植物新品种权实施与维权途径

邓 伟 崔野韩

（农业农村部科技发展中心，北京 100122）

20 世纪90 年代受科技体制改革和中国加入WTO 的影响，我国于1997 年颁布《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》），1999 年加入国际植物新品种保护联盟（以下简称UPOV），执行1978 年文本，同年正式受理植物新品种保护的申请[1]。植物新品种权是一种智力劳动成果，一种无形资产，能获得相应的利润回报，赢得商业价值。我国《条例》规定，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。国务院农业、林业行政部门（以下统称审批机关）按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查，并对符合条件的植物新品种授予植物新品种权（以下称品种权），依法获得品种权的单位或个人称为品种权人。截至2019 年底，共受理农业品种权申请33803 件，授权13959 件，其中2017-2019 年，年申请量分别为3842 件、4854 件和7032 件，连续3 年位居UPOV 成员第1 位。截至2018 年底，共受理林业品种权申请3717 件，授权1763 件[2]。

1 保护范围

《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）第二十八条规定，完成育种的单位或个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或个人未经品种权人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，但本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。由此可见，目前我国品种权的保护范围是授权品种的繁殖材料。

1.1 繁殖材料的含义《种子法》第二条规定的种子是指农作物和林木的种植材料或繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。根据最高人民法院审理三红蜜柚植物新品种权纠纷案件（案号：（2019）最高法知民终14 号），授权品种的繁殖材料在生物学上必须同时满足3 个条件：（1）属于活体；（2）具有繁殖能力；（3）繁殖出的新品种与该授权品种的性状是相同的。另外，该案提到植物细胞的全能性理论，可以在植物体外复制携带品种的特异性的DNA 序列进行繁殖得到种植材料，但需要判断该植物体能否具有繁殖能力，以及繁殖出的品种是否具备与授权品种同样的性状特征。

1.2 繁殖材料与收获物不是同一物在我国现行法律制度下，仅保护授权品种的繁殖材料，不涉及收获物。三红蜜柚案件中，原告提交了被告在超市销售的三红蜜柚作为侵权的证据，但法院认为，在超市销售的是三红蜜柚授权品种的收获物，不是繁殖材料，因为三红蜜柚果实的籽粒以及果实内的汁胞不具备繁殖该授权品种的能力，并且超市里销售的产品主要用于消费而非进行繁殖。法院驳回原告诉讼请求，判定被告未侵权。

1.3 杂交种与其亲本属于不同的品种实践中，被许可人只获得F1杂交种许可，或只获得亲本许可就对F1杂交种进行生产、繁殖、销售是误解了繁殖材料的含义。生产、繁殖、销售杂交种，不仅需要获得F1杂交种品种权人的许可，还要得到亲本品种权人的许可。

2 享有的权利

根据《种子法》第二十八条规定，品种权人享有排他的独占权，概括为以下权利。

2.1 许可权品种权可以由品种权人独占实施，也可以通过签订实施许可合同等方式，允许他人有条件地为商业目的生产、销售和使用其授权品种的繁殖材料。许可他人实施，只是使用权的有偿转让，不是所有权的转让，其所有权仍归品种权人所有，而被许可人只能在合同所规定的范围内生产、销售或利用授权品种繁殖材料，并应按合同规定履行相应义务。一般分为独占许可、独家许可、普通许可和交叉许可。

2.2 转让权《条例》第9 条规定，植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并向审批机关登记，由审批机关予以公告。没有进行登记和公告的品种权转让是否有效呢？根据《中华人民共和国合同法》第44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。例如，吉祥1 号诉讼案件（案号：最高人民法院（2014）民申字第52 号）法院判决，未经登记公示的品种权转让行为不生效，但不登记并不影响品种权转让合同的效力。

2.3 被奖励权《种子法》第二十五条规定，国家鼓励和支持科技创新、植物新品种培育及成果转化。取得植物新品种权的品种得到推广应用的，育种者依法获得相应的经济利益。例如，海南省鼓励支持新品种权的培育、申请和运用，获得品种权的给予每件10 万元资助。

