代持股权的强制执行问题——九民纪要背景下对商事外观主义应用的探究

张春梅，李倩倩

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

一、隐名股东强制执行问题案例梳理

隐名股东是指实际出资人为了规避法律或者其他因素，借用他人的名义设立公司或者以他人名义出资，享有实际股权收益的人。而与之相对应的是，虽然登记在册，但并不实际享有股权利益的人则称为名义股东。[1]这种隐形股权利益关系，对金钱债权人的执行造成很大的困局，如当名义股东的债权人按照工商登记信息强制执行股权时，实际出资人便会站出来阻碍执行；而当实际出资人的债权人执行隐名股东债权时，亦会得到名义股东或者公司的异议。虽然《公司法》规定了有关“未登记不对抗的商事外观原则”，对公司及其他人来说，登记在册的股东才具有股东资格，享有股东权利，此时隐名股东是不能主张自己是实际权利人来阻却执行的，但是不管是法律上还是司法实践中，名义股东金钱债权人执行股权之所以障碍重重，就在于执行规定中给予了案外人申请执行异议和执行异议之诉的救济途径。执行程序虽然一直以效率为重要目标，但其基本的价值依旧需要对合法的权利和利益进行保护。针对执行纠纷，只有通过执行异议程序确认执行标的的实际归属人，法院才能最终决定是否执行。如何使理解适用法律，才能在实体法和执行程序价值的矛盾中得以突破？笔者通过对近年来司法案例的研究汇总，展示了实践过程中审判者是如何对两者价值予以平衡考量的，结果发现最高法院对此问题在不同阶段下作出的裁判观点也是大相径庭。

(一)支持实际股东权利可以阻碍强制执行的案例汇总

表1 可以阻碍强制执行的相关案例汇总

通过对案例的对比分析发现，隐名股东可以对抗名义股东金钱债权人的理论依据主要源于以下三种：

1.商事外观主义适用以对方“存在信赖利益”为前提《公司法解释(三)》规定了实际出资人面临名义股东侵害其股权利益时参照适用《物权法》善意取得制度(1)最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。。有学者从此制度的适用前提条件出发认为，只有“以股权为标的的交易方”才属于受商事外观主义下信赖利益保护的范畴[2]，而在名义股东金钱债权人强制执行中，股权只是作为财产的一部分被执行，其并不属于基于交易行为的信赖利益保护的范围，因此金钱债权人的利益并不能优于隐名股东而受到保护，亦不能适用善意取得制度。此时，代持股协议只要经判决确认有效，便可以对抗名义股东债权人的强制执行。

2.隐名股东已经显名化在代持股协议虽被认定有效，但未变更登记的情况下(即未显名时)，不能突破商事外观主义原则，代持股协议仅具有对内效力，属于一种债权的性质，其并不能优于申请执行人的权利予以保护。但是对于隐名股东已经过法定程序显名化的情况，实际出资人的股权外观已经得到补正，此时可突破代持股协议的相对性原理，足以对抗名义股东的金钱债权人。

3.债权人非善意《公司法》第32条规定了“未登记不得对抗第三人”(2)《公司法》第32条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。，而《民法总则》中规定的是“善意相对人”(3)《民法总则》第65条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。，对于民商事规定的协调适用问题，也是案件审判产生较大分歧的一个原因。实务中对“相对人”的争论，实际上依旧是对“第三人范围”问题的质疑，但目前不管是学界还是实务中越来越认同“善意第三人”应作为“公示信赖利益”保护的前提。若第三人在交易的时候明知该股东是代持股人，不享有股权利益，那么就谈不上基于公示原则的信赖利益保护问题，此种情况，隐名出资人只要有证据证明对方明知名义股东的身份，就可以对抗名义股东金钱债权人执行股权。

(二)实际股东权利不能阻碍强制执行的案例汇总

表2 不能阻碍强制执行的相关案例汇总

通过对相关案例的对比分析，发现支持名义股东债权人强制执行的判决理论依据主要有以下几点：

1.坚持《公司法》第32条优先适用于《民法总则》的规定部分法官不认可将《公司法》中的“第三人”解读为“善意第三人”，更不能继续限缩解释为“股权交易的相对人”，名义股东的金钱债权人当然属于商事外观主义下的信赖利益保护范围。

