持有烟草专卖零售许可证经营走私烟的定性

黄河

一、基本案情

王某某在北京市石景山区某底商经营“北京市四季众利商贸中心”销售香烟，其持有烟草专卖零售许可证经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。2016年9月11日7时30分许，王某某在其位于北京市房山区的家门外，指使邓某某（另案处理） [1]驾驶汽车向外运输香烟时，被北京市公安局房山分局和房山区烟草专卖局联合执法人员当场查获。在车内和房山区的家中当场查获卷烟若干。经北京市烟草专卖局认定，涉案香烟中，无标志外国卷烟和专供出口卷烟（走私烟）共计30488条，价值4176856元。

二、分歧意见

本案的主要问题是：持有烟草专卖零售许可证，经营走私烟的行为是否属于“超范围经营或不按照规定渠道进货的行为”？

第一种意见认为，有许可证超范围经营或不按照规定渠道进货的行为不构成犯罪[2]，外国烟草需要从烟草专卖企业统一购进，走私渠道获得的外国烟草也属于不按照规定的进货渠道进货，因此，根据“法无明文规定不为罪”的原则，有证经营走私烟的行为不构成非法经营罪。

第二种意见认为，在有许可证的情况下，超范围经营和不按照规定的进货渠道的行为仅处以行政处罚[3]的前提是该烟草是合法的、允许在中国国内流通的。走私烟本身是违法的，无法在中国境内合法销售，非法经营走私烟的行为严重扰乱市场秩序，不适用“不按照规定的进货渠道进货”[4]的相关规定，应认定非法经营罪。

三、评析意见

要准确判断这个问题，有必要深入了解相关司法解释制定的背景以及烟草专卖制度的发展和变革。

《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《烟草解释》）自2010年3月26日起施行，《烟草专卖法》于2015年4月24日进行了修订并施行。在《烟草专卖法》修订前，烟草许可证包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证四种。其中，特种烟草专卖经营企业许可证针对的主体仅是经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务、在免税店经营外国烟草制品的企业，与普通的零售商户、企业并无关系。换言之，在2015年4月24日之前，所有商户和普通烟草专卖企业无法经营外国烟草。修订后的《烟草专卖法》删除了特种烟草专卖经营企业许可证的相关规定，放开了对外国烟草的管控力度，普通烟草专卖企业可以经营外国烟，持有烟草专卖零售许可证的商户可以从其所在辖区的烟草专卖公司购买外国烟草用于销售。随着外国烟草经营权的下放，有证商户可以经营外国烟草，市场上的外国烟草越来越多，而有证商户超范围经营或从走私渠道获得外国烟草的行为定性问题才成为实务工作的新难题。

走私烟包括“无标志外国卷烟”和“专供出口卷烟”两种。外国卷烟须经烟草专卖公司统一进口、统一分配[5]，允许有证销售;专供出口卷烟不允许回购，禁止在国内市场销售。可以看出，“无标志外国卷烟”和“专供出口卷烟”都不是通过正规渠道获得，也都在正常烟品销售范围之外，那么有证经营走私烟该如何定性？

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）经营走私烟具有相当的法益侵害性

无论是《烟草解释》还是两高研究室对该解释的理解与适用均明确，“有证超范围经营或不按照规定的进货渠道进货的行为，违反有关行政法规但社会危害性不大，不宜按照犯罪处理”[6]。因此，除了判断有证经营走私烟是否具备“不按照规定的进货渠道进货”的行为表征，我们还需要采用实质的判断标准，即判断经营走私烟是否具有相当的法益侵害性。

国家设立非法经营罪在于管控特殊商品的经营秩序，有证超范围经营和不按照规定的渠道进货之所以不能按照非法经营罪定罪的原因在于，这两种行为并没有破坏市场上流通烟草的生产总量和供销关系，其破坏的只是烟草职权部门对于烟草“由谁卖、卖多少”的内部流转秩序，国家对于烟草的管理和监管仍然是动态可控的，其既没有妨害烟草专营专卖的市场秩序，也没影响国家的财政税收，处以行政处罚即可。事实上，这部分烟在被烟草局查获后，可以以“罚没烟”的形式二次销售，亦证明了这点。但走私烟未经国家批准擅自入境，未经烟草管理部门检验登记，“一经查获，一律销毁”[7]，不存在任何再次合法化的途径。经营走私烟的行为使得相当数量的烟草脱离了国家控制，排挤了合法香烟的市场份额，直接破坏了市场上烟草的生产总量、专卖经营的计划性和进出口专卖管理秩序，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，造成国家税收的严重流失，具有极大的社会危害性。

（二）经营走私烟构成非法经营罪符合立法本意

《烟草解释》颁布实施时，由于特种烟草专卖经营企业许可證的存在，所有个体商户甚至普通烟草专卖企业都不可能获得此许可证，个体商户或企业若“经营外国烟”属于无证经营而不是超范围经营，可直接认定为非法经营罪。显然，在司法解释制定之初，商户经营外国烟不在立法考虑之列，更不可能涉及从走私渠道获得外国烟是不是“不按照规定的进货渠道进货”的考量，因此商户的哪些行为应被排除在非法经营罪之外的讨论也是在烟草是国内合法烟草的大前提下展开论述的。故从司法解释及理解与适用的出台背景来看，该解释针对的经营对象应该是我国法律允许进入市场流通、交易的烟草，因行为人的经营手段和方式仅违反烟草管理相关法律的规定，无刑事处罚必要，两高研究室才特意对“不按照规定的进货渠道进货”和“超范围经营”的行为定性进行了列举和补充说明。

