赵安
(中国社会科学院大学农村发展系,北京108422)
1985 年发布的第一部《中华人民共和国草原法》[1](以下简称《草原法》)第2 条规定:“本法适用于我国境内的一切草原,包括草山、草地”。2003 年新修订的《草原法》第2 条指出:“本法所称草原,是指天然草原和人工草地”(在任继周等的争取之下,2003 年版《草原法》中对草原的定义相比于1985 年版而言,在“天然草原”的基础上增加了“人工草地”,但这一概念又和后来的人造化纤草地等容易发生混淆,所以新版辞书中又将其称之为“栽培草地”)。同时,第74 条还补充道:“天然草原包括草地、草山和草坡,人工草地包括改良草地和退耕还草地(这里的‘人工草地’还应该包括农田中的轮作草地),不包括城镇草地”。该版《草原法》中对草原的定义依然是非常狭窄和落后,既没有关注草原生态系统的其他组分,也没有关注草原上的人类活动对草原的影响,这种只见部分不见全局的立法思想,或许是草原持续遭到破坏的原因之一。笔者以为,《草原法》应充分遵循经济规律、生态规律、民族文化规律等基本原则,将草原经济发展、生态保护、社会和谐等价值目标都纳入草原法的立法价值之中。
草原是地球上最大的陆地生态系统,仅天然草原就覆盖了全球地表52.2%。我国有草原面积约3.92×108hm2,约占我国国土面积的41.7%,分布在我国的东北、西北、华北、西南等大部分地区,牧区、半牧区旗或县266个,居住着包括汉族在内的44 个民族。草原是我国土地利用类型中面积最大的一种,是耕地面积的3.2 倍,是森林面积的2.5 倍,同时其面积仅次于澳大利亚居世界第二位,约占世界草原面积的13%。
但由于历史、自然以及人为等诸多因素,我国的草原整体上呈现退化的趋势,目前,我国严重恶化草原近1.8亿hm2,并以每年200 万hm2的速度迅速扩张[2],天然草原面积每年减少约70 万hm2,20 世纪70 年代,我国草原退化率为15%,80 年代达到30%以上,2013 年已经上升到57%[3]。草原的恶化带来了严重的后果,如生态功能减退、自然灾害频发、生物多样性丧失等众多生态环境问题,而且直接导致了牧民收入下降、生态难民增多、草原文化面临丢失等一系列社会问题。因此,制定符合牧区自然、文化特点的草场管理制度对于农牧民的增收与生态环境的保护具有重要的现实意义。
但是,直到20 世纪70 年代,法律才开始介入草原的保护,1985 年我国第一部《草原法》[1]颁布,2003 年第一次修订。目前我国草原立法依然非常不完善,且主要以借鉴西方法典的法律移植为主要方法,无论立法指导思想,还是立法具体内容,或是草原法法律实践,都处于“童年”阶段,且草原立法领域的研究成果依然非常有限,仍然是一个极度冷门的领域,草原法的发展依然任重道远。
本研究专注于我国《草原法》中对“什么是草原”的回答,以及为什么要重新定义《草原法》中的草原。现有《草原法》对草原的定义,只见天然草原和人工草地,而不见草地生态系统,更不见草原上的人类社会,违背了生态学上对草原基本规律的认识。笔者以为,《草原法》对草原的定义之所以重要,是因为它决定了《草原法》规制的基本对象,涉及《草原法》立法的指导思想,关系到牧区的经济发展、生态保护与社会稳定等诸多因素。所以,重新定义《草原法》中的草原,是进一步深入研究《草原法》的基本前提。
要对《草原法》中草原的定义的来龙去脉有个历史性的了解,首先要对我国《草原法》相关法律和相关理论的发展历程有清晰的认识。从“人类中心主义”到“生态中心主义”,从“资源”的角度强调草原的经济价值,到“环境”的角度强调草原的生态价值,无不体现着草原立法价值的变迁,而这一变迁过程恰恰是人类逐步认识草原的过程。