2.4 追偿权也叫临时保护期。根据《条例》第三十三条规定，品种权被授权后，在自初步审查合格公告之日起被授予品种权之日止期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利[3]。品种权人利马格兰欧洲因新品种利合228 在授权前被某企业以和育189 的品种名称参加审定并进行销售，诉讼至人民法院（案号：（2018）甘民终695号），法院判决被告侵犯了原告的品种权，补偿原告363.75 万元，并要求被告变更审定名称。该案既是临时保护期追偿权的典型案例，也是按照《农业植物品种命名规定》（以下简称《命名规定》），一个农业植物品种只能使用一个名称，即品种保护和审定名称应当保持一致的典型案例。

2.5 名称标记权申请人对所育品种拥有名称标记权利，名称必须符合《命名规定》，对于违法或不当使用新品种名称的行为，品种权人有权制止。

3 侵权典型案例

植物新品种权侵权行为是指，未经品种权人许可实施生产、销售、种植被控侵权品种的行为，且该被控侵权品种的特征特性与授权品种相同。与其他类型知识产权相比，植物新品种权具有开放性、季节性、可复制性，且复制成本低，品种权极易受到侵害。以近几年植物新品种权典型侵权民事诉讼案件为例（表1），以案释法，阐述侵权行为的实施方式，给植物新品种维权提供指导和借鉴。

表1 植物新品种权侵权典型案例

表1 （续）

3.1 使用受保护的自交种生产杂交种如表1 中利用9 优418 的亲本生产杂交种，未经授权种植郑58 生产郑单958 的案件。

3.2 未经授权对杂交种进行营养繁殖或使用植物体进行繁殖如表1 中擅自繁殖美人榆的侵权案件。

3.3 使用未受保护的自交种生产受保护的杂交种如表1 中擅自种植先玉335 的侵权案件。

3.4 打着“农民特权”旗号侵权我国现行立法规定，农民自留种是一项侵权免责的法定事由。实践中，部分侵权人打着“农民特权”旗号以商业目的种植生产，也有的委托当地农民大面积制种。例如表1 中L239 案件，被告以自己系靠农业种植维持生计的农民，种植玉米是为了喂养牛羊，没有超出自繁自用的范围为由提出抗辩，但法院根据制种面积和制种特点等情况，认定侵权。

3.5 超许可范围的销售有超许可期限侵权、超许可地域侵权、超许可数量等方式的侵权。表1 中郑麦9023 案件，再审认为，被告在其他区域经销商处购买了郑麦9023 种子后，在原告的许可区域内进行销售，即被告提供的合法经营许可地不在该地域，应承担侵权责任，赔偿5 万元。

3.6 以白皮袋形式或更名销售授权品种“白皮袋种子”是指市场上以无标识标签包装销售的“种子”，其中就存在套牌侵权的种子，是侵权人将品种权人授权生产的种子截留或以粮充种，制售“白皮袋种子”谋利。“白皮袋种子”不仅严重侵害品种权人的合法权益，也严重扰乱了种子市场秩序，给农业生产安全带来极大隐患[4]。表1 中，原告以微信、视频等方式形成证据链，证明被告销售的“白皮袋种子”就是宁麦13，获得赔偿。

3.7 伪造授权证书侵权的形式仅以生产和销售作为依据，伪造授权证书不属于侵权行为，但属于违法行为，也是法律所禁止的。表1 中，被告伪造希森3 号《品种权授权证明》，欺骗农业局颁发了《农作物种子生产经营许可证》，后农业局撤销证书，并将被告不良行为纳入征信系统。原告以被告伪造证书为由提起诉讼，法院认为没有证据证明侵权人生产销售授权品种繁殖材料，不存在侵权行为，判决驳回诉讼请求。

4 合理实施

4.1 科研育种为科学研究、试验和教学，研究开发更新技术或是传播植物新品种权知识，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照《条例》享有的其他权利。

