结构主义视角下我国反垄断罚款制度研究

刘继峰

有别于欧盟、美国等国家和地区反垄断法上的财产罚，我国制度具有鲜明的特点，包括没收违法所得和罚款两种，且两者可以选择，也可以并用。这种特殊性为研究者提供了多种视角：有强调两者的统合效应的；〔1〕有以没收违法所得为中心发挥行政处罚功能的〔2〕，还有以着眼未来单独分析罚款制度问题的。〔3〕反垄断法实施十余年来，处以没收违法所得的案件比例较低。这种现象背后的原因诸多。①包括需要人力、准确地计算、市场价格的清晰化等等。相比较，罚款的参考要素和约束条件众多、技术性强、国际通用性明显。于是，越来越多的学者转向对单一制下罚款制度的研究。

我国学术界对我国反垄断罚款问题的研究②在反垄断法上，行政罚款有两类，一类是定额罚款，主要针对对市场危害性不大或没有危害性的行为，以示警告和教育；另一类对有明显市场危害性的行为进行相应比例罚款，以体现惩罚及威慑效果。后一种罚款制度的设计具有很强的技术性和过程性。本文以此为中心进行探讨。，显现出了鲜明的路径一致性：强调目标—威慑统辖下的罚款制度完善，并着力于“上一年”“销售额”“1%—10%”比例规则的细化，以增强其确定性。〔4〕事实上，威慑是个抽象的目标，其效应需要量化。同时，这种量化也需建立在公平、公开的基础上。因此，罚款制度的复杂性在于它是多要素的组合关系，其技术性在于如何将诸要素组合且形成合理的结构。

源于竞争市场环境下“垄断”结果的扩散性、递延性，以及市场成熟度等差异，各国反垄断罚款制度存在共性和个性。共性更多体现在要素上，个性则体现在要素结构上。在此基础上，罚款制度呈现高度复杂的结构。我国反垄断罚款制度中的问题，不是制度要素不足，而是制度结构存在一定问题。

从认知理论上，“结构，只相当于在其他种种‘形式的形式’之间的某一些服从于有限制的、但又特别可以理解的一些标准，要组成作为体系而具有自己规律的整体，并且要求这些规律建立在转换作用之上，尤其是要保证这个结构有自主性或自身调整性”〔5〕。所以，结构分析是一种整体—部分关系的分析方法。按照皮亚杰的理论，作为结构分析方法的要素包括：存在不同的要素形式；组成作为体系而具有自己规律的整体；这些规律建立在可转换的基础之上，即要保证这个结构有自主性或自身调整性。在各国反垄断罚款制度的建构中，都存在多要素—多元组合，但我国对诸要素组合适用明显不同于其他国家或地区。本文尝试使用结构主义的方法对我国反垄断罚款制度进行解构，并在分析结构要素的功能及地位的基础上，提出优化我国反垄断罚款制度的方案。

一、反垄断行政罚款模式——制度结构与解构

如果采取解构主义的方法，解析主要国家或地区的反垄断罚款制度则会发现，参与罚款计算的结构要素大致是相同的；当采取结构主义方法来寻找各主要国家的罚款制度中的共性时，又会发现存在一个基本范式，即罚款的计算上的以基础罚款为中心并对其进行一定的平衡。

基础罚款是计算最终罚款的基础，也是罚款计算程序的开始。但由于基础罚款的诸多指标大都是拟制的①有学者根据反垄断案件罚款的统计，归纳出我国反垄断罚款制度在应用过程中存在罚款基数的不确定性、罚款裁量的不确定性、罚款和没收违法所得关系的不确定性等多个方面问题，并提出完善罚款制度的核心是增强确定性。参见王健：《追寻反垄断罚款的确定性——基于我国反垄断典型罚款案例的分析》，《法学》2016年第12期。，以此计算出的结果和实际或可能出现的结果之间会存在一定的或很大的偏离，需要对基础罚款进行平衡。因此，“基础—平衡”范式几乎是各国反垄断罚款制度的通用结构。

（一）基础罚款结构中的指标及其拟制

基础罚款的计算是以相关要素（以下简称“基础要素”）的一定组合表现出来的。纵观有关国家立法，基础要素有三项：时间、额度和比例。不过，在具体含义上，同一要素仍存在一些不同。

第一，时间。存在两种不同认定时间的标准。一是以发现违法行为时的“上一年”为基础来确定。欧盟及其成员国以“上一年”来计算。俄罗斯反垄断法也是“上一年”。中国《反垄断法》第56条的规定同样如此。“上一年”是一种销售额的时间拟制，其存在很大的不确定性。随着市场环境的变动，当年的收益率不可能同“上一年”销售额相一致，即使一致，垄断利润率也不可能一致。但是，“上一年”保留了持续垄断行为的完整经营记录，即“上一年”比当年营销信息更全面，更易得。重要的是，在以“上一年”为拟制单位的前提下，如果在当年企业刚刚设立，即没有“上一年”，这个问题只能特殊解决。二是以实际从事垄断违法行为的时间为准。2005年日本反垄断法修法后，确定从实施垄断行为至停止该行为期间内。若期间超过三年，则自停止之日上溯三年。这里，垄断行为超过三年的计算依据，同样也在拟制中。应当说，“上一年”标准偏离实际的不确定性更大，“实际时间”标准更公正。所以，时间的拟制不是从计算基础的公平性和结果的公正性角度确认的，而是从计算的便捷性、时间单位的易操作性角度来设置的。