1954 年进入合作化时期,牧区的草原全部属于公有,牲畜也入社变为集体财产,这种制度导致了牧区牧民对草原的责、权、利长期处于分离和矛盾状态,为草原的严重退化埋下了伏笔。随后的时期内,国家关于农区、牧区、半农半牧区的政策频繁变动,没有出台国家层面的相关法律对草原等自然资源进行很好的规范。1963 年,内蒙古自治区首次发布《内蒙古自治区草原管理条例(实行草案)》[4],是全国最早制定草原管理方面的地方性法规。然而,随着“大跃进”和“文革”的相继爆发,牧区草原遭到了前所未有的破坏,草原被大规模开垦,沙化和荒漠化的草原不计其数。这一时期里因为基本法律的缺席,导致草原遭到历史上最疯狂的破坏。贯穿其中的始终是“人类中心主义”的自负与狂热,对草原资源的掠夺,对传统习惯法的破坏,对大自然缺乏敬畏,立法理念落后,立法实践稀缺。这也是改革开放以后,以草原为代表的自然资源立法工作空前紧迫的时代背景。
改革开放以后,百废待兴。1979 年《环境保护法(试行)》[5]颁布实施,第14 条规定“保护和发展牧草资源,积极规划和进行草原建设,合理放牧,防止草原退化”,这是我国历史上第一次涉及草原保护的立法内容。这也意味着我国草原法进入了等待已久的发展期。1982 年《宪法》[6]第9 条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有”,“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏自然资源。”再次以国家基本法的形式确定了草原保护的法律依据。1985 年我国第一部《草原法》颁布,其中第2 条规定:“本法适用于我国境内的一切草原,包括草山、草地”,这是我国首次以专门法的形式对“草原”进行定义,也是首次针对草原的保护、建设、利用,以及改善生态环境、发展现代畜牧业而制定的专门法,也标志着我国草原管理步入有法可依的法治化阶段。《草原法》颁布之后,全国各地的畜牧业大省陆续出台管理条例、暂行办法、实施细则等地方性法规或规章,形成了中央、省、市、县4 级的草原监理系统。随后1986 年《民法通则》[7]颁布,1993 年《农业法》[8]颁布,1994 年《自然保护区条例》[9]出台,2000 年《种子法》[10]出台,2001 年《防沙治沙法》[11]颁布,这些法律的相继实施,对草原的保护、管理、经营,提供了法律依据。
随着牧区经济、社会的全面发展,人口的急速增长,草原承载的压力达到历史最高值。随着联合国“可持续发展”理念的引入,牧区社会以开发建设为中心的理念逐渐让位于生态环境的保护。尤其是世纪之交,华北地区的沙尘暴频繁爆发,引起国家的高度关注,生态保护的呼声空前高涨。《草原法》的再次修订被提上议事日程。2003年,新《草原法》颁布施行,其中第2 条指出:“本法所称草原,是指天然草原和人工草地”,这是立法理念向生态中心主义转变之后对草原的重新定义,该法的内容也从之前的23 条增加至75 条,立法的可操作性进一步增强,牧区及草畜产业进入一个新的阶段。随后《草畜平衡管理办法》[12]、《草原防火条例》[13]、《草原征占用审核审批管理办法》[14]陆续出台,据统计,目前,我国草原立法体系主要包括:1 部法律,1 部行政法规,10 部地方性法规,4 部农业部规章和7 部地方政府规章[15]。
我国《草原法》等各类资源环境法都是脱胎于行政法的母体,甚至目前主流的观点依然认为,资源法和环境法是行政法这一部门法之中的分支,用法律位阶来说:行政法是上位法,属于基本法范畴;环境法和资源法是下位法,属于普通法的范畴;而草原法是资源法的下位法,属于单行法。按照这样的体系划分,《草原法》是行政法的二级分支,所以它理应带有强烈的行政管理色彩。有鉴于此,甚至有学者提出了“环境行政”的概念,进而产生了“环境行政法”,刘志坚[16]认为环境行政法是指调整国家环境行政主体运用法律所赋予的环境行政职权,为了实现对环境资源的可持续利用与发展,依法对公民、法人或者其他组织与环境有关的行为实施监督管理过程中所发生的重要社会关系(即环境行政关系)的法律规定的总称。其实,我们可以从现行《草原法》的内容,看出在行政法主导下的草原法的基本结构。所以,笔者认为现行《草原法》就只是一部“草原行政管理办法”,距离更加全面地理解草原的定义,并以此为基础追求更加全面的立法价值的目的还相去甚远。
