两法衔接视角下的法释〔2000〕33号解释第7条——兼评《道路交通安全法(修订建议稿)》的规定

徐 澍

(德国吉森尤斯图斯-李比希大学，德国 吉森 35390)

最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕33号)第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。该解释第7条还规定，“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”。这两个条文与传统过失犯理论和共犯理论区别甚大，以至于在刑法学界激活了本已被我国立法抑制的关于“过失罪的共同犯罪”问题的讨论和研究[1]11。关于该解释第5条第2款与法律的抵触以及与此相关的共同犯罪、故意与过失、交通肇事罪的主观方面问题，已多有文献讨论[2-3]，甚至最高人民法院出台的规范性文件也已经有所体现①，本文不再赘述。本文着重从“两法衔接”的视角出发，讨论第7条的问题。需要注意的是，在《道路交通安全法》实施以后，只有“交通违法”而无“交通违章”，该条所谓“违章驾驶”的说法已不准确。司法解释本身就没有做到“两法衔接”而及时修改，刑法学者也多继续使用“违章驾驶”一词来解读法释〔2000〕33号解释第7条。本文为行文方便并与司法解释一致，仍继续使用“违章驾驶”一词。

2021年3月，公安部公布了《道路交通安全法(修订建议稿)》(以下简称《修订建议稿》)并公开征求意见。其中的一些条文涉及对交通肇事的处理，本文一并提出一些予以完善的建议。

一、既往学说之综览及评析

对于法释〔2000〕33号解释第7条，学者从不同的视角出发有不同的解读。总的来说，有“过失共犯”说、“过失共同正犯”说、“监督过失”说和“过失同时犯”说。

(一)“过失共犯”说

对于首长、教练强令下级、学员违章驾驶而造成重大事故的情况②，有观点认为法释〔2000〕33号解释第7条的规定和第5条第2款一道，承认了“过失教唆犯”“过失共犯”[4]。此说最大的问题在于，忽略了法释〔2000〕33号解释两条文表述的明显差异。第7条并没有如第5条第2款一样使用“交通肇事罪共犯”的表述，只规定“以交通肇事罪定罪处罚”，和第5条第2款有很大区别。如果第7条也是承认所谓“过失共犯”，那么司法解释制定机关为何不沿用第5条第2款的表述，而要采用截然不同的表述？“以交通肇事罪定罪处罚”仍有单独成立交通肇事罪的可能(如后文所列)，并不能说有了明文承认交通肇事罪共犯的第5条第2款，第7条就必然基于相同的理论依据。

(二)“过失共同正犯”说

还有一种观点认为，法释〔2000〕33号解释第7条所规定的指使、强令他人违章驾驶的情况，单位主管人员、机动车辆所有人和机动车辆承包人成立的不是“过失共犯”，而是过失共同正犯。他们主张，虽然通常认为交通肇事的实行行为不应被扩大到驾驶行为以外的行为上，但交通肇事罪的实行行为被刑法理论和刑事审判实务作了相当缓和的解释，这暴露出刑法理论否认过失共同正犯的缺陷[5]。二者基于共同的注意义务，共同加功于危害结果的发生，这种情形更贴近共同犯罪[6]。此说之所以与“过失共犯”说有别，是因为论者提及了过失实行行为和共同注意义务，而“过失共犯”实施的是“教唆、帮助过失实行犯”的行为，即“教唆、帮助”他人违反注意义务，不是“过失实行行为”。

此说注意并克服了第7条与第5条第2款的表述差异。“共犯”一词既可以指“广义的共犯”(二人以上共同实现犯罪)，也可以指“狭义的共犯”(即相对于实行犯的教唆犯、帮助犯)[7]258，而且多用来指后者③。那么，把指使、强令他人违章驾驶的情况解释为有“过失实行行为”，就是成立“过失罪的共同犯罪”中的实行犯，而不是狭义的共犯(第5条第2款所用的表述)，在文义上虽不能被司法解释直接证实，但也与之并无抵触。

