论我国医疗损害责任纠纷案件中“以鉴代审”现象的完善

张静泊

（天津医科大学医学人文学院，天津 300000）

近年来，随着我国医疗及相关科学事业的不断发展，不论在理论还是临床方面都更加深入和细化。在医疗损害责任纠纷案件中，为了能够更加准确地认定事实以期公正合理地裁判案件，在认定医疗过错及过错与损害之间因果关系时，法官一般需要结合相关医疗损害鉴定意见进行判断。然而在当前的司法实践中，因为在医疗损害责任纠纷案件自身的特殊性、证明力的有限性以及相关立法不足等原因，医疗损害司法鉴定意见的证明力很多情况下被过度放大，造成了以“以鉴代审”为代表的不良现象。这种现象的出现损害了医疗鉴定意见。本来作为辅助法官查明案件事实、厘清医患双方法律责任的重要工具未能够很好地发挥其制度价值，而且使法官在审判时的参与度大打折扣，无法充分凭借法律专业知识、素养和经验对案件进行裁量，进而难以真正保障医患双方的权利。本文从科学的角度确定了医疗损害责任的基本类型，即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任等，以我国医疗损害鉴定制度中的“以鉴代审”现象为主旨，结合我国现有立法，梳理分析现阶段我国医疗损害责任纠纷案件审判中“以鉴代审”现象形成的原因并提出相应的完善建议。

1 我国医疗损害鉴定概述

根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第57 条可知，对于医方之诊疗行为是否存在过错的判断标准为医务人员在实施诊疗活动时是否尽到“与当时医疗水平相适应的诊疗义务”。仅凭此抽象的表述，一方面一般人很难准确地判断出医务人员的诊疗行为是否可以称得上是符合这一标准；另一方面因各地医疗发展水平参差不齐，相应的，对于“当时的医疗水平”之判断标准，现阶段我们无法做到统一也不应统一，因此如若不能对判断此标准的方式等从立法层面进行进一步的分解、细化，在实际操作时无疑会给法官的判断造成障碍，往往只能依赖鉴定人所出具的医疗损害鉴定意见来划分责任和确定赔偿数额，久而久之“以鉴代审”现象愈演愈烈。因此，完善和健全医疗损害鉴定制度以及强化法官对鉴定意见的审查，提高法官在医疗损害责任纠纷案件中的参与度不容回避、刻不容缓。

1.1 我国医疗损害鉴定的概念

现阶段，我国并未设立专门的医事法庭，故对于没有专业医学背景的法官是很难凭借逻辑思维、普遍经验或者法律知识对医务人员的诊疗行为是否存在过错进行定性，以及判断过错行为与患者所受损害之间是否存在因果关系的[1]。为了缓解这一问题导致的审判困境，辅助法官进行裁判，医疗损害鉴定应运而生。医疗损害鉴定意见则是鉴定人就案件中所涉及的专门性问题在完成医疗损害鉴定后所出具的结论性意见。

1.2 我国现行医疗损害鉴定模式

根据当前我国相关法律的规定，医疗损害鉴定的合法主体有医学会与司法鉴定机构，理论界称该种现象为“双轨制”的医疗损害鉴定模式。该模式始于2005 年2 月28 日全国人大常委会审议通过并于2005 年10 月1 日实行的《全国人民代表大会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称为《决定》）。该《决定》第2 条规定，对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，自此“双轨制”鉴定模式由此开启。2009 年12 月26 日，全国人民代表大会常务委员会发布了《侵权责任法》并于次年7 月1 日施行。2010 年6 月30 日，最高人民法院以司法解释的形式颁行了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》（以下简称《适用通知》）。《侵权责任法》与《适用通知》的问世，从形式上将医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定统一为医疗损害鉴定。2017 年12月13 日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗纠纷司法解释》），对医疗损害鉴定的内容进行了较为细致的规定。2018 年8 月31 日国务院颁布并于同年10 月1 日实施了《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称《处理条例》），明确医疗损害鉴定主体为医学会或者鉴定机构，且具体管理办法由国务院卫生、行政部门共同制定。

