种新式的商业竞争行为。2018年随着携程事件的报道，大数据杀熟行为开始进入公众关注的视野。2020年，一篇名为《我被美团会员割了韭菜》的文章将这个话题的讨论度推向高潮。作者“飘逸神父”在使用美团外卖APP点外卖时发现，在同等条件下，即同一时间的同一家店铺，以及配送至同一地址的条件下，会员用户的配送费居然比非会员用户要高，购买会员原本就是想要享受更加优惠的价格，可是在大数据的监测下失去了这项服务，这引起了公众的强烈不满。这种行为在发展过程中已经成为一系列行为的集合，不仅存在于外卖平台和旅游平台，而且还涉及网约车以及电商等多种网络平台。这种行为也并非近年来才出现，亚马逊早在2000年就研发推出了实现用户差别定价的算法。这种生活中所称的“大数据杀熟”是一种个性化定价行为，是经营者基于算法功能并加以数据分析对消费者实现的价格歧视，是一种数据滥用行为。

在线下消费中，经营者往往能够通过与消费者面对面的交谈，从衣着谈吐等方面来判断消费者的消费水平，对消费者进行区分。但在大数据时代，经营者利用算法则可以获得有关消费者个人信息的数据，经营者不仅可以实施“杀熟”，而且任何消费者都有可能被差别定价。而经营者运用算法的技术进行“杀熟”与公平诚信的基本原则背道而驰，伤害消费者的信任，直接侵害消费者的知情权。并且，具有市场支配地位的经营者利用大数据手段和算法功能对消费者实施“杀熟”的行为，涉嫌违反《反垄断法》第17条的反价格歧视条款。

二、个性化定价——价格歧视行为

大数据杀熟，简单来说，就是大数据把消费者的消费习惯和消费行为记录下来，然后利用计算机的分析，“看人下菜”。通常表现为具有市场支配地位的互联网平台企业通过算法功能分析出消费者的消费习惯，并根据其消费能力和水平，对每个消费者进行准确的判断，为不同的消费者制定不同的价格，针对熟客反而制定更高的价格。经营者利用算法进行的个性化定价有三个特点：第一，隐蔽性。大数据杀熟行为是在大数据背景下产生的，具有隐蔽性，消费者一般难以发觉。第二，大数据杀熟行为具有很强的针对性。经营者通过算法来确定消费者的消费习惯，从而能够更加精准地对用户再次进行推送，并且对商品进行定价。第三，大数据杀熟行为的影响范围更广，危害性更强。互联网领域的覆盖面更广，大数据使得市场交易不再受时间和空间的局限。

根据经济学理论，个性化定价是一种价格歧视。而经济学理论上的价格歧视，有以下三种类型。

1.一级价格歧视是指经营者为消费者确定了的其愿意支付的最高价格。这就建立在经营者对消费者的精确把握下。虽然此时消费者付出的价格很高，但又没有高出其愿意支付的最高水平。

2.二级价格歧视是指在提供相同产品或服务时，经营者根据对不同消费者的了解而向其收取不同的价格。对基本的需求量采用正常价格，对边缘的需求采用低于正常的价格，以吸引边缘客户的消费需求。

3.三级价格歧视是指对消费者进行一个分类，比如老年人和小孩，对不同类型的消费者，根据其消费需求来确定不同的价格。

通过对以上三种类型的价格歧视的分析，可以明确的是个性化定价的特殊性质：个性化定价属于一级价格歧视。因为该种歧视行为的基础是消费者的特征和消费习惯，根据不同的消费习惯和消费能力，消费者所表现出的购买意愿和支付能力也就不同。但经营者是在对其支付能力分析的基础上，试图对消费者收取最高的价格。

三、个性化定价的反垄断分析

根据我国反垄断法的规定，这种个性化定价行为实质上属于价格歧视的范畴，应当划入差别待遇行为，并适用滥用市场支配地位的相关规定。虽然一部分经营者进行“杀熟”行为时，并不一定具有市场支配地位，而是具有市场优势地位，但是我国反垄断法并未将滥用市场优势地位纳入反垄断法规制的范围。当前有学者建议我国应当学习德日的立法经验，将滥用市场优势地位的行为也纳入反垄断法的规制中，这有利于改善竞争执法。但是目前反垄断法的修订中并未采取此建议，因此，在立法机关采纳此项建议之前，大数据杀熟行为还是适用滥用市场支配地位的规定。具体思路包括：首先，对实施“杀熟”行为的经营者是否具有市场支配地位进行判断;其次，明确这种滥用支配地位的行为的具体类型;最后，判断该种行为是否会产生排除、限制竞争效果以及分析经营者可能会提出的所谓的正当理由。针对本文所提出的个性化定价行为，分析的重点应当是对滥用行为的认定和对行为效果的分析。

（一） 市场支配地位的认定

对经营者是否具有市场支配地位的判断过程需要遵循严格的标准，当前法律明文规定的标准有两个：市场份额推定和综合性认定。在大数据背景下出现的“零价格”和“免费”的场景下，有些学者认为市场份额对互联网市场经营者市场竞争力的判别能力下降，应当在市场份额推定标准的基础上充分考虑市场进入壁垒与竞争状况等因素的影响。市场份额推定标准的指标包括销售金额、数量等，因而可以适应不同场景下的市场竞争力的比较。并且有时可能出现稳定占有市场份额时显示出经营者具有市场支配地位，但在市场份额暂时性的高比例卻没有形成市场支配地位的情况。因此在使用这种标准时，应当考虑经营者市场份额的稳定性以及竞争者市场份额占有情况等条件。同样，对综合性认定标准的运用也应当顺应时代发展，将大数据的竞争属性和大数据市场的竞争效应、经营者对大数据的控制能力以及经营者在关联市场上的市场力量纳入评估的范围，完善综合性认定标准的要素。