但是，抛开与《刑法》第25条的抵触不谈，此说自身也不乏其问题。所谓“共同的注意义务”是十分值得怀疑的。此说认为，在二人以上实施具有产生犯罪结果之高度危险的共同行为时，在可以认定各共同者被科以共同注意义务的场合中，当由于其中一人违反注意义务而导致结果发生时，可以承认共同的过失。因为在这种情况下，在共同实施某个行为时，处于平等地位的各行为人并不仅仅必须遵守自己的注意义务，还必须督促其他共同者也遵守相应注意义务[8]。

数人共同从事了某种有危险性的行为而且地位平等、相互协作，这只能推导出数人皆负“相同注意义务”，却不能回答数人何以负“共同注意义务”，因为各人皆各自负有结果预见义务和结果避免义务。由“相同”到“共同”的跨越，也就是通过既注意自己、又注意他人的“共同注意义务”而把数人关联起来，值得商榷。各行为人参与的是一个并非犯罪的“前构成要件行为”(如驾车、搬运石头)，这个“前构成要件行为”的共同并不能推出刑法学上注意义务的共同。各行为人人格独立互不隶属，意思自治行动自主，各有刑事责任能力，能够辨认并控制自己的行为，理应各自注意，只是各行为人应注意的内容是相同的(即不要因自己的行为伤及他人)。在共同从事危险行为时，一人的注意或许能帮不注意的他人免于刑责(如夜间在没有路灯、照明不良的路段，一辆车的驾驶员按规定开远光灯，使同行的其余各车不开灯也免于相撞)，一人的不注意或许能引起或强化他人的不注意(如副驾驶认为路上没有其他车辆，怂恿驾驶员不开灯)，但这不等于只要从事共同的危险行为，就能成立“共同义务的共同违反”，因为每个人的注意或者不注意归根到底是自己的事情。他人的注意或不注意，能对危害结果的避免或发生起到一定的作用，不等于他人与行为人有共同的义务或者有监督行为人的义务。他人既无义务为行为人注意，也不分担行为人因其不注意而造成结果的刑事责任[1]18-19。

而且，法释〔2000〕33号解释第7条所规定的情况，并不符合此说关于地位平等、相互协作的要求。在这种地位不平等，双方不是协作关系而是管理关系，或者说是分工不同、职责不同的情况下，单位主管人员、机动车辆所有人和机动车辆承包人所负的注意义务与驾驶员所负的注意义务并不能说是“共同”的，前者是监督管理、提醒督促的义务，后者是在道路上、在驾驶操作中遵守法规、注意安全的义务。因此，难说二者构成对“共同义务”的“共同违反”。

最后，此说当然也要和第5条第2款一样面临与《刑法》第25条相抵触的问题。第5条第2款与法律的抵触是字面上一看便知的，而第7条并非如此。因此，似乎应当尝试寻求一种理论，把双方各自不同的注意义务违反分别评价，从而使对法释〔2000〕33号解释第7条的解释既不突破《刑法》第25条关于共同过失犯罪不以共同犯罪论处的规定，还能在逻辑上完满。

(三)“监督过失”说和“过失同时犯”说

“监督过失”说主张，此时单位主管人员、机动车辆所有人和机动车辆承包人成立交通肇事罪的根据，在于与驾驶员没有所谓“共犯”关系的监督过失。他们认为，双方的义务存在本质差异，二者是监督与被监督的关系，后者有适当选任、及时提醒和教育的义务，前者的义务在于与车辆有关的具体事务[9-11]。此说可以解决关于共同注意义务的疑问——既然双方地位不同，那么双方各有义务。单位主管人员、机动车辆所有人和机动车辆承包人成立犯罪的原因在于其违反了监督义务(这也就是监督过失的实行行为)，驾驶员成立犯罪的原因在于他违反了操作中直接的注意义务。问题在于，监督过失的实行行为是疏于确立安全管理体制或者履行对人的监督义务，是一种不作为[7]211。如学者所说，监督者的义务是适当选任、及时提醒和教育以及确立安全管理体制的义务，监督者即便疏于履行这个义务，通常也不会主动促使直接行为人违法。而法释〔2000〕33号解释第7条要处罚的行为，是积极主动地强令、指使违章驾驶的行为，亦即破坏安全体制的作为行为。其客观行为和主观心态仅以“监督过失”来解释，有一定程度的不足。