第二，销售额或营业额。在欧盟及其成员国的法律上，以销售额为罚款比例的计算基础。美国法院以受违法行为影响的美国境内的营业额为基础。日本、俄罗斯等国相关法律中使用的也是营业额。我国反垄断法上适用的概念是“销售额”。我国反垄断法上的销售额区别于营业额。①按照《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），一般情况下，“销售额”是“反垄断执法机构以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。如果这个地域范围大于中国境内市场，一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。反垄断执法机构根据会计制度和行业特点认定销售收入”。按照《经营者集中申报办法》第4条规定：“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。”相较于利润，销售额和营业额都是“大数据”。直接反映垄断行为危害大小的“数据”是利润或垄断利润。为什么不以利润或垄断利润为基础来计算？因为从利润中分出垄断利润需要确立合理的市场价格、产品成本等，这些数据的准确计算几乎是不可能的。一则垄断主体的营销数据几乎每天都有变化，二则反垄断执法机构不具备相关的专业人员和专业能力。欧盟法上基础罚款的计算基础是企业上一年度全球销售额。这里将可能不具有垄断性危害的相关地域市场中的销售额也纳入其中，是一种损失补偿的拟制。以“大数据”为基础比较容易取得计算数据，但这种“一勺烩”的方式忽略了经营者合理的沉淀成本等要素。由此需要进一步剥离其中的正当所得，以使计算的结果更加公平合理。

第三，比例。比例关系是一种结构关系。如果某一比例非常明确且结构合理，这一比例的适用就相对明确、清晰。如著名行政法学家Burca所说，“审查的标准或基础越明确，就越能清楚地看出法院是不是以一种有结构的方式将其用于行政决定中，而不是用认为是更好的判决全盘替代行政决定”〔6〕。也就是说，如果比例本身是一个系统的结构，那么，确定的比例本身可以避免法院在适用该原则的过程中限制行政机关的自由裁量权的滥用。在原理上，适用行政罚款的比例与英美所谓对抗性的比例原则是一致的，即案件的对抗性与案件的性质、标的大小、复杂程度和重要程度成正比。〔7〕对抗性越大，比例越大。不过，由于垄断损害的递延性和市场秩序恢复的渐进性，各国反垄断法在适用比例上展现了高度复杂的结构。甚至可以说，比例关系更具有计算罚款的基础地位。

罚款比例上有三种类型，一是以美国为代表的固定比例。美国制度中罚款比例为20%，它由两部分构成，10%推定为价格卡特尔之平均不法利得，另外的10%为消费者由于价格过高而未能购买的社会经济价值的减损。二是浮动比例。欧盟法上的适用比例最高不超过10%。相当于比例为0—10%。我国反垄断法规定的比例是1%—10%。第三种是类别比例。这是一种更为复杂的比例形式。在目的上，类别比例意图将浮动比例中再进行大切块，以分类处理。

适用类别比例代表之一是日本法的规定。日本《禁止垄断法》中在计算课征金的具体征收比例时，将“行业”“企业规模”作为考量因素，对中小型企业给予适当保护。2005年修法后，适用分类比例标准。行业大型企业课征金的缴纳比例为公司等事业者从实施垄断行为至停止该行为期间内商品或服务销售额的10%；零售行业的中小型企业的罚款比例为4%；批发行业的相应比例为3%和1.2%；②零售行业的中小企业是指从业人员300人以下且资本金额为1亿日元以下的企业，或服务业从业人员50人以下且资本金额为1000万日元以下；批发行业的中小企业是指从业人员300人以下且资本金额3000万日元以下的企业。零售行业中的微型企业，即指从业人员为50人以下且资本金额3000万日元以下的企业，适用的比例为2%和1%。

适用类别比例的代表之二是俄罗斯反垄断法的规定。不同于日本，俄罗斯反垄断法是以当年的销售额为基础，但将上一年和当年的垄断利润变化纳入其中，确定具体的适用比例。2012年俄罗斯发布了《根据营业额计算行政处罚幅度的指南》。在罚款计算中，指南考虑到了垄断利润增加的幅度，幅度越大，适用的计算基础罚款的比例越高。具体适用中，分成两种不同的垄断形态确定的罚款比例。即上一年度的全部产品销售额与发现违法行为时违法者的全部产品销售额之比小于75%的，适用罚款比例为15%；大于75%的，适用3%。这里，当年的全部销售额是推定的，即将停止违法行为时的全部销售额按月平均，再扩大到12个月。③例如，去年的全部销售额为80万，今年的推定全部销售额为100万，则垄断利润之比为80%；如去年的全部销售额为80万，今年的推定全部销售额为110万，则垄断利润之比为72.7%。相比较后者垄断利润增加，适用15%的比例计算最大可能罚款额度。同样，俄罗斯反垄断法中的这个比例不是计算最终罚款的比例，而是确定基础罚款的比例。换言之，如同计算应征收的所得税一样，需要经由“所得”到“应纳税所得”，再到“应纳税额”的计算过程，以此来体现征收的公平性。计算出的基础罚款类似于“应纳税所得”，还需要再计算，才能得出最终的罚款。

罚款是各国规制垄断行为的制度核心，但因为垄断的特性，反垄断罚款和其他罚款有明显的区别。一般制度是以违法所得为基础乘以相应的倍数，或者定额以下的罚款。有所不同的是，垄断的不利影响针对的是市场秩序，而非特定的个人利益。