4.2 农民特权农民作为特殊群体，为保护农民生产生活，农民自繁自用授权品种繁殖材料是法定的免责事由。

4.3 届满、无效或提前终止届满 《条例》第三十四条规定，品种权的保护期限，自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20 年，其他植物为15 年。品种权届满后，即成为公知公用品种，不再受保护。

无效 授权后的品种如不符合新颖性、特异性、一致性或稳定性，将宣告品种权无效，被宣告无效的品种权视为自始不存在。宣告品种权无效前人民法院作出并已执行的品种权侵权判决、调解书，已经履行或强制执行的品种权侵权纠纷处理决定，以及已经履行的实施许可合同和转让合同，不具有追溯力，但是品种权人恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。截至2019 年3 月，已办结54 件无效宣告案件[5]。

提前终止 《条例》第三十六条规定，一是品种权人书面放弃新品种权；二是授权后因没有按要求缴纳品种权费（于2017 年4 月1 日起停征申请费和年费：财税〔2017〕20 号）；三是品种权人未按要求提供繁殖材料的；四是经检测该品种不再符合授权时的特征和特性的，品种权终止后亦不受保护。

4.4 权利用尽权利用尽是一项特有的制度，是指当知识产权被权利人生产或许可他人实施后，原来享有的将产权出售的权利即告消失，在市场上，公众再将该知识产权处分不再受到权利人控制，该项制度是为了防止品种权人过度垄断，损害商品流通。在品种权民事诉讼案件中，有案件支持权利用尽，比如最高人民法院（2013）民申字第2348 号案件中，法院支持侵权人所述权利用尽理由成立，判定没有侵权。但也有学者提出《种子法》《条例》和高法相关解释中没有关于“品种权权利用尽”的规定，权利用尽是否能在品种权中适用还需要研究[6]。

4.5 强制许可审批机关可以做出强制许可品种权的决定：（1）为了国家或公共利用需要；（2）品种权人无不正当理由不实施，又不许可他人实施；（3）对重要农作物品种，虽然该品种权已经实施，但明显不能满足国内市场需求，又不许他人以合理条件实施的。取得强制许可权不构成侵权，但应支付合理的许可费。

4.6 已过时效《民法典》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。植物新品种权作为民事权利中的一种，也应遵守诉讼时效期限的限制。

5 维权途径

根据《种子法》第七十三条规定，有侵犯植物新品种权行为的，由当事人协商解决，不愿协商或协商不成的，植物新品种权所有人或利害关系人可以请求县级以上人民政府农业、林业主管部门进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。

5.1 自行协商当事人自行协商一般都要有两个必要条件，一是侵权行为仅侵犯了权利人的利益，未给他人和社会利益带来损害，情节比较轻微，当事人可以在自愿的基础上自行协商解决；二是双方当事人均应具有协商解决纠纷的诚意，双方通过协议达成某种有益双方又不损害社会或第三方的谅解或协（和）作。通过自行协商，权利人愿意放弃追求侵权人的违法或民事责任，就赔偿达成一致，或转换达成许可协议，既可以减少侵权纠纷，又能使侵权人受到教育，并承担相应责任，还能有效促进种业企业交流合作，创建尊重知识产权、友好合作的种业环境。

5.2 行政处理

5.2.1 受理案件县级以上人民政府农业、林业主管部门依据各自的职权对以下案件进行处理：（1）未经品种权人许可，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料的，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的。（2）假冒授权品种的，包括伪造品种权证书、品种权号；使用已被终止、被无效的品种权证书、品种权号；非授权品种冒充授权品种；以此种授权品种冒充他种授权品种等。（3）销售授权品种未使用其注册登记名称的。

5.2.2 请求条件（1）请求人是品种权人或者利害关系人；（2）有明确的侵权人和侵权证据；（3）有明确的请求事项和理由；（4）侵权案件发生地属于该行政管辖范围内；（5）在诉讼时效范围内。