“过失同时犯”说，既不认为法释〔2000〕33号解释第7条是关于“过失共犯”的规定，也不赞成“监督过失”说。此说认为，单位主管人员、机动车所有人和承包人对驾驶员的监督关系薄弱，而且除车队主管人员外，其他主管人员对司机难以有此种监督关系。二者只成立“过失同时犯”[12]。此说的疑问在于：单位主管人员可能掌握司机工作岗位的得失或者其他方面待遇，驾驶人往往会因担心失业或受到苛待而难以抗拒压力，不得不违章驾驶。因此很难说二者之间一定没有监督关系。退一步讲，如果监督关系确实薄弱(例如，单位规章制度规定领导不得指挥司机，也无权处理司机)，那么单位主管人员的所谓“指使”和“强令”就不是一个强到足以限制驾驶员的意志自由、使其被迫违章驾驶的行为，甚至根本谈不上是“指使”或“强令”，而只是一个意见、建议。驾驶员此时的违章驾驶是他自己采纳这样的意见、建议后决定的，结果也是由他一手导致的，单位主管人员并没有起任何作用，为何要与驾驶员成立“过失同时犯”？既然不是监督过失而是同时犯，那么单位主管人员的实行行为何在，注意义务是什么、从何而来？本文认为，在监督关系薄弱的情况中，以驾驶人单独成立犯罪、单位主管人员不构成犯罪为宜。

本文之所以将这两说并列，是因为它们都不赞同所谓“过失共犯”或者“过失罪的共同犯罪”，而是论证单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人自己存在各自的过失，从而构成单独的、与驾驶员分别处罚的交通肇事罪。尽管有前述各自的问题，这两种学说也还能够克服“过失共犯”说与“过失共同正犯”说与《刑法》第25条的规定相抵触、与第5条第2款的表述和位置存在差异、所谓“共同义务”存疑的问题，在这个意义上它们都值得肯定。

以上的学说从刑法学的角度看各有长短，但同时也都有一个共同的缺陷，就是欠缺“两法衔接”的思维，明显带有刑法学“闭门造车”的嫌疑。实际上，“两法衔接”的思路会使刑法学理论变得简洁。

二、基于两法衔接对法释〔2000〕33号解释第7条的解读

“两法衔接”即执法与司法的衔接[13]，也就是刑法与其他法律部门的衔接，广泛出现在环境资源、市场监管、监察等多个领域。之所以会出现这种现象，是因为刑法的调整范围广泛但不独立。刑法保护的每一种社会关系都是由其他法律部门专门、系统、预先予以保护，刑法只是这些法律规范的“制裁力量”和“第二道防线”，仅挑选法所保护的利益中最重大的一部分进行保护，具有不完整性、片断性[14-16]。刑法只在其他法律部门力有未逮时作补充、支援、保障，自然不可能不和其他法律衔接。早年我国多有其他法律尚未完备、刑法“先行一步”惩治某种行为的情况，刑法无可衔接，后述《道路交通管理条例》对不参与道路交通者的行为规定的空白即是。随着我国法律规范体系日臻完善，这种现象已渐消亡。

这种衔接一方面体现在证据上。在交通领域，主要是行政机关出具的责任认定文书在交通肇事罪认定中的作用。行政机关的责任认定虽不能直接认定刑事责任[17]，但至少是刑事诉讼中的一项证据。另一方面，犯罪必然是违法，违法严重者构成犯罪，有的犯罪还以违反特定的法律为要件。在陆路交通领域，《道路交通安全法》有数处规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，交管部门如果发现有人涉嫌犯罪应当移送司法机关追究刑事责任，司法机关对于尚不够刑事处罚或者免予刑事处罚的也要移送行政执法机关，这一点也见于《修订建议稿》第101条。