垄断行为多数由大企业实施，中小企业基于市场力量的不足，很难独立实施。特殊地域市场情况下，中小企业可能会组建卡特尔（cartel），但其市场危害性也相对较小。在反垄断法上中小企业具有特殊地位。一些国家在立法上直接确定中小企业卡特尔属于豁免。有的国家立法将其视为适用除外。实践中，可能出现中小企业与大企业共同实施垄断行为，以借大企业的“船”走得更远。在类型和法律性质上后种行为不属于中小企业卡特尔，但若对于中小企业给予豁免待遇，则忽略了行为的总体效果。一些国家立法将一定条件下中小企业间的联合行为视为违法，但基于其身份的特殊性在计算罚款数额时也做了特殊处理。这值得我们关注。

（二）辅助平衡结构及其功能分析

基础罚款实质上是通过拟制各要素指标对垄断行为的市场危害加以统合，但仅为一种拟制。参与计算的各要素及其组合后得出的基础罚款会偏离“实际损失”，为此需要进行多层次、多视角的平衡，以保障计算过程的公平和计算结果的公正。分类比例是一种公平价值的体现，即同等情形，同等对待；不同情形，不同对待。反垄断法对中小企业的特殊处理具有很强的政策指向性，即在执行竞争政策中辅助考虑产业政策的职能。同样，垄断利润变化幅度反映垄断行为对市场的危害程度。纳入计算要素也具有合理性。当然，基于条件关系和适用程序上的繁复，并非所有国家都设置了全面的细致平衡。更多国家是通过过程平衡或结果平衡达到处罚公正的目的。以此为基础，对基础罚款的平衡可以分成过程平衡和结果平衡。

1.过程平衡及其目标

过程平衡是在计算出基础罚款后，考虑到计算的结果不能充分体现行为的危害程度，将相关要素另行计算并对基础罚款再行调整。通常，过程平衡体现为加重性处罚。

根据欧盟《竞争法》（1998年）第36条和欧盟《1／2003号条例》第23（2）条的规定，在确定了基础罚款后，还需考虑垄断违法行为持续的时间和行为性质。

首先，“时间加重”。即将垄断违法行为持续的时间纳入基础罚款的结果中——基础罚款乘以垄断行为持续的时间。欧盟法上，不足六个月的按半年计算，多于六个月少于一年的，按一年计算。类似的规定，如英国《2012年罚款指南》第2.1条规定，在计算基础罚款后，还需将基础罚款金额乘以违法行为的准确时间。在俄罗斯，2010年联邦反垄断局公布的《关于法人实施行政违法法第14.31和14.32条规定的行政违法行为流动性罚款计算方法的推荐意见》（以下简称“俄罗斯《罚款推荐意见》”）中规定，将垄断行为的持续时间纳入到过程调整之中：如果违法行为持续的时间少于一年，按一年计算；如果违法行为持续的时间在一年以上，每个季度按照0.25来计算。当然，在2012年俄罗斯发布的《根据营业额计算行政处罚幅度的指南》中，将“持续超过一年”列入结果平衡之加重情节之中。

其次，“性质加重”。在欧盟法上，核心卡特尔属于特别严重的违法行为。欧盟委员会在计算罚款基数时有额外增加销售价值15%—25%比例罚款的权力，以充分实现对严重危害行为的严厉处罚。这种加重不是处罚的最终结果，而是过程平衡。俄罗斯《罚款推荐意见》中，列举了11项性质加重要素①最后违法所得的数额=基础罚款+基础罚款×（加重系数-减轻系数）。系数的设计依据是什么、是否合理等均是系数法的主要问题。2012年以后，系数被项目数代替，最后违法所得=基础罚款+（增加罚款额度×n）-（减少罚款额度×n）。增加或减少罚款额度=（最大罚款数额-最小罚款数额）/8。，每一项均设置了不同的加重处罚的系数。如核心卡特尔的加重系数是5，非核心卡特尔的加重系数是4；对滥用市场支配地位行为的加重系数又分为三种，分别为：3，如搭售；2，如价格歧视；1，其他滥用。这些不同系数表示了不同行为的社会危害性。

一直以来，在行为的违法性认定上，美国对价格卡特尔的认定采取本身违法原则，欧盟从卡特尔中分出核心卡特尔，施以特殊认定原则和法律责任，在程序制度上也予以特殊处理，即核心卡特尔采取举证责任倒置的证据规则。对核心卡特尔的处理原则、程序规则等形成的系统性表述是揭示核心卡特尔危害性的政治白皮书，而罚款加重制度则是对特殊违法行为的行动方案。

过程平衡针对的对象是基础罚款，但在制度功能上，其比基础罚款的指向性更为明确。在行为持续的时间、行为的类型、主体身份等方面设置的不同量化指标都在细数政策的导向。

2.结果平衡及其价值

结果平衡是计算最终处罚结果的末端程序。这个程序将前述之外的要素（以下称其他要素）纳入进来，以体现处罚结果的适当性。故也可以称为兜底性平衡。“其他要素”的范围很广，可能和垄断行为的后果相关，如主动停止违法行为、阻止违法行为的损害后果等；也可能涉及实施垄断行为的方式，如强迫者或组织者、违法者未履行其签订的限制竞争的垄断协议等；还可能涉及调查、揭示违法行为的效率，如主动向具有管辖权的反垄断机构报告其违法行为等。

