优化银行股东控制与制衡权责

陈雪梅 高自强

编者按：20世纪90年代，银行公司治理问题被普遍忽视，导致许多世界级的大银行出现了治理危机。为了避免更大范围的金融危机，国际货币基金组织、世界银行、巴塞尔银行监管委员会等诸多国际金融组织都纷纷采取措施，帮助银行提升公司治理能力。自此，银行公司治理问题开始进入公众视野。近年来，随着我国中小银行股权管理失衡、高管履职有效性不强、内部人控制等问题频出，优化和完善银行公司治理制度已成为银行业亟待解决的棘手问题。

商业银行乱象表现、原因及折射的问题

商业银行乱象表现

根据媒体披露和银行监管部门通报的信息，近年来国内商业银行出现了如下方面的乱象：一是银行业高管涉腐，中纪委将惩治金融信贷领域腐败作为近几年反腐的首要任务。二是银行业过度和违规激励现象严重。如某股份制银行高管团队在正常激励外，私分巨额公款被查处。三是利益相关者权责不清。如某城商行出现董事会与政府主管部门争夺人事任免权的行为。四是股权结构不合理导致的问题已开始暴露。如某股份制银行因股权分散、缺乏控股股东而导致外部人争夺控股、控制权的股权大战。又如某农商行因缺乏控股股东而被某不法金融大鳄违法、违规取得控股、控制权，使该银行成为大股东的提款机。再如因股权分散导致外部人谋取城商行、农商行乃至全国性股份制银行的控股、控制权现象时有发生。五是股东、股权管理存在监管漏洞。如某城商行存在大量娃娃股东持股现象。又如有的银行违规进行员工股权激励被查处。再如有的银行存在股东虚假出资、股权代持、向股东进行利益输送等现象。六是商业银行二级法人治理失控。如某股份制银行分行行长过度掩盖不良贷款、进行业绩造假被查处。七是在金融服务市场方面，有的银行内外勾结、直接侵害金融消费者权益的“理财飞单”案件频出，严重损害了银行的社会形象。八是银行业高管薪酬失衡。随着国家对国有或国有控股银行高管团队的薪酬进行限制，一些银行的高管团队流失严重。

商业银行乱象原因

关于导致银行乱象的原因，郭树清在人民日报2018年刊登的《打好防范化解重大金融风险攻坚战（权威访谈）》中指出：“当前的主要问题是规范的股东管理和公司治理没有同步跟上，既存在股东不作为、不到位，从而导致内部人控制问题;也发生了少数股东乱越位、胡作为，随意干预银行正常经营的问题。”此外，刘明康在《公司治理是银行永续发展的基石》一文中提出，长期以来，我国商业银行一直存在“内部人控制与大股东控制并存”现象。从监管通报和媒体披露的银行乱象案件来看，银行乱象都与股东控制缺失导致的内部人控制及股东制衡缺失导致的单一大股东控制有关。

笔者认为，国内银行业乱象既有内部人原因，也有股东原因，但因制度不完善、不明确而导致的股东控制和股东制衡缺失是根本原因。股权大战、控制权争夺等表面上看起来是银行内部管理混乱和外部监管不严的问题，实质上都与商业银行股权分散、控股股东缺位、股东控制与制衡缺失有决定性关系，反映了银行股权结构不合理、股东控制权责不到位、委托代理机制模糊、相关利益主体监督与制衡失效、外部监管评价体系不完善等商业银行公司治理制度问题。核心和关键是缺乏良好的股权结构和股东与内部人之间、大股东之间相互有效的控制、制衡制度。

商业银行乱象折射的问题

国内银行乱象至少折射出了以下一些需要引起高度关注和警惕的制度性问题：一是政府、股东及内部人控制权不明确、不规范，必然导致公司治理混乱、无序。二是政府并不是法律上的公司治理主体，如通过任免高管并决定其薪酬直接行使控制权，导致股东权力受到挤压，即使是控股股东也不能及时、有效控制内部人的不良行为。三是股权过度分散易致股东控制与制衡缺位，股东直接监督、控制缺失，肯定会导致内部人控制。四是没有控股股东的银行极易被不法金融大鳄收购，从而使银行缺乏稳定的股东环境。五是如果不设股东控制与制衡这道防火墙，政商腐败极易传染到银行体系，损害银行声誉和公信力，最终损害所有股东权益。