(一)既往学说在“两法衔接”方面的欠缺

不论采用何种理论，最终都要结合我国交通肇事罪的构成要件来论证本罪的成立。《刑法》第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪”。“违反交通运输管理法规”不必然构成交通肇事罪，但属于构成交通肇事罪必备的构成要件。如果行为人在发生事故时没有违反交通运输管理法规，即便发生事故致人伤亡，甚至发生事故后因逃逸而依道路交通安全法被认定为全部责任，也不构成交通肇事罪。这决定了对该罪注意义务的解释必须紧扣法规，也就是结合“两法衔接”的思路来理解——脱离《道路交通安全法》抽象地谈对公共安全、他人人身财产、交通安全的注意义务，成立的实际上是道路交通领域以外的过失致人死亡罪、过失致人重伤罪和过失以危险方法危害公共安全罪(构成这些罪无所谓要违反某个法规，注意义务都来自社会一般生活)，而不是交通肇事罪。既往学说共同的欠缺之处体现在，他们只论证刑法学上监督过失、过失同时犯或者过失共同正犯的成立，却不引用《道路交通安全法》的条文，似没有考察我国法律体系的全貌。

具体来说，“过失共犯”说没有注意到，所谓“共犯”自身也违反了“交通运输管理法规”，而只把他的行为当作教唆他人违法；“监督过失”说没有指出监督义务究竟来自什么“交通运输管理法规”，“过失同时犯”说也没有论证双方如何“同时”违反“交通运输管理法规”，违反了什么法规；“过失共同正犯”说关于“刑法理论与审判实务对交通肇事罪的实行行为作了相当缓和的解释”的观点，在《道路交通安全法》出台后也站不住脚，因为这种缓和不是刑法理论和审判实务的解释，也不是司法解释的解释，而是立法作出的规定，不参与道路交通的人也可以违反，从而影响道路交通安全。基于“交通肇事的实行行为是道路交通参与者违反交规的行为”的假设，才需要专门引入这些理论来回答“没有参与道路交通的车主、雇主如何成立交通肇事罪”的问题。以上理论对我国刑法理论的影响，至少在陆路交通肇事领域是本可以省去的。

学者们的这种思路，可能与我国法律的发展沿革有关。在法释〔2000〕33号解释制定时，我国尚未制定《道路交通安全法》，规范陆路交通的规范性文件是国务院制定的《道路交通管理条例》。这部行政法规规定，“凡在道路上通行的车辆、行人、乘车人以及在道路上进行与交通有关活动的人员，都必须遵守本条例”，“对违反本条例的行为，任何人都有劝阻和控告的权利”。显而易见，该条例把适用范围局限于“在道路上”进行有关活动的人，却没有对虽不在道路上参与交通活动，但在背后影响、妨碍有关人员的行为作出禁止性规定，这是《道路交通安全法》才予以完善的。在《道路交通安全法》施行前，对法释〔2000〕33号解释第7条作出承认“过失教唆犯”或者“监督过失”的解读，认为司法解释扩张了交通肇事罪的实行行为，不失为正确的。但是，在《道路交通安全法》施行后，学者们没有及时捕捉到其他法律的变化并将其作用于刑法学理论，而是继续沿着原有的复杂路径前进。“两法衔接”恰恰可以使刑法学的论证变得简单，而且依据和内容更明确。

