ICSID仲裁撤销程序的改革

凌 晔

《关于解决国家与他国国民间的投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，以下简称《ICSID公约》)①(1)①该公约于1965年3月18日在华盛顿开放签字，1966年10月14日生效，已成为世界各国解决投资争端的基本依据。我国在1990年2月9日签署该公约，1993年1月7日交存批准书，1993年2月6日公约正式对我国生效。国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)是依据该公约建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。授予仲裁庭在案件裁决方面较大的裁量权的同时却未给予足够的制约，容易造成裁决的不一致性和不确定性，因而引起了ICSID仲裁的合法性危机②(2)②对于ICSID合法性危机的分析，参见Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Publlic International Law through Inconsistent Decisions”, Fordham Law Review, Vol.73, No.4, 2005, p.1545.。ICSID仲裁庭与各国国内司法机关和商事仲裁机构不同，国内司法机关接受审级监督，即上级司法机关具有纠正下级司法机关裁判的权力，而商事仲裁机构则是受外部制约，即司法机关在特定条件下可以裁定撤销或者终止执行仲裁裁决。公约所规定的撤销程序是对仲裁裁决最为重要的制约，但也无法在制度上化解ICSID的危机。因此，ICSID仲裁撤销程序的健全与完善应当被作为投资者-东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Solution，ISDS)改革的重要内容。

一、ICSID仲裁撤销程序的规范基础和运作实效

ICSID仲裁撤销程序中潜藏的问题是根植于公约规定，并在长期的仲裁实践中逐步显现出来的。

(一)ICSID撤销程序的规范分析

相对于仲裁裁决，ICSID仲裁撤销程序具有自身特殊的属性，并体现在公约对于撤销程序的约文规定之中。

一方面，撤销程序专注于仲裁的程序性问题。根据《ICSID公约》第52条之规定，任何一方可以根据下列一个或几个理由，向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决：(1)仲裁庭的组成不适当；(2)仲裁庭显然超越其权力；(3)仲裁庭的一个成员有受贿行为；(4)有严重的背离基本的程序规则的情况；(5)裁决未陈述其所依据的理由。上述理由均说明仲裁庭审理程序存在瑕疵。

另一方面，撤销程序与仲裁程序保持着相对独立。这种独立性集中表现为对审理撤销程序的专门委员会(Ad Hoc Committee)组成的特殊规定。与仲裁庭的组成不同，专门委员会组成人员不是由当事方指定，而是由ICSID行政理事会主席从仲裁员小组中选择三人担任。同时，公约还通过对委员的任职要求来保证撤销程序的中立性，以排除的方式规定了成员的任职资格：(1)委员会的成员不得为作出裁决的仲裁庭的成员，并不得具有与这些成员相同的国籍；(2)委员会的成员不得为争端一方国家的国民或其国民是争端一方的国家的国民，也不得为上述任何一国指派参加仲裁员小组的成员；(3)委员会的成员不得在同一争端中担任调解员。这些要求是为了保障专门委员会的决定不受仲裁员、调解员以及作为争端当事方的投资者及其母国或东道国的影响。

(二)ICSID撤销程序的实证分析

在实践中，申请撤销的案件数量在进入21世纪后伴随仲裁案件总数的增长而有较大增长，这些案件一般涉及以下几类问题：

1.管辖权的竞合。针对同一争端，双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)与投资合同规定了两种以上的争端解决途径，可能会导致不同争端解决方式的管辖权的竞合，此时当事方可能会根据《ICSID公约》第52(2)条之规定请求专门委员会以仲裁庭显然超越其权力为由撤销裁决。1984年克洛科勒公司申请撤销其诉喀麦隆案(The Klöckner v. Republic of Cameroon)的裁决，其中涉及数个争端解决条款的竟合。在该案中，喀麦隆与申请方的母国德国签署的《协定议定书》(the Protocol of Agreement)约定将案件提交ICSID仲裁，而申请方与被申请方签署的《管理合同》(the Management Contract)则约定将争端提交国际商会管辖。专门委员会认为仲裁庭超越管辖权，该争端问题应当依照《管理合同》规定交由国际商会管辖而非通过ICSID仲裁。①(3)①The Klöckner v. Republic of Cameroon, ICSID Case No.ARB/81/2, Decision on the Application for Annulment Submitted by Klöckner Against the Arbitral Award Rendered on October 21, 1983, paras.4-108.

2.“投资”的定义。“投资”的定义是判断ICSID仲裁庭管辖权和当事方实体权利的基础。2006年的米歇尔诉民主刚果案(Mr. Patrick Mitchell v. The Democratic Republic of the Congo)中涉及申请方在其母国美国账户上的动产和其他资产的性质，专门委员会认为仲裁庭将未再投资的报酬解释为投资范畴属于明显超越权限，因而撤销了仲裁庭的裁决。②(4)②Mr. Patrick Mitchell v. The Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No.ARB/99/7, Decision on The Application for Annulment of The Award, November 1, 2006 , paras.23-48.