进一步探究立法本意，不难发现，“不按照规定的进货渠道进货”中的“渠道”指的是合法的进货渠道，即烟草公司配货，不应包括走私等非法渠道，其前提的是烟草本身都是合法取得、国家认可的，主要规制的是零售商之间私自串货的行为;“超范围经营”中的“范围”指的是国家或地区允许香烟销售的地域范围和种类范围，可以涵盖数量范围[8]，但不应包括走私烟、假冒注册商标且伪劣烟[9]（下简称假烟）等违法烟，其规制的是合法烟草跨区域（国内）流动及跨种类经营的行为[10]。

（三）主观上认定经营走私烟的故意不存在障碍

假烟和走私烟一样存在天然的违法性，同样不应适用“超范围经营和不按照规定的进货渠道进货”的规定，已具有非法经营罪的刑事违法性。只要经营的烟不是“国内真品卷烟”，都应当构成非法经营罪，但实务中，“有证经营假烟”却鲜有以非法经营罪论处的，虽然结论上与以往“以有无许可证作为认定非法经营罪唯一依据”的审查思路不谋而合，却不能据此认为“有证经营走私烟”也不应该定罪处罚，原因在于假烟和走私烟在有责性层面认定故意的难度不尽相同。

这种差异性的评价主要源于烟草外观标识的差别：“国内真品卷烟”外包装印有各零售商独特的烟草专卖码，一店一码;“假冒注册商标且伪劣烟”外观上与真烟基本无异，若无专业知识较难区分;而两类走私烟，按规定，凡正常进口的卷烟在箱包、条包和箱包上应印有“由中国烟草总公司专卖”字样[11]，否则即为“无标志外国卷烟”;专供出口卷烟印有“专供出口”字样。

所以，虽然假烟和走私烟都是串货所得，但因假烟与非渠道真烟在外观上较难识别，存在不知情被掺假的可能性，客观证据只能推定出行为人具有与经营非渠道真烟一样的行政违法故意，很难认定具有非法经营罪的故意[12]，无法对该行为进行非难和谴责。而走私烟在外观上与国内烟（包括假烟）极易区分，认定行为人明知是走私烟而经营不存在障碍。

综上，虽然“有证经营走私烟”是2015年《烟草专卖法》修订后才逐渐进入实务视野，但如果仅从字面上机械的认为走私渠道也是“不按照规定的进货渠道”，简单的“唯许可证有无定罪”，不仅忽略了该行为的社会危害性，纵容了犯罪，而且不啻于要求任何法律在制定时就应该包罗万象，不允许有任何字面含义之外的解释空间，这显然是错误的。所以，综合考虑法益侵害性、立法背景及主观判断后，我们认为有证经营走私烟的行为具有刑事可罚性，应当以非法经营罪定罪处罚，也符合罪刑法定的要求。

注释：

[1]无法查清邓某某是否明知是走私烟而实施的运输行为，作存疑不起诉处理。

[2]参见李晓：《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2010年11期。陈国庆、韩耀文、王文利：《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》，《人民检察》2010年8期。

[3]同前注[2]。

[4]因“超范围经营”和“不按照规定的进货渠道进货”两种违法方式有一定重合且处理结论一致，为讨论方便，侧重分析“走私渠道是否属于不按照规定的进货渠道”。

[5]由中国烟草国际有限公司和国外的烟草公司签订供货协议，按照双方约定的数量及日期生产，并且在生产时就让生产商在外包装上印上“由中国烟草总公司专卖”的字样，后入关转入国内进行销售。

[6]李晓：《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2010年11期。

[7]参见《海关总署 财政部 国家烟草专卖局关于进一步加强海关罚没走私卷烟管理的通知》（署财发[2013]131号）第1条;《北京海关 北京市烟草专卖局进一步加强罚没走私卷烟管理的实施办法》（京关财[2014]11号）第3条。

[8]如果认为数量范围也属于“超范围经营”，自然能推导出“有证进行烟草批发业务不构成犯罪”，而这符合2011年5月6日最高院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的批复精神，也与实务中的無罪结论一致。

[9]实际上应细分为假冒烟、伪劣烟和假冒伪劣烟，因实践中假冒烟和伪劣烟多一并出现，而且定罪量刑的方式差不多，故不再单独讨论。

[10]从当时的立法背景看，应该只包括国内香烟的种类范围，不包括目前可能存在的这种不应当经营国外（某种）合法香烟却超范围经营（某种）外国烟的情况，因为无论是国内烟还是国外烟都是有烟草公司统一配送到经营店，若存在超范围经营（某种）外国烟的情况只能是商户之间串货导致，直接适用“不按规定进货渠道进货”的相关规定出罪即可。

[11]《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函[2000]13号）第2点。

[12]经与烟草行业工作人员了解，事实上，虽然同样是串货所得，但商户间会就烟品提前沟通，所以行为人对“假烟”和“真烟”还是心知肚明的，但我们认为，这种行业内部的潜规则、商业“诚信”和商业默契却不能作为推定主观故意的依据。