2.内部代持协议只具有债权债务的性质，不具有物权属性一方面，基于合同相对性原理，代持股协议仅在合同相对人之间发生约束力，实际出资人只能要求名义股东返还投资收益，并不能对公司直接主张股东权利，不具有真正意义上的股权；另一方面，隐名股东在签订代持股协议时，就应当考虑到可能存在的投资风险，并对该风险负责，而不能将风险转移至善意的第三人，增加其交易成本。

二、代持股权强制执行中两大实体问题探究

上述案件的争议核心在于隐名股东是否能够凭借代持股协议对抗名义股东金钱债权人对争议股权申请强制执行。笔者认为解决此问题需要依次探究在执行过程中涉及到的两大实体问题，即商事外观主义适用原则下第三人的范围界定和股权权属的确认。

(一)“第三人”的范围界定

根据《公司法》第32条第3款的规定，股东未经登记或变更登记不得对抗第三人。而《九民会议纪要》第3条则明确，该条文中的“第三人”应当同步《民法总则》中“善意”限定的适用前提。据此，恶意的名义股东金钱债权人原则上不能援引“商事外观主义”保护的第三人信赖利益的规定。另外该纪要还倾向性的认为，维护信赖利益的重要手段就是“善意取得制度”，鉴于《物权法》明确规定“善意取得”系针对交易相对人而言，《公司法解释(三)》第25条规定股权善意取得不应适用于非股权交易方的债权人，故《公司法》第32条中的“未登记不可对抗第三人”中的第三人应当符合《民法总则》的统一立场，属于“股权交易的善意相对人”。对此，笔者并不认同，笔者认为《公司法》第32条第3款的规定并不能完全依据《民法总则》的适用背景去做如此限缩的理解，这存在一定的逻辑错误。

首先，善意取得制度本身就不应该是解决代持股权强制执行问题的法律逻辑。以股权为交易标的是《物权法》与《公司法解释(三)》适用善意取得制度的前提条件，基于公示公信下对信赖利益保护的必要，该制度是对实际权利人和第三人利益保护的平衡结果。但是，我们从善意取得制度的适用规则推出只有“股权交易相对人”才符合信赖利益保护的必要属于不合理逻辑，我们只能得出善意取得制度并不能解决非交易第三人的信赖利益保护问题的谨慎性结论。

其次，笔者认为商事外观主义保护的交易信赖利益，不能局限于“对股权交易产生的信赖利益”，而应当及于因外观主义而产生的非以股权为交易标的的其他信赖利益。[3]在笔者查到的案例中，最高院的审判倾向于排除非股权交易的金钱债权人基于商事外观主义来主张权利，其审判基本逻辑是，非股权交易的债权人无信赖利益保护之必要，因为其既无需保护的信赖利益，也无需保护的交易安全，即便最终该债权人的债权不能经由执行争议股权实现，那也是被执行人责任财产不足所导致，其损失与代持协议没有任何因果关联。这样的观点实质上是对外观主义下信赖利益的错误理解。登记对抗制度设立的本意就是为了保护交易当事人信赖工商登记事项而与对方进行交易的信赖利益，“拥有权利外观”“信赖”是登记对抗制度的适用前提，而“交易行为”是该制度适用的场合，其目的在于维护交易安全和交易稳定性。[4]从信赖利益保护的视角来看，现代商事活动中，交易双方涉及标的物价值和交易的风险都很高，所以交易双方总是会在交易前进行全面的尽调，对交易相对人的债务偿还能力进行评估。由于商事交易力求便捷迅速的特点，交易双方往往不会也没有足够的时间成本对交易相对人进行细致入微的审查，通常他们只能通过交易的外观形成信赖利益，这种特性就要求法律应该保护债权人在正常的商事交易中的合理信赖利益。[5]故名义股东的金钱债权人即使是“非股权交易相对方”也应当属于《公司法》第32条中的第三人的利益保护范围。

综上所述，商事法多倾向于追求交易的安全和效率价值，而《民法》更重视自然人或者企业之间的利益纠纷关系，注重对主体之间真实权利和人权的保护，两者的立法背景存在差距，故在法律未作明确的限制前提下，应当尊重所有符合“交易信赖利益保护”的情形，其中既包括“以股权为交易标的所产生的信赖利益”，也包含信赖股权公示效力而产生的交易信赖利益的场合，当然，若名义股东的金钱债权人非善意，就不存在交易信赖利益保护的问题，此时实际出资人若能举证申请执行人非善意，便可获得救济。另外，商事外观主义仅起权利推定作用，在名义股东通过执行异议程序救济自己权利时，法院依旧会审查真实权利人和名义权利人的实质关系。应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。审判实务中应该以财产的实质归属为审查重点，准确把握商事外观主义的边界，不应使用绝对的外观主义去解决执行问题，此时要注重隐名股东的权属性质对执行程序结果的影响。