“草原”既属于“自然资源”,也在“环境”所包含的内容之中,所以从“自然资源法”和“环境法”两个角度切入,或是介绍草原法律制度的来龙去脉最好的入手点。我国自1987 年颁行的《民法通则》中规定了自然资源使用权制度,早期也主要从经济学的角度对自然资源的产权制度进行研究,20 世纪80 年代陆续颁布了自然资源保护的法律法规,也有大量研究论著问世,如肖国兴[17]著的《自然资源法》,戚道孟[18]著的《自然资源法》等,进入21 世纪之后,有关自然资源物权制度的研究也逐渐增多,如崔建远[19]主编的《自然资源物权法律制度研究》,黄萍[20]著的《自然资源使用权制度研究》,以及王文革[21]著的《自然资源法:理论、实务、案例》,大多包含自然资源法的总论,以及土地资源法、水资源法、矿产资源法、森林资源法、海洋资源法、草原资源法等分则,为自然资源法体系的进一步完整化和系统化做出了建设性的贡献。这一学派的理论,更加看重的是草原作为“自然资源”的物权属性和经济价值,他们给出的草原的定义必然认为草原是资源的一种。
自1979 年我国第一部《环境保护法》[22]颁布,历经多次修订和完善,2015 年最新修订的《环境保护法》被称之为史上最严环境法,也将环境法再一次推向风口浪尖。随着环境法领域的兴起,草原以及其他自然资源也被纳入环境法的研究领域,先后出现了环境资源法、自然资源与环境法、环境资源保护法等多种相近的概念,也有许多重要著作问世,如吕忠梅[23]的《环境资源法》,吕忠梅[24]主编的《环境法原理》,蔡守秋[25]主编的《环境资源法教程》,陈泉生[26]的《环境法原理》,曹明德[27]的《生态法原理》等。同时,从物权法、经济法、行政法等多个角度论证“环境权”的文献也为数众多,也是最为热门的法律研究领域之一,这些工作的开展,为环境法成长为一门独立的部门法,做出了重要的理论贡献。这一学派的理论,无疑认为保护草原就是保护环境的重要组成部分,他们给出的草原的定义,则更加注重草原的环境属性和生态价值。
以上是环境法、自然资源法总论的基本情况,如果从自然资源分论的角度看,会发现目前对于土地、矿产、森林、草原、河流、野生动植物等各个领域的研究很不平衡,尤其以土地管理法、土地用益物权的研究最为繁荣,而对土地法以外的其他自然资源物权的研究则较为稀少,单独对“草原法”的研究文献不算众多,有所涉及,但几乎没有专著。关于我国草原资源现状的数据,主要来源于韩俊[28]的《中国草原生态问题调查》,以及万政钰[29]的《我国草原立法存在的主要问题及对策研究》和斯庆图[30]的《西部牧区草原生态保护的法制问题研究》等。虽然从经济学、法学角度对于林权改革、草权改革、水权改革(河长制)等方面的文章在最近几年也呈现增长之势,但都受到土地使用权制度的严重影响,甚至出现将农区的土地家庭承包制移植到林区、牧区等地区的做法,也都引起了巨大的争议,尤其是在牧区实行草场家庭承包制以来的10 年里,大量文献已经对草权承包等物权制度一刀切的做法进行了激烈反思。如马兴文[31]的《草场使用及草权制度的历史变迁》,周立等[32]的《“三牧”问题和草原生态治理》。这些研究所围绕的焦点问题,其实质都是人们对草原的基本认识、对草原属性的基本界定、对草原立法价值追求的基本判断的争论,所以从源头上厘清草原的定义实属必要。
不可否认,对草原进行定义是困难的,对草原这一存在史比人类更加远久的自然存在,进行学理化的定义仍然是充满分歧的,地理学、气象学、植物学、人类学等不同学科都有相异的视角。《草原法》中“草原”概念的界定之所以重要,是因为法学界接受了哪个学派的理论,就决定了《草原法》指向的客体和规制的内容。笔者以植物学与生态学的发展历程为视角,将人们对“草原”定义的认识分为以下4 个阶段:
以前苏联植物学家E.M.拉甫连科为代表的地植物学派认为,草原是指中纬度地带大陆性半湿润和半干旱气候条件下,由多年生耐旱、耐低温、以禾草占优势的植物群落的总称。现行《草原法》中的草原定义就停留在这一阶段,这显然是落后的。早在20 世纪60 年代,任继周[33]便对此提出了异议,他将这种置于人类社会农业生产之外的不具有生产资料性质的“自然体”称之为“原草原”,并认为“在任何一个历史时期,草原都具有植物学的、土壤学的、动物学的、气象学的等‘元素’组成的若干特征,但是这些‘元素’必须通过人类的农业、畜牧业生产劳动,才能‘化合’为一个新的事物—草原—一种特殊的生产资料”,这是最早将人类活动置于草原定义之中的理论,并认为“草原学的农学实质在于它不仅研究植物群落,还要研究植物群落的生长地,以及它们对农业、畜牧业的生产意义”。
早期的经典生态学,只是以植物和动物为主要研究对象,属于传统生物学的视角。生态学一词最早是由德国动物学家海克尔于1866 年提出,初次将其定义为“研究动物与其有机及无机环境之间相互关系的科学”,特别是动物与其他生物之间的有益和有害关系。1962 年,R.P.Humphroy 编写了《牧野生态学》一书,1971 年,英国草地学家C.R.W.Spedding 的《草地生态学》问世,提出了草地生态学是一门独立的学科。与地植物学派将草原定义为多年生草本植物群落相比,生态学将草原定义推向更加宽泛的领域,即包含动物在内的天然草原,及草类和其着生的土地构成的综合自然体,并逐渐演化为研究有机体与其周围环境(包括生物环境和非生物环境)相互关系的科学。
在“生态系统”的概念引入传统生态学之后,人们开始关注的草原,不仅仅是草地本身,还包括附着在其上的微生物、动物和生物多样性,以及它们之间的物质流、能量流、信息流,尤其是关注草原和环境之间的关系,并开始用“系统论”的观点来分析和阐述其研究对象。草地生态系统是系统中生物与生物、生物与环境相互作用、相互制约,长期协调进化形成的相对稳定、持续共生的有机整体。这时的草原的定义已经拓展到了包含动植物、微生物、非生命体在内的草地生态系统了。在我国,任继周先生于1978 年最早提出“草地农业生态系统”的概念,并于1981 年筹备成立甘肃草原生态研究所,1985 年出版著作《草地农业生态系统》,标志着我国草地农业生态学派的建立。该学派为人类活动进入草原生态系统的研究范围做足了准备。
随着人与自然关系的日渐紧张,人类活动也被纳入生态系统的研究范围。人类生态学的任务就是要揭示人与自然环境和社会环境的关系,研究生命的演化与环境的关系。如上文所述,任继周最早将人的活动纳入草地生态系统,提出了著名的“三个界面四个生产层”的理论[3 个界面是草丛—地境(界面A)、草地—家畜(界面B)、草畜—社会(界面C)],4 个生产层分别是前植物生产层、植物生产层、动物生产层、外生物生产层),他在原有草地生态系统的基础上引进“社会因子群”、“草畜—社会界面”、“外生物生产层”等概念[34]。草地生态系统在引入了“人”的因素之后,原有生态系统变成了以土壤、草地、家畜、牧民为一体的生物群落与其生态环境间在能量、物质、信息上的交换及相互作用过程所构成的一种复合生态系统[35],除了以往生态系统所具备的最基本的生态屏障作用之外,草地生态系统还被赋予了畜牧业的生产基地、牧民生活依赖和草原文化传承等的基础性功能[36]。这时的草原的内涵已经空前丰富。