有些国家或地区立法在结果平衡上，还设置了最后处罚限额，使结果平衡的程序更加复杂。大致可分为两种：一是为了保障制度威慑效果，有的国家设置了最低罚款额度；二是为了确保企业的生存、发展或具有罚款的可执行性，有的国家规定了最高罚款额度。在欧盟，计算出的罚款金额若超过企业全球营业额的10%，则以后者为最高封顶罚款。在俄罗斯法上，当计算所得的罚款数额少于可能最小罚款时，以可能最小罚款为准；当计算所得的罚款数少于10万卢布时，以10万卢布为准；当计算所得的罚款数超过可能最大罚款数时，以可能最大罚款数为最终罚款数。

值得一提的是，在反垄断法上，基于宽大制度而减免的罚款额度，因其功能、对象、方法等和一般罚款均有不同。因此，申请宽大及提交重要证据等也不属于“其他要素”。

3.小结

基于过程不同、过程的参与要素不同，形成了各国计算方法的不同组合。同一要素在不同国家立法上发挥的作用可能不完全一样。如同中医药方，不同的草药有自己的药性，不同药性的药物组合配伍会起到不同的效果，“药性—药效”的密切关系使草药配伍成为中医治疗中的核心技术。每个国家会针对本国的市场状况、执法能力等来选择上述要素，以适当的组合来实现法律制度的目标。很难判断哪一种组合是最优的或者哪国的计算方法是最佳的，如同中医上“和合”配伍是药性配伍的核心思想和临床用药的指导原则一样，符合本国的实际情况的要素组合即是合理的。换言之，若将过程平衡要素作为结果平衡要素，则要素指标被淹没在诸多要素之中，以整体要素的合力对处罚结果发挥作用，其鲜明的政策指向功能也随之被淡化。如果说前提调整和过程调整的价值目标是公平，那么结果调整的制度价值在于公正。即对于拟制的诸多要素参与其中形成的拟制结果进行再平衡。

通过如下列表，可以看出各国立法对待相关要素的态度。

images/BZ_124_212_2504_740_2641.png欧盟日本俄罗斯中国核心卡特尔过程要素过程要素过程要素基础要素垄断持续时间结果要素基础要素过程要素基础要素未执行协议结果要素结果要素结果要素基础要素中小企业豁免基础要素豁免豁免利润垄断程度未规定未规定基础要素未规定

一般而言，列举的要素越多、组合的形态越多，可组合的结构形式越复杂。结构越复杂，目标越多元，计算的程序环节也越繁复。组合时要素发挥作用的顺序会影响平衡的效果。同一要素作用的环节越靠前，对效果施加的影响越大。总体上，设置不同环节的目的无外乎是尽可能平复计算要素拟制情况下法律的威慑目标与公平、公正的价值之间的冲突。

二、我国反垄断行政罚款制度结构上存在的问题

我国《反垄断法》第46、47条针对两种主要的垄断行为，即垄断协议和滥用市场支配地位，采取了三种处罚方法：停止违法行为、没收违法所得、罚款。但在实践中这种“组合拳”的实施效果并不理想。原因涉及罚款制度的功能与结构。归根结底，主要是制度结构问题，因为功能的实现需要以罚款要素的合理组合为基础。

（一）制度功能问题

制度功能决定制度的结构，也为制度目标提供明确的指向。“每个行为主体的目的、手段及与之伴随的后果之间具有客观的因果关系，因此每个行为主体的行为不仅具有最大程度的可预知性、可计算性。”〔8〕

在我国，学界倾向于认为，我国反垄断法罚款的制度功能是威慑。如有学者曾言，“反垄断行政罚款的功能，一方面是将罚款作为一种威慑手段，以预防和减少违法行为，另一方面是对已实施垄断行为的经营者进行惩罚”〔9〕。这种认识在《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》（以下简称《指南征求意见稿》）中得到了确认：“保证反垄断执法的威慑效果”。但是，存在的问题是，威慑的含义是什么？威慑功能是反垄断法所独有的，还是一般罚款所共有的？它是中国反垄断法所独有的，还是所有国家反垄断法共有的？

我国反垄断行政罚款制度是一套“组合拳”，由停止、没收和罚款三种责任制度共同作用。因此，不能剥离其他责任制度单独谈罚款制度。从致害人的角度，没收违法所得的功能是剥夺，即剥夺不应属于其所有的财产，理由是任何人不得从违法行为中受益。从受害人的角度，违法行为侵害的利益具有双重性：私人利益的损害和公共利益的损害。违法所得仅是从行为人的单一角度计量其不应取得的财产。在损害结果上，垄断违法行为不同于一般侵权行为之处在于，前者存在损害计量的时限性和损害递延性的矛盾。违法所得是基于一定的时间段限而计算出来的损害结果，递延的损害列入公共利益损害，具有侵害主体的不特定性及损害消除的非即时性特点。因部分损害无法准确计量，便产生了责任替代或责任移转，即通过增加罚款的方式来实现对公益损害的补偿。所以，从计量上分析，罚款不是一种孤立的责任形式。限于市场的结构性、垄断行为导致的损害具有波及范围的广泛性，如果无法计量违法所得额度，通常会以增加罚款达到制裁的效果。