2 我国医疗损害责任纠纷中引起“以鉴代审”现象原因分析

在医疗纠纷案件中，审判者囿于知识的局限必然会对鉴定意见有一定程度的倚重，但这并不意味着鉴定意见会因此具备当然高于其他形式的证明力。然而由于种种因素，法官对医疗损害鉴定意见的依赖愈加严重，许多司法裁判的结果基本与鉴定意见呈一一对应的关系，到底是何种原因引发了这一现象，笔者将从以下三个角度展开分析。

2.1 鉴定意见的前置审查程序立法不完善且流于形式

关于鉴定意见的前置审查，我国在立法层面仅在2020 年5 月1 日施行的《证据规定》第37 条中规定，法院在收到鉴定意见书后应及时将副本送达当事人，若当事人对鉴定书的内容有异议，应在法院指定期间以书面形式提出。对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人做出解释、说明或者补充，同时对于法院认为有必要的，也可要求鉴定人对当事人未提出异议的部分进行解释、说明或补充。在当前的司法实践中，法官在收到鉴定人出具的鉴定意见后，有的法官采用直接送达或邮寄送达给当事人的方式，有的采用电话通知的方式，或在庭审时在出示证据的环节直接同其他证据一并宣读[2]。于双方当事人而言，并没有足够的时间对鉴定意见进行审查。这样的做法看似缩短了案件审理的期限，但实际上鉴定意见书中当事人易产生异议的部分往往是案件的争议焦点或难点，如若不对此程序进行完善，在短时间内当事人便很难为后续的质证进行充分准备，尤其是在当前鉴定人及专家辅助人出庭率走低的现实中，想要保证质证质量便是难上加难。

2.2 鉴定人出庭率低，鉴定意见质证流于形式

关于鉴定人出庭的条件以及因拒绝履行出庭义务所要承当的法律责任，在我国的多部法律法规中均有所体现。但是在实践中，由于多种因素的制约，鉴定人出庭率在全国普遍较低，这种结果的出现我们不能简单将原因归结于鉴定人自身，笔者认为导致鉴定人出庭率低是由立法不足、当事人、鉴定人等多种因素共同造就的。

2.3 法官受对鉴定意见的科学性过分崇拜、害怕担责等心态的影响

医疗损害鉴定制度的作用之一便是通过在案件审判中引入医学专业技术力量以弥补法官存在知识盲区，有专业医学人员、专业鉴定技术等“科学外衣”的包裹，使许多法官对鉴定意见从内心深处产生惯性青睐。另外，一些法官担心强化对医疗损害鉴定意见的实质审查后会增加自己审判的难度、降低自己审判的效率，便在案件审理过程中间接流露出申请鉴定人出庭的困难程度等，降低当事人的意愿。更有甚者为规避风险与责任，简化对于鉴定意见的审查或是质证过程，只要当事人对鉴定意见没有异议，便对鉴定意见予以采信并作出最终裁判[3]。

3 关于改善我国医疗损害责任纠纷案件中“以鉴代审”现象的建议

综上所述，不仅仅是立法方面的完善，法官、鉴定人自身对于法律法规的执行程度也同样对“以鉴代审”现象的改善起着至关重要的作用。并且，随着人们在就医时维权意识的提高以及医疗损害责任纠纷案件在司法实践中的比重不断上升，从程序入手对此现象进行规制已成为大势所趋。因此本文将从以下三个方面，结合上文所分析之引起“以鉴代审”现象的原因，提出相关建议。

3.1 完善鉴定意见开示程序

庭前开示程序即双方当事人可就鉴定意见进行一定的审核并形成书面文件，作为鉴定意见的组成部分[3]。本文认为该制度对我国医疗损害责任纠纷案件的审理非常有借鉴意义，如若结合我国现有制度对其进行适当改变后引入，能够在帮助法官提高工作和效率方面产生很大的积极影响。具体建议如下：