显然,目前我国《草原法》认为草原就是“天然草场和人工草地”,就草原说草原,只见“草地”不见“系统”(更不见人类活动),头疼医头脚疼医脚,无疑是偏狭的、落后的、不科学的。而对草地以外的草地生态系统中的其他组分,及其这些组分所具备的重要功能的忽视,充分说明了现行《草原法》的局限。同时,作为生态法内容之一的草原法(目前的生态法被认为是包含自然资源法和环境保护法在内的,以资源环境为其调整客体的综合法律,而草原法是自然资源法的单行法律,所以,可以认为草原法是生态法的下位法),对草原的定义,违背了生态学的基本原则。目前认为,生态法的基本原则包括了物物相关、相生相克、负载定额、协调稳定、时空有宜等内容[9],揭示的就是整个生态系统(乃至整个生物圈)之中,万事万物之间相互影响、相互依存、相互联系、相互作用的过程。体现的是万物同源、众生平等、天人合一的哲学观和生态观。
但是限于生态学的局限,生态(或生态伦理)学并不具备法律实践上的秩序意义,只能作为一种形而上的观念和哲学存在,当然无法通过生态学本身来实现社会控制,以达到保护草原(环境)的目的,这便是生态学上的“人的穷途”。现代生态学费尽心血突破经典生态学的学科框架,将“人类”引入到生态系统当中来,但是却不能为人类活动与生态环境提供秩序上的控制办法,这无疑是令人遗憾的。
如上文所述,对草原的定义经过了植物学、生态学、生态系统学、人类生态学4 个阶段的发展,其内涵已经非常丰富、价值追求已经空前多元。然而,《草原法》对草原的定义,如果接受了草原是包含人类活动在内的复合草地生态系统,那么《草原法》该如何处理“人与自然”这一传统法理学中并不认可的法律关系(因为传统法理学认为法律关系只限于人与人之间包含权利义务内容的关系)?对这一问题的回答,必须将草原法置于环境法的大背景之下进行探讨。
法律上探讨人,最终的落脚并非止步于生态伦理与哲学探讨,而是要塑造新的权利,甚至新的权利主体,并使其进入法律控制的视野和司法实践的层面。即何晓榕[37]所谓的从“形而上层面的生态人的理论分析”到“形而下的环境权的实现”,人与自然之间的法律关系如何存在,“自然界”如何实现它的权利,并与人类的权利在法律上对等,“环境权”到底是“赋予环境权利”还是“限制人的权利”?这都是对传统法观念和法体系的挑战。“人类”与“环境(自然)”之间的关系,是随着环境危机的爆发而产生的一个法哲学问题,随着环境问题的持续恶化并进一步危及人类的生存权时,人类意识到必须将人与自然之间的秩序上升为法律,并进行强有力的控制,以达到限制人类以保护环境的目的。
然而,这并非易事。因为环境生态系统作为法律将要保护的客体,它具有外部经济效益、属于公共商品、不属于市场行为、属于社会资本等特点,这些特点都是传统法律活动所没有涉猎过的,于是,法律科学开始了确立新的权利、新的秩序、新的法律的过程。这个新的权利就是“环境权”,对应的新法就是“环境法”,然而这一法律部门的出现已经有半个世纪或更长的时期,在许多核心问题上依然充满争议。
环境权自身存在概念模糊、主体不明、范围不清、无法具体化等一系列问题。有人认为应该在现有民法框架内,作为自然人的财产权、人格权、相邻权等私权来讨论;有人支持将其扩大到人类权(全人类集体的权利)、人权论(人人享受又有不知如何享有)等理论层面。笔者倡导扩大环境权的权利主体,包括自然人、法人、国家、全人类、自然界(如草原),所以说,环境权就是私权、公权、社会权、人类权、自然界权利(如草原权利)兼而有之的新型综合权利。这显然是对传统法律权利的突破。
传统的法理学认为,只有法律关系才是法律调整的对象,而其他方面的社会关系或人与自然的关系(如人与草原的关系),并不是法律要调整的范畴。但生态伦理学将道德关怀的主体拓展到了一切生命和非生物因素,如河流、大地、岩石、草原等自然存在物都是道德关怀的客体。笔者对环境法律关系存在这样3 个层面的认识:一是人与“同代人”的关系;二是人与“后代人”的关系;三是人与“自然界(准人类,如草原)”的关系。“深层生态学”认为,生物圈中的所有存在物,包括人类与非人类、有机体与无机体,都有其自身的、固有的、内在的价值,人类只是生态系统中的“普通公民”,“自然的权利”的概念备受推崇,开始主张动物权利、生命体权利、自然体(如草原)权利等,这些关于(草原)环境法律关系的问题,是对传统法理学中法律关系的突破。