(二)“两法衔接”在法释〔2000〕33号解释第7条的应用

“两法衔接”在法释〔2000〕33号解释第7条的用武之地，就在于《道路交通安全法》的一些规定为交通肇事罪的成立提供了要件上直接的支持。与原《道路交通管理条例》不同，该法(及其实施条例)适用范围和约束对象是“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人”。换言之，《道路交通安全法》包括了一些任何人在任何时候、任何地方都必须遵守的“交规”。从《刑法》第133条的规定和各级法院的判决看，交通肇事罪并不是特殊主体而是一般主体，即不要求必须具备驾驶员的身份，也不要求持有驾驶证。只要“与道路交通活动有关”，乘车人、行人、其他人都可能因为自身违反交通法规(如乱打方向盘、强开车门、开车门妨碍他人通行、相互斗殴、强行拦车、乱穿马路、在道路上擅自施工等)引起交通事故而构成本罪[18]。“两法衔接”视角下的法释〔2000〕33号解释第7条，也因此与既往学说有别。

首先，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人如果同时也是乘车人，那么他们可以单独成立交通肇事罪，和驾驶人不存在所谓“共犯”关系。依《道路交通安全法》第66条，乘车人不得实施影响驾驶人安全驾驶的行为，不限于单位主管人员、车辆所有人和承包人，也不限于首长、教练等对驾驶人有影响的人，一切乘车人皆应算在内。对于乘车时强令驾驶人违章驾驶的情况，强令者本身就是道路交通参与者，自己违反了《道路交通安全法》第66条的规定，而且造成了事故，因此符合《刑法》第133条的要件。

那么，如果单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人不乘车，而是事前或者在驾驶人驾驶时通过电话、对讲等方式强令、指使驾驶人违章驾驶，驾驶人违章驾驶造成事故，是否可以追究他们的刑事责任？答案也是肯定的。依《道路交通安全法》第22条第3款，任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。这其中当然可以包括不乘车的首长、教练等上级人员，也包括司法解释规定的单位主管人员、机动车辆所有人和承包人。他们强令驾驶人员违章驾驶，本身违反该款的规定。如果驾驶人因此不得不违章驾驶引起事故，强令者当然能因他们自己的违法行为成立交通肇事罪。该款是所有人必须一体遵守的“交规”。该款规定的注意义务不是监督驾驶人注意交通安全的义务，也不是与驾驶人共同的义务，而是全体社会公众本就依法负担的义务。违反这种义务的过失，也不是监督过失或者共同过失，而是自己的一般过失。

另外，对于前述驾校教练在练车结束后返回时强令学员加速驾驶撞死人的案例，教练还违反了《道路交通安全法》第99条第2项，即在练车场地以外的地方“将机动车交由未取得机动车驾驶证的人驾驶”，学员也构成无证驾驶，违反《道路交通安全法》第19条第1款、第99条第1项关于驾驶机动车应取得驾驶证的规定。

当然，不论指使、强令违章驾驶的人是否乘车，强令违章驾驶与持刀持枪强逼驾驶人违章驾驶毕竟有所不同，驾驶人的自由意志没有完全丧失，因此其与乘车人、强令违章驾驶者成立《刑法》第25条第2款的共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，分别定罪处罚。驾驶人因自己的违法驾驶行为构成犯罪，强令、指使、纵容他违法的人也因自己违法构成犯罪。不过，结合双方之间关系的具体情况(如上级对驾驶人工作岗位、待遇等的控制程度和在单位的影响力)，可能在具体案件中不乏期待可能性理论运用的空间[19]，驾驶员未必承担刑事责任。即便在这种情况下，指使、强令违章驾驶的人也因自己违反《道路交通安全法》第22条第3款和第66条成立交通肇事罪。