(二)物权优于债权价值下，看隐名股东的股权属性

在隐名股东提起的案外人执行异议之诉中，法官首先在明确了名义股东属于《公司法》第32条规定的第三人保护范围后，其次就需要审查隐名股东的权属性质，可否阻碍名义股东金钱债权人的执行。至于隐名股权的归属性问题，最高院倾向于认定隐名股权属于实际出资人，否则不存在参照适用善意取得制度的空间，但是根据《公司法司法解释(三)》第24条的规定，股东资格属于名义股东而非隐名股东。因此《公司法司法解释(三)》貌似佐证了股权权属(财产性权益)与股东资格(身份权益)的可分离性，但如此一来，就会面临实际出资人有股权却无实质的股权权能的尴尬境地，而空壳权利不具有存在的必要。

进一步来讲，目前我国法律法规也未曾确认股权具有可分离性，而且恰恰是因为股权权属和股东资格的不可分离性，当事人才能在取得股权后向公司请求确认其股东资格。故笔者认为，股权是一种兼具财产性权益与身份权益的一项综合性的权利，股东资格与股权权属显然不具有可分离性。[6]

据《执行异议及复议规定》第24条(4)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行。以及《民商事审判指导意见》第124条(5)参见《全国法院民商事审判工作会议纪要(理解与适用版)》第124条：作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行行为中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施……作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同，判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的的有效合同(如买卖合同)，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。对于可阻碍金钱债权的权利性质要求，即基于“物权优于债权，特殊债权优于普通债权的原则”，[7]隐名股东若想对抗名义股东的债权人对其股权申请强制执行，必须同时获得股权权属和股东资格，也即获得完整的股权。首先，股权具有物的属性，是由股东出资财产的所有权转化而来，所以应当适用“谁出资谁就是股权的主人”的基本原理。其次，股权又具有成员权的属性，获得股东资格的要件有二：一是实际出资或者认购股份；二是被记载于公司股东名册、登记资料等文件中。其中一是实质标准，二是形式标准，对于究竟采用何种标准确定股东资格成为实践中的一大难题。

结合《公司法司法解释三》第24条(6)《公司法(司法解释三)》第24第三款实际出资人未经其他股东半数以上同意，请求公司变更规定、签发出资证明书、记载于规定名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。的立场，以及大量的相关判例，笔者认为现阶段对股东资格的认定应当采取“实质为主，形式为辅”的标准，如果实际出资人出资并且享有股东权利、履行股东义务则可以确认其股东资格，但如果实际出资人未履行股东义务，只是为了规避法律规定而要求显名的，则不能确认其股东资格。[8]

由上述论述可知，由于股权权属与股东资格具有不可分离性，在实践中隐名股东能否及时在执行异议程序中以“实际股东”的身份(真实权利人)来对抗隐名股东的金钱债权人，需要分情况来讨论。

1.隐名股东尚未成为真实权利人这包含隐名股东仅仅以代持股协议为凭借或是以其享有投资权益的生效判决来主张具有股东资格的场合，因内部协议不具有对外性，此时隐名股东对争议股权的权利属性并不完整，从该权利完整必经“股东半数同意”程序的规则立意看，类似于发生了股权对外转让。另外，《九民会议纪要》第29条明确指出“请求召开股东大会不可诉”，故实际出资人即使获得享有投资权益生效的法律文书，但其并不一定能显名成功，取得股权，所以从物权具有对世性出发，未显名的实际出资人拥有的权利性质本质上更加类似于债权属性，不可阻碍名义股东金钱债权人的强制执行。[9]如此，不仅能够保护债权人的合法权益，而且也不会对隐名股东造成不可预测的损害。一方面，即使股权被强制执行，隐名股东也可以凭借代持股协议向名义股东追偿，也就是说隐名股东有可以依赖的法律救济措施；另一方面，隐名股东选择签订代持股协议时就应当知道利益与风险并存，若认可实际出资人未获得完整股权之前就可对抗法院强制执行，那么对于股权的强制执行都将不可能成功，因为股东毫不费力就可以捏造或者设计一份代持股协议来降低股权被执行的风险，如此便助长了逃避债务的行为，悬空了法院生效裁判，损害司法判决的权威性。因此，确立实际出资人仅仅依靠代持股协议或者债权性质的生效裁判不能对抗名义股东债权人对隐名股东强制执行的司法政策，有利于倒逼隐名股东审慎选择名义股东，甚至审慎选择代持关系。