罚款的威慑性体现在没有违法所得的情况下给予的处罚上。包括未实施违法行为，如我国《反垄断法》第46条规定“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”，也包括实施了违法行为但无违法所得，如实施了掠夺性定价行为。在有违法所得的情况下，罚款的功能主要是惩罚性。

西方国家的反垄断财产罚只有罚款，无没收违法所得。此时，罚款的制度功能具有综合性，并以惩罚来表达立法者的意向。在功能结构上，罚款既对未造成损害行为予以警示、对已经造成损害予以惩戒，也是对公共利益损害的一种补偿。由于违法所得难以计算，罚款计算基点向外转移：违法所得的基准地位让位于销售额或营业额。“违法所得”滑落到用以平衡最终罚款数额的参考要素地位。惩罚性意味着在一般法律义务之外承担额外的义务。〔10〕即“当事人必须为其违法行为人付出比补偿(或修复行为)更多的代价”〔11〕。

惩罚性功能的发挥将综合考虑可能的受害者的范围、市场的成熟度、恢复性正常功能的社会代价等，如此，违法者必然承担高出违法所得之“超额性”财产负担义务。计算的技术难点在于如何把握手段和目的契合关系。美国、俄罗斯、欧盟等国家和地区的反垄断罚款的计算，首先确定最大可能罚款，这种计量的目标指向便是惩罚。在此基础上，再依行为的持续性、影响的地域范围等确定最终的罚款数额。

在我国反垄断执法实践中，没收违法所得不是在所有的案件中都适用。整理学者提供的部分案例〔12〕，在49个典型案件中，有10个案件适用了没收违法所得，约占20%。其中，价格垄断案件中适用的为1件；非价格垄断案件中适用的为9件。按照惩罚性的制度主旨，单处罚款的适用比例应当高于并处罚款的比例。同理，同一类型的案件中，单处罚款的比例应高于并处罚款的比例。但在以往的案件中，并处罚款的比例高于单处罚款的比例的情形并不少见。如同样是附加不合理条件的行为，在内蒙古给排水公司垄断案中，并处2%的罚款；①内蒙古自治区工商行政管理局行政处罚决定书，内工商处字〔2016〕1号。在抚顺烟草垄断案中，单处1%罚款。②辽宁省工商行政管理机关行政处罚决定书，辽工商处字〔2015〕2号。另比较适用没收违法所得和未适用的案件适用罚款的比例，也很难看到规律性的差别。均有顶格执法的，也有底线适用的。通常，处罚决定书会格式化地表述：根据违法行为的性质、程度和持续的时间，处以x%的罚款。这种表述无法清晰反映相关要素是否发挥其功能，如同样是转售价格维持案，“茅台案”持续的时间是一年，“五粮液案”持续的时间是四年，但最终的处罚均是1%。③“茅台案”参见贵州物价局关于“茅台价格垄断罚款”公告（2013年第1号）；“五粮液案”参见四川省发展和改革委员会《行政处罚决定书》川发改价检处〔2013〕1号。同样是固定价格垄断行为，上海黄金垄断案中行为持续六年，广东海砂案中行为持续的时间是一年零三个月，但处罚上，前者是1%，后者是10%。④上海黄金案和广东海砂案未发布行政处罚决定书原稿，上述信息分别来自《发改委谈沪黄金饰品行业协会及部分金店价格垄断案》，2013年8月12日，https://www.gov.cn/jrzg/2013-08/12/content_2465592.html，2020年12月20日；《广东查处海砂价格垄断案件确保国家重点工程建设顺利进行》，2012年11月6日，https://news.163.com/12/1106/17/8FL3MOJG00014JB5.html，2020年12月20日。如此等等。

对学者提供的49个案例样本再进行计算，可以看出：我国罚款的平均适用比例大约是4.4%。孤立地看，罚款的比例不高，处罚力度不大。在三种情况下略有不同：没收违法所得并处罚款，平均比例为3%；未计算违法所得而单处罚款，平均比例为3.4%；无法计算违法所得而单处罚款，平均比例为3.5%。值得追问的是，哪些因素致使罚款比例从最高10%降低到3%？或什么情节致使罚款的比例从1%提高到3%，具体的情节减免发挥什么样的作用？如此等等。优化我国反垄断罚款制度，需要扶正罚款的惩罚功能、确立计算罚款的原则，并以澄清罚款比例的理由为基础。

（二）制度结构问题

我国《反垄断法》除了规定“上一年度”“销售额”“百分之一至百分之十”这三个核心要素外，在第49条还规定了：“违法行为的性质、程度和持续的时间”。同时，也表达了要素的开放性，即列举之后加了“等因素”。另外，在反垄断委员会颁布的《指南征求意见稿》中，共列举了十项从重、从轻的要素。应当说，上述国家或地区立法上影响罚款的主要要素在我国基本上都有所涉及。个别差异没有提到，如俄罗斯垄断利润率，但这不影响罚款制度体系的建构。可见，制度间的差异不在于解构出可运用要素的数量和种类，而在于我国这些要素排列、组合形成的结构关系。

比较而言，相关国家罚款制度呈现的是多元结构：由核心要素组成的基础罚款计算结构、由另一些要素组成的对基础罚款进行过程平衡结构和由其他要素组成的结果平衡结构。虽然有的国家罚款制度体现为三元结构或四元结构等，但在基础罚款之外，都进行结果平衡，即至少呈现出二元结构。但我国罚款制度的结构不同于此。