（二） 滥用行为的识别

个性化定价通常表现为大数据杀熟，上文也提到了这种行为从经济学的角度来看属于经营者基于数据与算法而实现的“一级价格歧视”。我国的《反垄断法》中表述的条件则包括市场支配地位，同等交易和不同价格。

判断价格歧视的基础要素是，经营者是否对交易相对人实行了在同等交易条件下的与价格有关的差别待遇。同等交易所满足的条件不仅是同等质量的同一产品，还应当包括与交易活动直接相关的能影响交易成功与否的其他重要条件。不同价格则是指，经营者对同等交易产品采取的不同的定价策略会导致其产品的价格有所差别。而这里的价格的含义不仅仅是产品最终呈现出来的价格，还应当考虑到产品制作出来所需要的成本以及其他与该过程有关的条件。此外，在认定个性化定价行为的过程中还需要注意两个问题：一是个性化定价所能够涵盖的范围既包括实体商品，也包括虚拟的服务。当个性化定价指向的客体是实体商品时，消费者比较容易观察出实体商品的同质性，所以判断经营者是否对同样的商品实施了价格差异的行为是比较容易的。但是如果个性化定价指向的客体是某种服务，而服务是可能存在定制属性的，因此消费者想要分辨出类似服务行为的价格的差异相对来说比较困难，所以需要结合具体案件事实具体分析经营者的成本和价格等相关信息。二是个性化定价不同于动态定价。动态定价是根据消费者不同时间的实时需求的变化而进行定价的，不属于对不同交易相对人实施的与成本无关的差别定价;而个性化定价是按消费者消费水平和消费能力、购买意愿等对其进行区分，这种情况下会构成对不同交易相对人实施的差别定价。

（三）限制竞争效果的评估

根据经济学的研究，个性化定价所导致的经济效果可能包括，同时提升消费者福利和社会总福利，或者同时降低消费者福利和社会总福利。个性化定价一方面可能促进竞争，另一方面也产生限制竞争的效果。这些降低消费者福利和限制竞争的负面效应是价格歧视行为认定的关键要件，需要达到排除、限制竞争的程度。价格歧视行为因受规制的重点在于其会使得消费者受到损害，造成消费者的福利损失，称为剥削效应。与其他反垄断法规制的行为相比，个性化定价因为侧重于经营者与消费者之间的关系所以该种行为展现出的剥削性滥用特征更为显著。上文也提到，因为在实施个性化定价行为的过程中，经营者对消费者收取了能使其利润最大化的价格。此时，就该行为所产生的剥削性效果而言，需要借用占用效应和市场扩张效应这两个手段进一步分析由此产生的结果。在占用效应下，经营者为消费者设定个性化价格时，购买意愿强的消费者会被收取高于统一价格的价格;在市场扩张效应下，购买意愿较弱的消费者本来是无法以统一价格获得商品，但在个性化价格下反而可以获得商品。基于此，会产生以下两种情况。

第一种情况，经营者通过个性化定价，对购买意愿更强的消费者收取了高于统一价格的价格，但未向购买意愿较低的消费者以低于统一价格的价格出售商品或服务。此时，个性化定价产生占用效应，经营者获得了更多的利润，消费者剩余转化为生产者剩余，消费者剩余减少，但社会总福利并未增加。

第二种情况，经营者既向购买意愿较强的消费者收取高于统一价格的价格，也向购买意愿较弱的消费者收取比统一价格低的价格。在这种情况下，市场扩张效应和占用效应是并存的。此时，社会总福利虽然增加，但原本无法按照统一价格获得商品和服务的消费者以低于统一价格获得了商品和服务，消费者剩余为零。除此之外，在加入生产效率与动态效率的考察之后，如果认为个性化定价的目标是产生占用效应而非市场扩张效应，那么经营者的资本投入将局限于改进算法以尽可能获得高的利润。此时的价格歧视不仅不能降低生产成本和促进创新，反而会造成阻碍创新，产生限制竞争的效果。

（四）正当理由的判断

《反垄断法》第17条“正当理由”一词的具体含义并不清晰，所以正当理由应该在认定具体“价格歧视”行为本身时进行考察。根据上文所列举的两种情况，个性化定价的经营者可能基于以下理由进行抗辩。

在第一种情况中，经营者可能提出，尽管其具有市场支配地位，所实施的个性化定价行为虽然导致了消费者剩余的减少，但这种行为使得生产的产量扩大，社会总福利因此得到提升。那么在这种情况下，反垄断执法机构就需要在社会总福利和消费者福利中做出选择。根据国际竞争网络的统计，当前大多数国家采用的是消费者福利标准，是以消费者剩余为中心的。因为在《反垄断法》的领域，大多数国家形成的共识是，消费者是应当被保护的对象，而生产者是被规制的对象，所以消费者剩余往往会成为判断经营者是否实施垄断行为的标准。

在第二种情况中，经营者可能提出，向一部分购买意愿高于统一价格的消费者收取更高的价格，而向另一部分因购买意愿低于统一价格而无法获得商品或服务的消费者以其购买意愿价格出售商品或服务，个性化定价是在消费者群体中进行剩余分配的，而非在生产者与消费者之间分配，所以消费者剩余总和是保持一致或增加的。在这种情况下，在静态消费者剩余整体不变或提升的前提下，个性化定价是否意味着对个别消费者的剥削，以及如何平衡消费者个体剩余减少与消费者整体剩余增加，不仅对消费者福利标准提出了挑战，也对反价格歧视条款的适用性提出了新的挑战。

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[责任编辑 文 远]

收稿日期：2021-03-16

作者简介：苏小晏（1998-），女，湖南常德人，硕士，从事经济法研究。