2.隐名股东已为真实权利人前述笔者已经论证实际出资人并不当然拥有股东资格，以享有的股东权益来排除名义股东金钱债权人的执行，其必须显名化为真实的权利人才有可能阻却执行。如何把握显名化的程度呢，笔者认为在此情况下，可以参考股东资格的实际取得标准进行判断。《公司法》第32条规定了记载于股东名册上的股东，可依股东名册主张行使股东权利，以及《九民会议纪要》第8条对于股权转让过程中，受让人以名称已登记在股东名册上，主张已经取得股权的，人民法院应当予以支持。该纪要指出，即使未登记股东名册，只要通过股东大会或者在公司章程上、会议纪要上有变更能证明公司认可受让人的情况下，其便取得股权，享有股东资格。笔者再结合《公司法(司法解释三)》第24条隐名股东显名化的规定，认为实际出资人显名成为真实权利人的最低要求是通过股东大会同意或者满足特定条件后生效法律文书已经确认其股东资格。当然，为了隐名股东和公司以及其他股东的利益平衡，“过半数同意”应当包含推定的同意，实践中在认定“推定的同意”时，一般会综合考虑如下因素：第一，若能证明过半数的股东知悉代持股协议的存在，或者参与该协议的签订，应认为承认实际出资人具有股东身份；第二，实际出资人一直在参与公司的经营管理，如参与股东会议等，此时公司应承认其具备股东身份；第三，其他股东对代持情况知情且未在合理期限内反对或者购买该股权则视为同意。

三、从程序上考察隐名股东的另案生效判决与执行异议途径的衔接适用

名义股东金钱债权人在立案执行后，法院会依照股权登记信息和公示系统公示的信息对债务人名下的所有财产采取强制执行措施(7)《执行异议及复议规定》第25条规定，案外人提出的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断……案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。，基于商事外观主义原则下对金钱债权人合理信赖利益的保护，此种情形是推定名义股东为真实权利人，实际出资人主张其为真实股东，要求排除执行的，应当承担举证责任。我国目前已经初步建立了较为完备的案外人权益救济法律体系，包括案外人撤销之诉、申请再审、执行异议和执行异议之诉制度，案外人选择何种救济途径，首先取决于当事人的诉讼请求系针对执行行为还是执行依据，而名义股东金钱债权人的执行依据并不以股权为标的，故此种情况下，隐名股东作为案外人一般应通过执行程序进行权利救济。

《执行异议及复议规定》表现出在不同阶段中执行程序的侧重价值，即在执行异议程序中以形式审查为主，强调异议程序对效率价值的追求，但执行异议之诉解决的是依据商事外观主义原则推定真实权利人可能带来的执行错误问题，此时不应当仅以权利外观表象作出不予排除的执行裁定，而应当坚持实质审查原则，先认定权利归属，再对权利性质可否阻却执行进行判断。执行规定明确案外人可以在提起执行异议之诉的同时请求法院确认权利归属，故在学界通常认为执行异议之诉是一种复合性的新类型诉讼，兼具形成之诉、确认之诉的特点[10]。

在实践中常见的问题是，案外人并不都是在执行异议之诉中要求确权以达到排除执行的目的，隐名股东还具有依据代持股协议以名义股东为被告就执行标的另行提出确认之诉的权利。[11]如何处理案外人以生效的法律文书主张异议的问题呢？目前学界有三种不同的观点(8)《关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定(理解与适用)》关于案外人异议程序第4条。：(1)经法定程序作出的确认财产归属的法律文书具有权威性，当然对执行当事人和法院产生约束力。(2)此种生效法律文书只对参加诉讼的人产生约束力，申请执行人并未参与也不可能参与到诉讼，案外人与被执行人容易恶意串通，损害申请执行人的权益，故生效法律文书对申请执行人并无既判力，不能阻却执行。(3)对另案生效法律文书不能一概认定或者否定，要具体分析后作出合理的裁定。