不同的外部控制主体、控制结构和控制方式所导致的商业银行公司治理效果和经营绩效完全不同。法治化、市场化和混合所有制是商业银行发展与改革的主要方向和原则。在国家逐渐打破银行业垄断经营、银行业向民间资本和外资金融机构开放度越来越大、民资和外资持股比例越来越高、金融业市场竞争越来越充分的背景下，商业银行股东究竟如何依法行使对内部经营管理者和大股东的监督、制衡、约束与控制权，是商业银行公司治理面临和需要解决的首要问题，也是能否有效遏制商业银行乱象的根本和关键。

股东地位国际原则及国内银行股东控制、制衡情况

股东在银行治理中职能与地位的国际理念与原则

经济合作与发展组织（OECD）颁布的《OECD公司治理原则》（1999）是商业银行公司治理国际原则与规范的重要实践基础;巴塞尔银行监管委员会（BASEL，以下简称“巴塞尔委员会”）完全将《OECD公司治理原则》（2010）（以下简称《OECD原则》）关于公司治理的定义引用到其制定的《加强银行治理的原则》（以下简称《原则》）中，成为商业银行公司治理定义与规范;有关加强银行治理的一整套原则与规范也完全是建立在OECD公司治理基础规范基础之上。

在国际银行业公司治理实践中，《OECD原则》将股东放在首要和最高位置，首先强调公司治理应该保证股东享有合法的权利，并保证公平对待所有的股东，使其能够平等地行使相应的权利（股东大会的依据）;在股东、董事会、管理层以及其他利益相关者之间的关系上，《OECD原则》在要求充分发挥董事会在公司治理中的核心作用的同时，强调股东必须得到尊重、必须“维持董事会对股东的忠诚度”。巴塞尔委员会在《原则》引言第10条中明确强调“公司治理的一个基本问题是有效股东权利，但这个问题已在OECD原则中解决，因此并不是本指引的首要关注点”。在此情况下，《原则》虽然明确强调“稳健公司治理的主要职责在于董事会和高管层”，但《原则》第145条将股东作为超越政府、客户、监管部门等利益相关者的第一或首要“环境因素”，明确鼓励“股东在掌握充分信息的前提下积极行使股东权利”，确保了股东超越董事会、管理层在银行治理中处于最高权力地位。关于控股股东，《原则》认为对许多小银行来说，控股股东的存在是非常普遍的股权模式，控股股东事实上能够成为银行有益的資源。与此同时，《原则》认为，如果银行股权结构过于复杂、缺乏透明或制衡机制，银行内部人或控股股东对银行业务的不当影响和行为都会使公司治理面临挑战。

总体来看，经济合作与发展组织的《OECD公司治理原则》和巴塞尔委员会的《加强银行公司治理的原则》都强调维护股东在银行治理中的权利和外部控制主体地位，但对大股东尤其是控股股东规范行使控制职权提出了要求。按照巴塞尔委员会的理念，股东的影响、控制权并不意味着大股东或控股股东对银行经营管理可以进行随意干预，而是通过委托代理关系，以契约的方式来约束股东权力，将其规范、限制在不影响董事会、管理层对银行正常经营管理决策范围内。这就使以控股股东为核心的股东外部控制与以董事会为核心的内部控制的二元控制结构成为必然。

国内商业银行股东控制、制衡情况

股东在银行治理中的地位与权责制度安排

2008年爆发的全球性国际金融危机集中暴露了国际银行业公司治理的严重缺陷。国际金融危机后，中国银监会根据巴塞尔委员会关于《加强银行治理的一般原则》，于2013年7月发布了《商业银行公司治理指引》（以下简称《指引》），国内几乎所有商业银行形式上都已按《指引》建立了“三会一层”公司治理结构。