5.2.3 立案条件（1）有违法行为发生；（2）违法行为是应当受处罚的行为；（3）涉及品种是授权品种，并且是有效的；（4）违法行为发生地属于该行政管辖范围内。

5.2.4 侵权后果行政主管部门对侵权行为可以根据自愿原则，对侵权所造成的损害赔偿进行调解，也可以对侵权采取以下处罚措施：（1）责令停止侵权、假冒行为或销毁伪造证书、撤销因伪造品种权证书办理的行政许可事项。（2）没收非法所得和种子。（3）罚款，货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款，货值金额五万元以上的，处货值金额五倍以上十倍以下罚款。

5.3 民事诉讼

5.3.1 原告品种权人或新品种实施许可的被许可人、品种权财产权利合法继承人等相关利害关系人可以向法院提起诉讼。

5.3.2 被告侵犯其权利或与权利人发生争议的人，如非一人所为，可构成共同侵权，进行同案审理，也可以分案审理。

5.3.3 受理案件根据最高人民法院2020 年12 月31 日发布的，关于修改《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》等十八件知识产权类司法解释的决定（以下简称《解释二》的决定），人民法院受理的案件主要包括以下几类：（1）植物新品种申请驳回复审行政纠纷案件；（2）植物新品种权无效行政纠纷案件；（3）植物新品种权更名行政纠纷案件；（4）植物新品种权强制许可纠纷案件；（5）植物新品种权实施强制许可使用费纠纷案件；（6）植物新品种申请权权属纠纷案件；（7）植物新品种权权属纠纷案件；（8）植物新品种申请权转让合同纠纷案件；（9）植物新品种权转让合同纠纷案件；（10）侵害植物新品种权纠纷案件；（11）假冒他人植物新品种权纠纷案件；（12）植物新品种培育人署名权纠纷案件；（13）植物新品种临时保护期使用费纠纷案件；（14）植物新品种行政处罚纠纷案件；（15）植物新品种行政复议纠纷案件；（16）植物新品种行政赔偿纠纷案件；（17）植物新品种行政奖励纠纷案件；（18）其他植物新品种权纠纷案件。

5.3.4 法院管辖上述1～5 类案件，由北京知识产权法院作为第一审人民法院审理；6～18 类案件，由知识产权法院，各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院审理。当事人对植物新品种纠纷民事、行政案件第一审判决、裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。此外，以侵权行为地确定人民法院管辖的侵害植物新品种权的民事案件，其所称的侵权行为地，是指未经品种权所有人许可，生产、繁殖或者销售该授权植物新品种的繁殖材料的所在地，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地。

5.3.5 侵权责任根据《解释二》的决定，人民法院依照《民法典》第一百七十九条、第一千一百八十五条、《种子法》第七十三条的规定，结合案件具体情况审理侵权案件，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、时间、后果，植物新品种权许可使用费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及权利人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在300 万元以下确定赔偿数额。故意侵害他人植物新品种权，情节严重的，可以按照权利人因被侵权所受实际损失或侵权人因侵权所得利益确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。此外，权利人和侵权人均同意将侵权物折价抵扣权利人所受损失的，人民法院应当准许。权利人或者侵权人不同意折价抵扣的，人民法院依照当事人的请求，责令侵权人对侵权物作消灭活性等使其不能再被用作繁殖材料的处理。侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法，而判令其支付相应的合理费用。但法律、行政法规另有规定的除外。

6 问题及建议

植物育种耗时耗资，但是植物品种的复制简单、快速，权利人需要有效的保护与执法措施保障权利。缺少有效执法或不足，将危害到农业生产力、农村经济，影响到国外较好的遗传资源和品种的引入，降低育种者的信心，使得育种者减少投资，不利于种业创新，进而影响种业持续发展。建议从以下几个方面强化品种权实施与维权，切实保护育种者权益，激发育种创新。