笔者通过对两者制度的价值平衡角度出发是较为赞同第三种观点的，因确认之诉立法目的在于确定权属纠纷，其本身并不具有排除执行的作用，故隐名股东另行提起的确认之诉要想达到排除执行的效果，必须与执行程序衔接起来。笔者认为应结合《执行异议及复议规定》第26条综合考虑另案生效法律文书作出时间、债权种类及基础法律关系的性质分不同阶段，不同情形判断其在不同执行程序中的作用。

1.股权查封前，若案外人实质上已获得完整股权可在执行异议阶段排除执行执行异议作为处理执行案件纠纷的前置程序，一般以形式审查为主，追求执行效率，但对于案外人权属已经法院明确并且该权属确优于债权的，也会及时保护到实际权利人的利益，阻却名义股东金钱债权人的执行。笔者认为达到阻却效果具体需要满足以下要件：(1)生效法律文书中已经确认股东资格的，或案外人获得生效判决，并经过股东大会同意，即可获得股东资格，这是对显名化程度最低的要求，此时若能及时变更股东名册，将在执行异议程序有更加充分的阻却证据。(2)案外人作为异议依据的生效法律文书，必须是在法院未对执行标的物进行强制执行过程中完成股权显名化，否则将会加大当事人逃避执行的风险。

对于未在法院采取强制执行措施前显名获得完整股权的另案确权文书，属于投资收益性质的债权关系，在执行异议阶段不能当然阻却执行，此时案外人异议一旦被驳回，其可以依照生效确权文书向名义股东主张赔偿，亦可提起案外人执行异议之诉对权属进行再次的实体确认。

另外一点需要值得注意的问题是，若案外人在查封前通过公司内部程序顺利变更股东名册，但尚未变更工商登记的情形，可否在执行异议程序中以股东名册作为依据排除执行，笔者认为既然《执行异议与复议规定》仅明确了对符合条件的确权判决有阻却的可能性，且执行程序不可进行实体权属的判断，故对于非另案判决类的执行异议依据，案外人并不能达到足以推翻商事外观主义的权属推定效力的证明力度，其需要在执行异议之诉中进行实体权属的审查与判断。

2.股权查封后，实际出资人只能通过执行异议之诉的结果来排除执行因在股权被采取强制措施后作出的另案判决很大概率是逃避执行的手段，故依据相关执行规定，隐名股东的另案生效裁判应当在名义股东债权人提起执行措施之前取得，否则不具有请求权基础，实际出资人想要排除执行只能通过执行异议之诉途径解决(9)《执行异议及复议规定》第26条规定，在金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持……申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。。另外笔者认为，只要隐名股东在执行异议之诉前完成显名化，获得完整的权属，就可排除执行。

综合以上程序分析，隐名股东应当慎重选择代持股方式，随时关注名义股东的财产状况，在可能出现名义股东资不抵债等情况时，应及时显名化变更工商登记信息或者提起确认之诉，否则一旦股权被申请执行，将会处于非常被动的地位。

以上两种情况如图1所示。

执行异议案件同时兼具程序选择和实体审查的问题，尤其是对于代持股权作为非交易物被强制执行的案件，我们应当尊重商事外观主义下权利推定效力，保护名义股东金钱债权人的信赖利益，除非实际出资人能够在执行异议程序证明其为真实股权人，或者在执行异议之诉阶段被认定为真实权利人且该权利属性具有物权性质，否则实际出资人将不能阻却名义股东金钱债权人基于工商登记信息对股权的强制执行。实践中，不同地区的法院或是法官对于案外人执行异议所站的立场差异较大，有的法官本着执行效率优先原则，倾向站在申请执行人角度，只要对方不能提供出其享有完整股权的证据，就不能排除执行；而有的法官对执行股权非常谨慎，只要对方提供具有生效的确权判决，就中止执行，并未认真审查该案外人的权利是否具有股权性质，是否可以优于债权而得到保护。笔者认为，在以后代持股权执行的纠纷中，一方面，法院一定要注重分阶段、分情况去对案外人的异议依据作出可否排除执行的判断；另一方面，隐名股东也应根据案情发展及时作出应对策略，如在隐名股东角度选择先走另案判决，再提执行异议，其股权可排除执行的几率远远大于直接在执行异议之诉中提起确认之诉等。本文仅研究代持股下名义股东金钱债权人的强制执行问题，事实上，实践中出现的隐名股东债权人强制执行名义股东的股权也是值得探究的问题。