不论是“过失共同正犯”说还是“监督过失”说，都提到了过失的实行行为，具体到交通肇事罪即交通肇事罪的实行行为。其实，交通肇事罪实行行为的认定与犯罪认定中的“两法衔接”是一个问题的两个方面，因为前者以后者为必要条件和边界，没有违反法规的行为不可能是本罪的实行行为。交通肇事罪的实行行为实际上有两类，一类是道路交通参与者违反交规的行为(如驾驶员违法驾驶、行人违法通行)，二是乘车人影响安全驾驶、任何人强令指使纵容驾驶人违章的行为。其中第二种实行行为，以法释〔2000〕33号解释第7条为主要表现但不限于此，而是以《道路交通安全法》第22条第3款和第66条的规定为根据，主体更为广泛，而且加入了“纵容”的行为。第二种实行行为的成立，由《刑法》第133条“违反交通运输管理法规”且不限定犯罪主体的规定预留了可能，但遭遇了《道路交通管理条例》的阻碍，而《道路交通安全法》则移除了阻碍，把可能变为现实④。如此一来，不仅法释〔2000〕33号解释第7条的规定能得到解释，而且可以避免所有在背后影响安全驾驶的情况逃脱处罚。

反观“过失共犯”或者“监督过失”理论，显得因欠缺“两法衔接”思维而过于复杂。“监督过失”理论相较于本文“两法衔接”思路的劣势已很明显。劣势之一是不能涵盖全部情况。没有监督地位的以及司法解释没有列举的人，也同样不能强迫、指使、纵容驾驶员违章驾驶，这却无法用“监督过失”来解释。例如，驾驶员逼迫其他车辆驾驶员超速、压双实线超车，驾驶员的亲属不断电话催促或者执意要与驾驶员通话等。劣势之二是必须承认监督过失实行行为的判断标准更模糊。此说为此设置了“中间项”理论，即监督过失者的预见对象是被监督者的过失行为，具有此中间项的预见可能性即有结果预见可能性[7]211。那么，在过失实行行为已经缓和的情况下，此说至少要面临“模糊的界限何在”、只要求对“中间项”的预见是否滑向了“危惧感说”的问题。由此，至少在陆路交通领域不必引入“监督过失”理论。关于过失共犯、过失共同正犯，法释〔2000〕33号解释两条文只是提供了讨论的契机，该理论涉及的问题远比交通肇事更广泛，但至少对第7条没有必要作此解读。《道路交通安全法》的规定使刑法学可以不必再单独考虑这些理论的引入，而是直接对一切与道路交通有关的人员提出遵守法规的要求。而且，这个法规的保护目的和交通肇事罪第二种实行行为的保护目的相同[20]，即都是通过禁止指使、强令违章驾驶和影响安全驾驶的行为，来防止驾驶员因此违章酿成交通事故，刑法在认定交通肇事罪的犯罪构成时，可以从属于《道路交通安全法》来认定行为人违反交通运输管理法规，与之衔接。

当然，以交通肇事罪的第二种实行行为定罪要受到限制。《道路交通安全法》提出了任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违章的要求，因而能因第二种实行行为构成此罪的人并不限于法释〔2000〕33号解释第7条列举的人。但是，犯罪认定仍须坚持“两法衔接”，以《道路交通安全法》第22条规定的“强迫、指使、纵容”为边界，也就是以能对驾驶员造成一定心理强制、限制其意志自由的行为为限。不能认为“任何人”向驾驶员提出违章驾驶的要求、建议，驾驶员听从了这种要求、建议而违章驾驶酿成事故时，建议者、要求者都构成犯罪。

三、基于“两法衔接”对《修订建议稿》部分内容的完善建议

公安部公布的《修订建议稿》相较于现行《道路交通安全法》作了很大完善，进一步巩固了“两法衔接”思路的根基。《道路交通安全法》第22条第3款在现行法上对应的法律责任仅限于《道路交通安全法》第99条第5项“强迫+造成事故”时，而“指使、纵容”行为(无论是否造成事故)不存在相应的法律责任，严格说来并不完整——刑法有“无刑罚即无犯罪”的法谚，那么行政法上一个只有“任何人不得”而无行政处罚的行为，到底能不能说违法？如前所述，如果行为人指使、纵容他人违章驾驶，驾驶人确实违章驾驶发生了重大事故，那么两人皆因各自的违法行为构成《刑法》第133条的交通肇事罪。但是，如果驾驶人虽违章驾驶但没有酿成重大事故，两方自然都不构成犯罪。在驾驶人受到行政处罚的同时，指使、纵容他违章驾驶的人却不受任何处罚。为此，《修订建议稿》第115条规定，“强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车的，可以按照其强迫、指使、纵容的道路交通安全违法行为处罚”，对此予以完善。同时，《修订建议稿》第112条第3款第7项继续保留了现行《道路交通安全法》第99条第5项的规定(变成类似于“结果加重犯”的规定)。也就是说，《刑法》所衔接的法律规范完全具备了“假定—行为模式—法律后果”，衔接的基础更牢固。