6.1 完善法规制度（1）拓宽品种权人的权利范围。目前仅保护繁殖材料，但实践中，由于植物具有生物性、季节性，准确找到非法种植地，并获得证据比较困难，这就导致品种权只是一个纸质证书，得不到有效保护。为解决维权难、取证难问题，提高保护力度，建议采用UPOV 公约1991 年文本，将植物新品种权的保护客体从繁殖材料拓宽到收获物。同时，将种子种苗生产、繁殖、销售环节延伸到生产、繁殖、加工、存储及进出口全过程。（2）建立实质性派生品种（以下简称EDV 品种）制度。EDV 制度的缺失，使修饰性品种不加任何限制地被授予“完全自主”品种权，助长了育种研发急功近利和低水平重复，影响创新积极性。（3）规范“农民自繁自用”行为。建议将“农民通过家庭联产承包经营制的形式签订的农村土地上自繁自用授权品种”规定为育种者权利例外情形，以此实现育种者权益和农民利益共同得到保护的目标。（4）确定权利用尽制度。《种子法》和《条例》没有规定权力用尽的情况，法官的审判可能存在尺度不一，部分法官认为应参考《专利法》中的权利用尽，有些认为既然没有规定权利用尽制度，就应根据具体情况具体分析。（5）确立刑事保护制度。《种子法》和《条例》规定不统一，《条例》第四十条规定，假冒授权品种情节严重，构成犯罪的，追究刑事责任，但《种子法》却没有这条规定，这就导致《条例》中追究刑事责任形同虚设，建议将植物新品种侵权行为纳入《刑法》侵犯知识产权罪中，增加刑事责任，威慑侵权行为。

6.2 强化行政执法相比司法而言，行政执法具有一些优势。一是有效解决取证难的问题，行政执法人员一般具有农林背景，熟悉当地种植情况，遇到侵权品种可以及时收集和保全证据；二是有利于维持当事人双方合作关系，“种业圈子小”，通过行政调处，双方不用对簿公堂，为将来友好合作打下基础；三是行政执法具有主动性，能够及时发现、处理侵权案件，尤其是现场处理侵权物，不仅能有效宣传品种保护，而且能威慑侵权行为。

为进一步强化行政执法能力，有如下建议：（1）明确职责，打造能力强的执法队伍。明确职责，设立专项经费，制定品种权执法办法和操作规定，加大培训，完善执法装备，提高执法能力。（2）开展打击侵权活动，建立长效工作机制。打击假冒、白皮袋、侵权违法等侵权行为，提高执法能力，威慑侵权行为。（3）加强沟通，营造健康有序的种业环境。建立全国统一标准品种样品库，建立品种分子检测和DUS 测试数据共享平台，做到“一个品种、一个名称、一个平台、一套数据”，以数据库为平台，加强部门、区域协作，加大行政执法和司法保护联动，加强信息沟通和互通，及时掌握侵权动态，形成保护圈。

6.3 加强司法保护（1）提高侵权赔偿数额。同为知识产权的2020 版《专利法》规定，法定侵权最高赔偿数额为500 万元。建议将侵犯品种权的最高赔偿数额由目前的300 万元提高到500 万元，严厉打击侵权行为，切实保护权利人的利益。（2）规范鉴定标准。取证难、鉴定难是很多当事人遇到的问题，比如应该怎样取样，哪些鉴定机构的报告有效，是否认可国外的鉴定报告等问题需要司法机关做出解释性规定。

6.4 提升保护意识（1）鼓励育种创新，积极申请品种权，鼓励中介服务、知识产权代理公司、律师事务所以及对品种保护感兴趣的公司、单位参与品种权许可转让、价值评估、纠纷协调、涉外事务等，营造有利于促进植物新品种保护事业发展和壮大的环境。（2）相关部门在全产业链上，包括种子行业、农业、执法人员、生产销售商、终端用户等，加大宣传培训，提高全社会知识产权的意识。（3）加强行业自律。种子协会或者民间组织，规范行业行为，遵守协会或行业规则，维护行业间的公平竞争和正当利益，促进种业发展。（4）拥有自主知识产权的企业或科研机构，成立知识产权部门，配备专员负责品种权申请、授权、许可、维权等事项。