环境侵权行为作为一种新型的侵权行为,因具有社会性、价值性、间接性、复杂性、多元参与性、缓慢性等独特的性质,从而与传统侵权行为迥然不同,现有行政诉讼与民事诉讼程序的规定,完全不能满足保护环境的要求,还需对原有传统诉讼制度进行突破。环境公益诉讼,的确是提供了一个很好的视角,“一条河流的控告”、“代物诉讼制度”等现象陆续出现。但是,实际情况或许并不如社会各界预想的那样便捷,现有诉讼法的修订,原有诉讼实践的调整,都需要一个较为漫长的过程。
毫无疑问,与1985 年之前草原资源无法可依的年代相比,草原被视为无主物,任何人都可以无偿利用,甚至滥用的局面已经被扭转;草原权属改革继续深化,是现代物权制度逐渐成为草原用益物权流通的基本规则;草原行政管理队伍的建设,也对草原最基本的环境保护进行了力所能及的管理;草原生态奖补的普遍实施,深刻地影响着草原牧民的日常生活,并使草原生态保护的观念深入人心;草原公益诉讼制度的出现,希望全方位监督和保护草原的制度早日建成。总之,自1985 年以后,在《草原法》的规范之下,草原牧区取得了辉煌的成绩,也存在不少制度的欠缺,需要立法者推动《草原法》的修订。
虽然在以《草原法》为代表的环境法律关系中,“人与自然”的困境还存在很多不完善的地方,但是“生态系统管理立法模式”已经并非什么新鲜事物,完全可以在《草原法》等其他环境法律中充分尝试。20 世纪90 年代,美国林务局宣布了利用生态系统管理新政策,随后有关“生态系统管理”的概念就受到了美国以及众多国家的广泛关注,并逐步承认了生态系统管理的跨学科属性,即将科学信息与社会价值融为一体。世界各国的环境法律几乎都经历了重在利用、重在资源、重在系统的一个认识上的转变过程。《生物多样性公约》[38][2000 年第五次缔约方一般性大会,对草地生态系统方式作了一项专门决议,会议深入探讨了旱地、地中海、干旱、半干旱、草原和热带草地生态系统,可持续利用(含旅游业),遗传资源的获取]是目前对生态系统管理研究更深的国际法律文件,它认为“生态系统管理是操纵将生物同其非生物环境联系起来的物理、化学和生物过程和管制人类行为,以产生理想的生态系统状态”,“生态系统方式是一种综合管理土地、水和生物资源的战略,旨在推动以公平方式养护和可持续使用资源”,“生态系统方式的基础是运用以各级生物结构为重点的适当科学方法,包括生物及其环境的基本进程、功能和相互作用,它承认人类及其文化多样性是生态系统的一个组成部分”。赵绘宇[39]认为,“生态系统管理是环境资源各要素有机管理的综合体,是生态系统以自然科学为基础,包含人类社会、经济、文化要素的整合体,是旨在将生态系统养护和可持续使用的统一体”。任继周[40]提出了“生态生产力”的概念,即在“不破坏生态系统的健康状态下所表现的生产水平”,它规定农业在保持生态健康的前提下获取产品,从而保持农业生态系统的勃勃生机。如果“取予失常,尤其是过分榨取的掠夺式生产,必然引发生态赤字,即前人预支了后人的生态资源,属于伦理学非正义行为”。
相比于1985 年的《草原法》,2003 年新修订的《草原法》无疑其规定更加详尽,条款更加细密,目的更加全面等。但是,2003 年新《草原法》的修订,却并未及时采信这一“生态系统管理”的方法论,这是令人遗憾的。这或许也是目前草原经济发展与草原生态持续之间的矛盾日趋激烈且并无明显好转的原因之一。目前,在草地资源急速退化、草原环境空前恶化的大背景下,对《草原法》总则中“草原”的定义需要进一步拓展,引进更加开阔与完整的“草地生态系统”,或许对草原经济的发展、生态的保护、社会的和谐具有不可估量的作用。所以,以生态学方法打开“草原”在“草原法”上的新定义,是本研究的任务所在。笔者以为,《草原法》中的草原,至少应该是指“天然草原(草地、草山、草坡)、人工草地(改良草地、退耕还草地、农田中的轮作草地),以及包含自然环境和人类活动在内的草地生态系统。”