在我国，罚款制度的结构要素包括《反垄断法》第46条规定的三个核心要素和第49条规定的三个辅助要素。重要的是两者的结构关系。按照第49条规定：“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”这意味着，辅助要素是为确定基础罚款的比例而存在的。这和上述国家或地区制度形成了本质性差异：辅助性要素发挥的功能不是辅助性的，而是基础性的，即为确定基础罚款比例这一核心功能而存在。这种关系在《指南征求意见稿》第三章第三节、第四节中被进一步确认。换言之，违法性质、违法时间、从重情节、从轻情节等诸要素被统一“打包”，共同作用于基础罚款比例的确定。在结构上，我国反垄断罚款制度不同于上述国家或地区立法的主要体现为我国罚款制度仅为一元结构：将上一年销售额余及其他诸多要素统合起来共同作用于1%—10%比例的确定。形式上，《指南征求意见稿》第16条规定了“三步计算法”：第一步，确定违法经营者的上一年度销售额；第二步，考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；第三步，考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。程序上的“几步走”仍改变不了我国罚款制度的单一结构状态。因为上述罚款额的计算步骤是一种隐性的内化程序。

我国法律与其他国家立法在结构上的差异，源于结构要素功能上的差异，我国反垄断罚款制度将其他国家法律中的辅助要素列为核心要素，建立了一套复杂的“基础工程”，辅助要素是确立基础罚款的内部程序。这种不设外部平衡措施的一次性统算会产生如下问题。

第一，罚款的功能指向不明。如欧盟法将行为性质加重、垄断行为持续的时间等置于计算出基础罚款后进行特别处理，意在体现不同辅助要素涉及特定行为的指向意义。在确定行政罚款时只有将单独要素的具体功能指向展现出来，才能体现其制度体系的功能和价值。这也是欧盟、美国、俄罗斯等国家和地区的法律计算罚款时除了设置基础罚款外，还需要辅之以第二步、第三步等过程的基本理由。计算的过程是展现不同要素地位及其功能的过程。在我国因没有外置平衡的过程，无法确知相关要素的独立功能。由此模糊了“罚”的具体指向，甚至力度。

第二，无法体现“过罚相当”。垄断行为的复杂性和危害的特殊性，在确定罚款时需以多种要素的平衡来分别指向“过”“罚”以使其“相当”。在我国反垄断行政罚款计算上，最终罚款的计算“一步到位”，则“过”“罚”是否相当无法显现，也难以在处罚结果上确认。例如，同样是固定价格的横向垄断协议，且均实施了四年，丽江旅行社垄断案的最终处罚比例是5%①环球网：《发改委曝光旅游价格违法案件三亚丽江潜规则盛行》，2013年9月29日，https://china.huanqiu.com/article/9CaKrnJCucL，2020年12月20日。，而浙江保险业案的处罚比例是1%。②《发展改革委：浙江保险行业违反〈反垄断法〉》,2014年9月2日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744206.htm，2020年12月20日。一般认为，滥用市场支配地位的危害性小于价格垄断协议，非价格滥用比价格滥用的危害性更小。但在对非价格上实施滥用市场支配地位的案件处罚上，如持续三年的麻阳商岩砖垄断案处罚比例是4%③工商总局反垄断与反不正当竞争执法局：《竞争执法公告2015年第3号麻阳苗族自治县页岩砖经营者垄断案》，2015年6月1日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301554.html，2020年12月20日。，高于浙江保险业案。同种行为适用处罚比例上的差别，或不同行为的处罚比例上的相同，或处罚比例和行为危害程度差异等是由什么要素发挥了什么作用，无法明确得知。这不仅影响到执法部门的权威性，而且也不能给企业行为以明确的指向。

第三，无法显现结果的公正。观察已有案件的最终罚款的比例，可见绝大多数是整数，极个别的尾数有小数点的，也仅有一种情况，即0.5。换言之，在绝大多数案件中，“违法行为的性质、程度和持续的时间”等所发挥作用被夸大了的，大约1%的比例级差。假设一个违法者的上一年销售额为1亿元，若罚款比例相差1%时，为100万元；罚款比例相差0.5%时，则结果相差50万元。基数越大，结果差距越大。这种粗线条的勾勒，难以准确反映强迫情节、主动自愿消除造成的影响、地域影响范围的大小等要素发挥的平衡功能。当然，无法显现结果的公正不等于结果不公正，但公正的表达和显现公正是制度应有的品质。

综上，我国反垄断罚款的计算中要素前置：几乎所有的要素都参与到基础罚款比例的确定过程中。要素作用于前提和作用于结果的制度效果是不同的。换言之，在有关国家或地区法律上相关要素对比例施加影响，即类别比例平衡；也对罚款金额施加影响，即过程平衡和结果平衡。在中国制度上，相关要素只服务于罚款比例的确定，不单独作用于最终罚款金额的平衡。施加于比例上的影响是“大动”，施加于金额上的影响是“微调”。“大动”涉及行为性质等大问题，“微调”是性质不变情况下对行为效果的改进。所有这些都是优化制度需要重点考虑的因素。