笔者认为，作为按照国际规则制定的国内最具权威的商业银行公司治理制度安排纲领性文件，《指引》主要存在以下不足：一是对股东，特别是主要股东，更多强调的是约束和限制，而没有明确强调“股东的权利应得到尊重”，也没有明确鼓励“股东在掌握充分信息的前提下积极行使股东权利”，更没有明确强调股东对董事会、经营层及股东之间应有监督、制衡、控制权。也就是说，只有负面限制性清单，而没有正面权力清单，股东作为于法无据。二是从股东大会运行机制来说，《指引》虽然将股东大会作为公司治理的首要主体，并明确其与董事会、监事会、经营层“独立运作、有效制衡、相互合作、协调运转”的关系，但没有明确股东大会对董事会和经营层行使监督、控制、制衡权的制度、流程。三是《指引》规定“股东大会议事规则由商业银行董事会负责拟定，并经股东大会审议通过后执行”，而股东大会没有下设代表股东权益的独立常设机构，股东大会议事规则由董事会执行，而不是由股东大会独立执行，因此，股东大会“独立运作”“有效制衡”就只能流于形式。四是所有股东都应有平等的权利，但这并不代表所有股东对银行的实际影响、控制力都相同，真正能對内部人形成有效监督、制衡、控制的是主要股东尤其是大股东，但《指引》并没有对股东权责做出明确的制度安排，即使是牵头发起设立银行的控股股东，在商业银行公司治理中的地位、权责也不明确。在此情况下，就可能出现两种极端现象：一种是因股东不作为或无法作为而形成内部人控制，另一种是大股东不知道如何作为而乱作为。对大多数银行而言，作为商业银行经营风险和经营结果的最终民事责任承担者，股东对内部人的外部监督、制衡与控制实际处于缺位状态。因此，在实现股权多元化的情况下，最突出的问题是股东履职不到位、不规范。

总体而言，《指引》既没有明确控股股东的控制权责，也没有明确内部人是控制主体，更没有明确各级政府为商业银行实际控制人。按照证监会的规定，上市银行必须披露控股股东和实际控制人，但由于缺乏明确的控股股东认定制度，控股股东的控制权不明确，政府又未纳入法人治理结构框架，因此，国内商业银行既无法披露控股股东，也无法披露实际控制人。

国内商业银行控制结构和控制特点

与西方国家银行相比，国内银行股东参与银行治理不足。西方国家法治化、市场化环境比较成熟，因此，这些国家的银行公司治理实践与公司治理理论及国际银行业规范与原则吻合度比较高，大股东或控股股东在银行治理中的权利、职责明确且能得到保障。我国的法治化、市场化进程刚刚开始，而且由于我国商业银行有深厚的政府背景，控股股东制度不完善、控制权不明确，监管制度对大股东、控股股东强调更多的是责任、义务与限制，股东整体处于受监管压抑的状态。即使是第一大股东或控股股东，其对商业银行的监督、制衡、影响、控制作用也很难与其股权比例相匹配。

国内银行总体呈现“三合一”控制结构特点。尽管由于缺乏明确、规范的控股股东、控制人和控制权制度安排，上市银行未能依法规范披露控股股东和实际控制人，但任何一家银行客观上都应当有控制主体，不是控股股东控制就是实际控制人控制，不是内部人控制就是外部人控制，亦或是控股股东、实际控制人与内部经营管理者共同控制，没有控制主体的银行是不存在的。在我国的特殊国情之下，大股东或控股股东、内部人或非股东实际控制人等任何单一主体对商业银行形成完全或绝对控制，几乎是不可能的。除民营银行外，绝大多数商业银行是股东、政府（包括监管机构）、内部人等在法律上有直接或间接利益关系的三合一控制结构。

商业银行各控制主体控制权责尚未制度化。在我国商业银行公司治理实践中，股东、政府、内部人等三大主体参与和控制商业银行经营管理活动的角度、内容、方式、侧重点、节奏和力度都有明显不同。一般来讲，各级政府或政府主管部门控制的主要是高管的人事任免和薪酬;大股东或控股股东控制的主要是商业银行增资扩股、并购重组和所有者权益分配等重大事项;以董事长、行长为主要代表的内部高管团队控制的是三长以下的高管和中层人事任免、组织架构的设计与调整、发展战略和风险战略导向及日常经营与财务独立决策。目前的主要问题是，商业银行公司治理实践中形成的上述“潜规则”有待于制度化、法治化。

商业银行股东、股权监管变化及依然存在的问题

为了根治银行业乱象和防范系统性金融风险，近两年银监会加大对商业银行股东、股权和公司治理的监管力度管理，2018年正式颁布了《商业银行股权管理暂行办法》，2019年成立了商业银行股权与公司治理监管部。《商业银行股权管理暂行办法》对主要股东的界定更加清晰，注重大股东在银行治理中的作用;并且规定金融和非金融机构最多只能作为两家银行的主要股东或一家银行的控股股东，这实际上将原来的“一控或两参”变为“一控或两主”，加大了商业银行引进优质大股东的力度。