但是，《修订建议稿》也有诸多值得完善的地方。本文选取两个与本文主题有关的内容，同时提出《修订建议稿》在立法技术上的问题。

(一)指使逃逸行为法律责任的欠缺

虽然法释〔2000〕33号解释第5条第2款与法律相抵触，事后指使逃逸成立交通肇事罪的共犯也显得牵强，但这种情况在实践中并不鲜见，也确有社会危害性。《修订建议稿》与现行《道路交通安全法》一样，仍然只规定交通肇事后逃逸的法律责任，但没有涉及指使、帮助他人逃逸的法律责任。指使他人逃逸致使被害人因得不到救助而死亡时，指使者构成“交通肇事罪的共犯”，那么如果被害人没有因逃逸而死亡，或者交通事故本身就不重大(不构成犯罪，自然也不存在共犯)，指使者是否承担行政处罚？没有人员伤亡不受任何处罚，出现人员伤亡构成犯罪，这在我国目前的法律体系下是不适当的，欠缺有效的“两法衔接”(即前述“犯罪行为都是违法、违法严重者构成犯罪”)。建议《道路交通安全法》对此情形所承担的法律责任加以明确规定，例如，借鉴《修订建议稿》第115条、《治安管理处罚法》第17条第2款，将指使他人逃逸的行为处以与逃逸行为本身同等的行政处罚，在指使他人逃逸问题上建立起有效的“两法衔接”。当然，进一步解决刑法理论上的疑难和法释〔2000〕33号解释第5条第2款的问题，仍需《刑法》将交通肇事后逃逸的行为单独成罪，或者由有关司法解释给出符合法律规定的处理方案(如有的学者主张定遗弃罪的教唆犯或者窝藏、包庇罪的实行犯[21]，等等)。

(二)法律概念的不准确

《修订建议稿》中法律概念的选用还需要进一步推敲，概念的不准确会在刑事司法中妨碍“两法衔接”的有效性。法律概念是对法律事实、法律现象的概括，从中抽象出最一般、最普遍的规律，从而形成的权威性范畴，具有鲜明性、明确性、可操作性，具有法律效力。它虽然来源于日常生活习惯或者其他专业领域，却是对日常生活习惯、相关专业知识的高度概括与抽象，由观念而概念、由零碎而稳定，在此过程中包含专业化因素。不论某词在相关法律产生前是生活用语还是专业术语，它一旦被法律采用，就具有法学意义上的专业性及严肃性。因此，法律概念应当表述明确、措辞精准，以利于法律适用[22]。每个法律概念就像是一个“集合”，其所指涉的社会现象应当是确定的，唯有如此才能在后续的涵摄过程中确保明确性。