三、结构主义视角下我国反垄断罚款制度的优化

罚款属于行政处罚的一种，制度优化需要结合行政处罚法的规定。在此基础上清晰反垄断罚款制度的原则和目标，并重新组合相关要素，形成合理的计算方式及程序。

（一）明确惩罚功能下的原则

在反垄断罚款问题上，学者更多关注的是制度功能，较少关注罚款制度的原则。法律原则是辅助法律制度实现立法目的的指导思想。通过原则指导制度才能发挥相应的功能。所以，制度的实施是否达到了立法目的，需要考查其是否遵循了法律原则。

《行政处罚法》第4条要求行政处罚遵循三个原则：“公正”原则、“公开”原则和“过罚相当”原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

在反垄断处罚上，同样需要遵循这三个原则。“过罚相当”可以体现处罚的结果的公正；当然，只有程序上公开，才可能做到过罚相当。理论界存在一种观念，认为“过罚相当”原则主要适用于违法行为的过错或者损失已经发生的场合，而垄断行为的损失可能一时难以显现，于是，反垄断罚款“过”“罚”便难以“相当”。

“过罚相当”的“过”的基本含义不仅包括主观的过错，还包括不利的客观的社会后果。在反垄断法上客观性的“过”主要体现垄断行为危害的社会公共利益。理论上，在不考虑并用没收违法所得时，反垄断罚款的内部包含着如同美国侵权赔偿领域流行的“汉德公式”一样的结构。①汉德公式（The Hand Formula）由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒尼德·汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司一案中正式提出。该案所涉及的是某驳船因拴系不牢，在脱锚后碰撞、损坏码头中其他船只的情形；案件的核心问题是如何确定该船船主有无过失。汉德法官就此提出了以下见解：由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（Probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（Loss或Injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（Burden，简称B）。如果B小于P与L的乘积（B＜PL），而该船主却未采取足够的预防措施，法院可以断定该船主在其行为上存在过失，应负赔偿责任。参见朱新力、金伟峰、唐明良：《行政法学》，北京：清华大学出版社，2005年，第70页。汉德公式确立的损害赔偿由三个变量来决定：该危险发生的可能性（Probability，简称P）；危险发生后将给他人财产造成的损害（Loss或Injury，简称L）；对损害采取足够预防措施将给致害人带来的负担（Burden，简称B）。如果B小于P与L的乘积（B＜PL），而致害人却未采取足够的预防措施，法院可以断定该船主在其行为上存在过失，应负赔偿责任。“汉德公式”意义在于，通过一定的概率来模拟确定损害的结果。消费者权益保护法中的三倍惩罚性赔偿即是对损害无法被充分揭示情况下的拟制。

早在十几年前，就有中国学者建议在行政罚款中借用汉德公式来说理。〔13〕应当说，汉德公式能否适用于行政罚款，取决于上述三个指标是否存在和在行政关系中能否得以顺利转化。不可否认，经济法律制度中的危害或损害结果都具有社会性，汉德公式是否可转化的关键指标是P（概率）是否存在。几乎所有经济性案件都可能存在未被发现的概率。例如，产品质量案件，执法机构发现的销售不合格产品的数量可能只是其中的一部分。

反垄断罚款的理论前提与汉德公式所隐含的社会观彼此相容。对于垄断行为而言，不但存在上述概率问题，还存在结果判定不彻底的问题。因为被垄断破坏的市场秩序不会马上恢复，存在损害的递延性和持续性；另外，由于受害市场主体的广泛性，发生的实际损失难以准确统计，受害者站出来要求违法者承担法律责任的，只有大约1/3。或者说，垄断行为对社会造成的损害是个体损失的三倍，以此为惩罚标准仍不足以校正未来违法行为的隐蔽性。〔14〕这是美国《联邦贸易委员会法》对垄断行为处以三倍的惩罚性赔偿的理由。也是上述美国法、欧盟法上以拟制的方式来计算基础性罚款的基本理由。所以，概率不是针对个体损害的赔偿，而是针对社会性损害，包括恢复良好秩序的社会成本。

为此，在垄断行为罚款制度上，“过罚相当”原则中“过”是个大概念，除了过错外，还包括特殊行为性质产生的社会性后果。由于垄断行为损害的上述两个盖然性问题的存在，损害的结果很难被完全揭示出来。按照“汉德公式”，在垄断损害中，P和L都具有不确定性。所以，反垄断罚款的技术问题就转化为在惩罚功能的前提下，“罚”首先以模拟推定得出最大可能的基础罚款；之后再确定“过”，即过程平衡；最后再确定“相当”，即结果平衡。

（二）我国反垄断罚款制度的优化与重构

反垄断罚款制度具有鲜明的政策指向功能，包括是否处以罚款、处以多少罚款、处以罚款的程序等。我国台湾地区公平交易委员会处罚美国高通案时，高通公司意欲申请行政和解，但被公平交易委员会拒绝。因为行政和解意味着案件性质是模糊的，即有垄断的危险，而不是垄断损害。被行政处罚后，高通公司诉讼到法院，再次请求司法和解，最终以司法和解结案。但政策指向明显不同，后者适用的前提是行为人承认其行为的违法性，只是违法数额难以准确计算。