《商业银行股权管理暂行办法》的突出缺陷主要是对大股东或控股股东的控制权责规定尚不够明确。一是只规定了主要股东的责任与义务，而没有明确其权利，只有限制性、约束性规定，没有明确其在公司治理中的权利、职能与作用。二是该办法所指的控股股东依然沿用的是《公司法》概念，从限制、约束性条款来看，持股5%或5%以下的最小主要股东与持股50%以上的控股股东在银行公司治理中的责任、义务没有任何区别。在我国，持股比例在10%以下的企业法人股东很难对银行经营管理形成实质性干预，对银行经营与财务决策能形成实质性干预的只可能是极少数大股东或控股股东。因此，该办法对一般主要股东与控股股东的职责、权利规定主次不分，既不利于发挥大股东在公司治理中的积极作用，也不利于发挥中小股东的监督、制衡作用。

整体来看，我国商业银行控股股东制度尚不明确，实践中缺乏可操作性，一定程度上影响和制约了监管效力和商业银行公司治理效力。因此，客观上需要出台既能遵循《公司法》一般原则、又能体现银行业特殊性的包括申请、认定、公示制度在内的银行控股股东制度，以利于《公司法》的一般性原则细化为银行业的实施细则。

完善银行股东控制与制衡权责的思路与建议

完善控股股东、控制人及其控制权责制度，积极、有效发挥控股股东对内部人的有效监督、控制、制衡作用。一是建议银行监管部门按照持股比例将银行股东分为财务类、战略类和控制类：将持股5%以下者确定为一般财务类股东，将持股5%～10%者确定为主要财务类股东，将持股10%～25%者确定为战略类股东，将持股25%～50%者确定为控制类股东，即控股股东。同时，将第一大股东单一及关联合计持股比例上限设定为50%。二是将法人控股股东定为商业银行控制人或实际控制人，行使控制人权责，如另有非法人股东实际控制人，应进行监管认定并披露。三是分类明确上述各类股东权利、责任与义务，包括鼓励性权责清单和权力限制清单，使包括控股股东在内的各類股东积极、主动、直接行使股东监督、制衡、控制权有法可依。

优化股权结构，着力培育商业银行战略性股东和控股股东，营造持续、稳定、健康的股东环境。一是应明确规定战略性股东和控股股东的资质、条件和认定办法与机制，除直接按持股比例确定股东性质并赋予相应权责外，对于不能完全按持股比例确定股东性质的情况，应制定操作性强的股东性质认定、申报、审核或备案办法和实施细则。二是应建立战略性股东和控股股东的引进、培育与成长机制，鼓励符合资质的主要财务类股东和优质民间资本和境内外优质机构通过增持、定向增发、并购等方式成为战略性或控制类股东，不断提升股东质量，优化股东土壤。

优化控制主体结构，按法治化、市场化原则培育内部人与股东之间相互支持、相互制衡、动态协调的二元控制结构。一是应明确董事会、高管层、监事会在商业银行公司治理中的内部主体权责，确保发挥董事会在商业银行公司治理中的内部核心主体作用。二是按照产权明晰原则，确保控制类股东或控股股东在商业银行公司治理中的外部监督、制衡、控制权主体地位。三是对于股权分散、没有战略性股东和控股股东甚至没有主要财务类股东的商业银行，应建立委托代理机制，由持股比例最高的前十位或前五位股东组成股东委员会代表全体股东行使对内部人的监督、制衡与控制职权，或由股东委员会代表全体股东委托政府主管部门代理行使股东外部监督、制衡、控制权责，使政府对银行的外部控制法治化、规范化。二元控制结构形成后，未经股东委托或未经法律授权，各级政府应淡出对民资、外资持股比例较高、无控股股东的商业银行高管及其薪酬的直接控制，而应通过各级监管部门专施监管职能。

优化股东结构，鼓励商业银行之间交叉持股、控股，提升股东对内部人的专业化监督、控制与制衡能力与水平。一方面，应借鉴德国等发达国家的经验与做法，允许并积极鼓励国内商业银行之间错位交叉持股，尤其应鼓励规模较大、公司治理水平较高的银行通过战略性或控制性投资或持股，直接参与对规模相对较小、公司治理水平相对较低的银行的公司治理活动。另一方面，银行之间的持股、控股比例限制应明显宽于非银行金融机构和非金融机构对银行的持股、控股比例限制，使商业银行之间持股、控股更加方便与普遍，商业银行之间的资产重组与股权转让更加顺畅与高效。

（作者单位：西南财经大学）