本研究认为法官在收到鉴定意见后应当从程序、形式以及《医疗解释》第11 条所规定的鉴定事项三个方面对鉴定意见进行初步审查。若不存在程序或严重的实体问题，法官应当及时通知并将鉴定意见副本送达双方当事人。当事人对鉴定意见有异议的，应当以书面形式说明具体有异议的部分并说明理由，并在人民法院指定期限内提交于法院；若没有异议，应当以书面形式表明提交于法院并作为鉴定意见附件。同时，在之后的案件审理中，除出现足以推翻鉴定意见的其他证据以及法律规定的其他应当重新鉴定的情况外，当事人不再对鉴定意见享有其他救济途径。如此一来，既能够通过此鉴定意见的开示程序增强双方当事人对鉴定意见的认可度，同时也给予了当事人更为充分的时间对鉴定意见进行深入研究，以更加明确自己在之后的质证环节中所要围绕的重点，无形中为提高质证环节的质量做足了铺垫，更有利于法官通过高效率、高质量的双方当事人质证形成自己的判断。

3.2 完善鉴定人出庭制度，强化法庭质证认证环节

本研究认为现阶段关于鉴定人出庭过程相对简略，以至于在实践中鉴定人出庭率不高，故对相关立法以及在具体实施时的一些作法进行完善与改进势在必行。第一，由于当事人及律师对于相关制度了解不多或者对此并不重视，导致在对鉴定意见有异议时一些当事人缺乏申请鉴定人出庭帮助质证的意识。其次，是否对鉴定人的出庭采取一定的司法保护措施，例如在庭审时为鉴定人设置专席和专用通道，以防当其意见不利于一方当事人或者双方当事人发生冲突时，由于情绪激动对鉴定人造成人身伤害。最后，在“互联网＋”时代，通过互联网信息技术弥补因为异地或者因特殊原因导致鉴定人无法到庭的情况已非难事，通过远程视频方式不仅可以解决不宜到场、长时间等候、安全保障等问题，而且有利于提高审判效率。第二，在鉴定意见认证阶段，是否强化法官在此过程中的参与度。对于鉴定意见的采纳，法官是否从程序以及实体两个角度进行审查[4]。在程序方面，法官需要审查的主要为鉴定人在鉴定意见所体现的操作中有无法律方面的程序失误。在实体方面的审查为法官在此阶段的工作重点，对鉴定意见的关联性和可靠性进行审查，即不仅需要从逻辑和经验角度审查鉴定意见的内容是否合理，还需要审查鉴定意见与其他证据之间的关系、是否与其他证据相违背。同时，法官在裁判文书中论证说理时，是否将以上对于鉴定意见的审查和判断予以体现，并着重在案件审理中涉鉴程序中当事人存有异议的部分予以针对性的说明。

3.3 探索设立专门审理医疗纠纷的医事法庭，降低涉医案件的司法阻力

本研究认为从根本上解决“以鉴代审”现象的方式之一，便是消除法官在审理医疗损害责任纠纷案件时的知识盲区。现如今我国人民在日常诊疗过程中的权利保障意识空前提高，随之而来的便是医患纠纷也日趋增多，尤其是在我国一些经济水平高度发达的地区，对于更为专业的医疗纠纷司法保障的需求也就更为强烈。因此笔者认为，在今后的相关人才培养以及司法体系构建中，我国可以采取在个别经济发达、相关司法需求迫切的地区先行试点，培养具有医学背景的专业化法官团队、构建专门负责审理医疗纠纷案件的医事法庭，并根据试点情况酌情向全国推广，以期更为公正、合理地保障当事人的合法权利。

4 结语

综上所述，改革不能一蹴而就，我国医疗损害鉴定制度自始便具有强烈的中国特色，并且在之后的不断发展中对于英美法系中的优秀制度也进行了一定程度的引入。所以在改革的过程中我们不能抛开国情和目前我国其他法律制度进行自以为是的激进调整，而是应该在现有制度的基础上结合我国法律体系逐步完善，以此来减小改革所带来的阵痛。