在我国反垄断行政罚款制度的设计上，同样需要体现政策的指向性。优化我国反垄断罚款制度，即是在《行政处罚法》第4条规定的“三原则”指导下明确相关政策。

首先，基础罚款比例的固定。即使将中国反垄断法中的最高罚款比例10%视为基础罚款比例，通过横向比较，这个比例也少于美国法、欧盟法。基础罚款比例的设计涉及市场的成熟度和企业生存。越成熟的市场，市场信号的灵敏度越强，资源配置的合理性越充分，基于垄断行为产生的资源误置越高或社会的成本越大。很大程度上，反垄断罚款的威慑力来自于基础罚款的比例。美国法罚款的威慑性主要体现在销售额10%的罚款之外另行拟制的10%的罚款比例上；欧盟法罚款威慑性体现在用于计算罚款的基础上，即以全球市场来计算销售额；俄罗斯法拟制了最高罚款比例15%。对于企业尤其是中小企业生存的问题，可以通过平衡类别比例加以解决。因此，优化我国反垄断罚款制度，将基础罚款比例确定为一个固定的比例，而不是现在的比例幅度。

总结过往的经验，确定比例的前提是要体现惩罚功能。即以销售额为基础，确定一个比例，适用比例后的计算结果要超过违法所得，但超过多少是一个技术问题。比例数额是一种数量判断，其能否顺利计量取决于用于比较的两个事物是否可以量化或者是否具有同质性。〔15〕反垄断违法行为所致的公益损害既是一种有形的损害，也是无形损害，如竞争秩序的破坏。但后者在很多情况下难以金钱计量。“超额”是针对可计量的有形损害而言的，递延性的有形损害和无形损害只能通过拟制表达。根据我国现行制度和执法经验，可以将10%作为基础罚款的固定比例。

其次，增加类别比例。具体设置前提平衡还是过程平衡，抑或两个过程全部设置，涉及的不仅是计算工作的繁复程度，更重要的是对不同性质行为的加重系数或比例的设计是否合理。建议在目前情况下，将两个平衡加以整合，在性质上按照前提平衡对待。因为前提平衡是一种“大幅度”平衡，针对特殊的行为和主体给予的特殊对待，另在技术上可加重或减轻，如对价格卡特尔的加重处罚，比如适用15%；也可以是减轻处罚，如对中小企业设置较轻的处罚比例，比如2%。也许就一个案件而言，依现在统合处理方法和未来的前提平衡方法在计算结果上可能是一致的，但因类别比例的特别宣誓会产生明显的政策指向效果，即相比一般比例，类别比例的加重或减轻会清晰地提示违法者哪种行为的危害性更大或更小。在制度价值上，如果将公平理解为因不同情况而不同对待，那么，类别比例可以体现公平原则。

再次，确定结果平衡。在我国，影响“过罚相当”的主要原因是《反垄断法》第49条规定的辅助要素的错位适用。落实“过罚相当”原则的工具是辅助要素。具体而言，可以从两个方面来优化现有制度。一是改变现在的辅助要素发挥功能的定位即综合发挥核心功能，使其独立发挥辅助性功能。从现行参与基础罚款的计算过程转移到对已经计算出的基础罚款结果的修正上来。例如，按照现行的辅助要素的核心功能作用形式，不论其发挥的减轻能力如何，最终确定的罚款比例只有1%一个级差，偶尔出现0.5%。如果辅助要素发挥结果平衡的功能，不论基础罚款的比例是多少，最终的处罚比例会在整数比例（x%）之后形成更细微的调整。调整的级差间距缩小，即在0.1%—0.9%之间，落实和体现的即是“过罚相当”原则。二是细化辅助要素的类型。现行法第49条只列举了三种要素，另加了一个兜底表述“等”；《指南征求意见稿》中列举了10项，另加了“其他”。这仍未能揭示垄断行为和结果关系的复杂性质。俄罗斯法列举的辅助要素共15项，加重和减轻的辅助要素分别为7项和8项。这里宜适用充分列举的方法。列举事项越清晰，政策指向性越明确，越有利于实现“过罚相当”。同时，既要将减轻处罚的“正面清单”列举出来，也要细化加重处罚的“负面清单”。

最后，将反垄断罚款的计算过程制度化。现行的反垄断处罚程序属于“一步到位”，基本程式为：考虑“违法行为的性质、程度和持续的时间”，决定对违法者的罚款比例乘以上一年销售额。不仅辅助要素发挥的作用不合理，其发挥作用的程度也不透明、不公开。罚款程序制度的法制化，前提是罚款计算程序制度的法制化。结合中国执法机构的人力状况和执法经验，以及在明晰上述类别比例和细化辅助要素清单的基础上，优化现行反垄断罚款制度的方案及运用过程可以是：第一步，计算基础罚款；第二步，类别比例的前提平衡；第三步，减轻和加重处罚的结果平衡。上述定量化清单和处罚过程的程式化，是制度公开的体现，也是结果公平的保障。

四、结论

反垄断罚款制度运用中计算罚款的相关要素及其组合有不同的形态。用结构主义的方法分析我国反垄断罚款制度，其存在的问题是要素位置和功能的错位而导致前期结构和计算过程的模糊，进而使得罚款结果的公平、公正受到挑战。需要用解构主义的方法将相关要素从现行内化结构中分离出来进行重构。虽然这似乎只是一个制度形式问题，但程序正义是实体正义的保障。正如马克斯·韦伯所言，“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间”〔16〕。制度重构的核心在于将现行制度中的前置要素后移，简化前置要素和计算基础性罚款的过程，分化出的要素之于结果平衡关系上。从而实现从模糊的一元结构向透明的三元结构转化，结构的透明化意味着罚款程式的法制化，如此才能体现罚款的公平、公正和过罚相当原则。