很多法律都会在附则或者总则当中专设一条(如《海警法》)甚至一章(如《刑法》)，来规定这部法律中所使用的术语的含义。此次《修订建议稿》第150条也是如此，第6项关于交通肇事逃逸的定义增加了“潜逃藏匿”，比法释〔2000〕33号解释第3条“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑”的规定更科学，能涵盖驾驶人在场所上没有逃逸(留在案发现场)，但伪装成乘客、旁观群众而逃避法律追究的情况。但是，其第6项“交通肇事逃逸”一词，在《修订建议稿》全文中并未出现一次。相反，《修订建议稿》使用的概念是“交通肇事后逃逸”“发生交通事故后逃逸”。照《修订建议稿》的规定，“交通肇事逃逸”“交通肇事后逃逸”“发生交通事故后逃逸”这三个概念如果含义相同，为何选用不同的词？如果不同，又不同在何处？会不会有人不属于“交通肇事后逃逸”但属于“发生交通事故后逃逸”，或者反之？既然“交通肇事逃逸”的定义需要法条解释，那么“发生交通事故后逃逸”是否也需要解释？无论如何，用来解释术语含义的法条所解释的术语在文本中没有出现，文本中出现的是不同的术语，这反映出《修订建议稿》对概念的选用失于随意。这样的条文一旦通过，会徒增法律条文和法律概念的复杂性，给公众的理解和执法、司法工作人员的适用带来困难。

(三)条文的冗杂繁琐

法律语言应在内容完整的前提下尽可能简洁。阅读《修订建议稿》的条文不难发现，《修订建议稿》的条文数量比现行《道路交通安全法》增加了数十条(从124条变为162条)，但其中一些条文与其他法律的规定重复，使法律条文显得冗杂繁琐，不够简练。《道路交通安全法》和《刑法》以外的其他法律，也应当实现衔接。在立法过程中，对这些条文应作调整。一些条文在调整范围更广泛的其他法律中已有规定，不必在《道路交通安全法》中规定。

例如，《修订建议稿》第87条关于交通警察和警务辅助人员的管理，实际上也适用于其他人民警察，应由《人民警察法》来规定。第89条关于着装的规定，目前已有《人民警察法》第23条；第91条关于罚缴分离、罚没财物上缴国库的规定和第92条关于执法人员回避的规定，已由《行政处罚法》第67条、第43条规定；第93条关于执法监督的规定，已见于《监察法》《人民警察法》；第97条关于出具行政处罚决定书及其内容的规定与《行政处罚法》第52条重复；第132条关于罚款的规定与《行政处罚法》第67条、第72条和《行政强制法》的有关规定重复；第146条第3款关于警衔的规定与《人民警察警衔条例》重复，第156条、第160条关于授权地方人大立法的规定与《立法法》重复。以上条文都可以删去，适用其他有关法律的规定。

注释：

① 诚如最高人民法院在《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》(法发〔2011〕20号)中所言，不应将生产经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意，因为这是危害生产安全犯罪与以危险方法危害公共安全罪的界限所在。这一文件符合刑法关于犯罪故意的规定，其精神在交通肇事犯罪中也是正确的。

② 例如，甲系某驾校教练，某日带领学员乙在市郊外出练习，返回时已经天黑。在接近一路口时，灯光之下看到远处有一黑影，教练甲认定那是一条狗，想要冬天“进补”，遂令学员乙加速将狗撞死。车到近旁，两人才看到是一个人蹲在路边，刹车已来不及，车将该人撞死。参见林亚刚：《刑法学教义》(总论)(第二版)，北京大学出版社2017年版，第444页。

③ 《刑法》第156条、第198条、第349条第3款、第350条用到“共犯”一词所指的都不是实行犯，第382条第3款的共犯也显然不可能是实行犯(因为“伙同贪污”的人不具有定罪身份)。

④ 第二类实行行为在海上、内河交通肇事领域也存在。2021年4月29日，第十三届全国人大常委会第二十八次会议通过了修订后的《海上交通安全法》，该法第34条第2款规定，船舶所有人、经营人或者管理人不得指使、强令船员违章冒险操作、作业。这是修订前的《海上交通安全法》所没有的规定。《内河交通安全管理条例》第10条也有相同规定，并对船员选任作了规定。不过，以上法律法规缺乏针对“任何人”的规定。另外，第二类实行行为毕竟在场所上和时间上与重大事故发生距离较远，以陆路交通为例，驾驶人往往还没有违法甚至还没有开车上路。是否需要承认交通肇事罪第二类实行行为与着手的分离，就需要专门研究。这取决于对“着手”如何把握。参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第146页。