3.“投资者”的界定。对ICSID裁决中属人管辖权的质疑也是当事方用于申请撤销裁决的理由之一。在2007年的索法拉基诉阿联酋案(Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates)中，申请人索法拉基同时拥有加拿大和意大利的国籍，并依据意大利-阿联酋BIT向ICSID提出仲裁请求。仲裁庭认为，其有权在国籍问题上根据事实和法律进行分析和判断，而不仅是接受国家的国籍证书，并认为索法拉基在该案中不应当为意大利国籍，从而导致意阿BIT不适用于该争端。但专门委员会认为在该案中仲裁庭并非明显超越权限，而是未能陈述裁决理由，即仲裁庭未能分析为何其有权确定当事方是否具有某国国籍。③(5)③Hussein Nauman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID Case No.ARB/02/7, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of Mr. Soufraki, June 5, 2007, para.55.

4.合同条款的解释。CMS诉阿根廷案(CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic)的仲裁庭认为，被申请方违反了公正和公平待遇标准以及美国-阿根廷BIT中所谓的“保护伞条款”。专门委员会在该案中虽然未推翻仲裁庭的裁决，但是撤销了仲裁庭所作的被申请方违反保护伞条款的裁决。①(6)①CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case NO.ARB/01/8, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 25, 2007, para.100.

从统计数据看(见表1)，撤销程序的发展呈现出两种趋势：(1)撤销程序的利用率和成功率下降。进入撤销程序的案件仅占所有ICSID仲裁裁决的案件总数的29.55%，被撤销裁决的案件数为18件，分别占裁决案件总数的5.84%和撤销案件总数的19.78%，其撤销裁决的成功率非常低。②(7)②数据根据ICSID官方网站案例资料整理，统计时间截至2019年12月31日，所以自2011—2019年周期只有九年。载ICSID官网：https://icsid.worldbank.org/cases/case-database，2020年3月20日访问。究其原因，撤销程序的成功率低可能是由于ICSID仲裁裁决的质量较高，因此被专门委员会驳回。(2)撤销申请的数量不断增长。这表明当事方对案件裁决结果的不满在上升，其利用撤销程序的意愿也在增长，从这一角度看，撤销成功率的下降带来了另一重隐患，即当事方并未从撤销程序中获得对其请求的支持，可能带来对撤销程序的不满上升，进而威胁到撤销程序的权威性和正当性。这其中折射出撤销程序本身存在着一定的问题。

表1 撤销程序分期情况统计表

二、ICSID仲裁撤销程序存在的问题

撤销程序本身就带有与仲裁程序同样的特质，因此在ICSID实践中不仅没有解决仲裁裁决中存在的问题，反而由于两重程序问题的叠加而加剧了ICSID制度的危机。如果仅对仲裁程序存有异议，还可以通过撤销程序加以纠正，但如果撤销程序仍然不能消除人们对ICSID合法性的担忧，此种担忧的对象就会从仲裁程序蔓延到整个ICSID体制。具体而言，撤销程序中存在的问题表现为：

(一)撤销决定在裁判法理上的不一致性

不同案件的专门委员会就相似的案情及其裁决作出不同的撤销决定，非但没有消除仲裁庭裁决的不一致性，而且造成了仲裁庭和专门委员会裁决双重不一致性的叠加，当事方更加无所适从。

在2010年安然公司诉阿根廷案(Enron Creditors Recovery Corp. Ponderosa Assets, L. P. v. The Argentine Republic)中的专门委员会则作出了与维望迪案相反的决定。与维望迪案一样，在安然案中同样出现了投资者与阿根廷所签署的许可证协议中争端解决条款约定将争端提交当地法院诉讼解决。而专门委员会对申请方据此提出仲裁庭明显超越权限的请求作出了拒绝决定，其理由是条约争端不同于合同争端，不能因为合同中存在着法院选择条款，就否定ICSID仲裁庭对违反条约行为的管辖权。①(9)①Enron Creditors Recovery Corp. Ponderosa Assets, L. P. v. The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/3, Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic, July 30, 2010, paras.113-121.

(二)审查范围的不确定性

对当事方而言，专门委员会审查的范围缺乏可预期性和确定性。不同案件的专门委员会在作出决定时对自己权限范围的认定不同，在某些案件中，倾向于限制自己的解释权，并没有对裁决的内容进行审查，而是直接由于权限拒绝作出撤销决定，从而削弱了对仲裁庭裁决审查的力度。而在另一些案件中，则倾向于全面分析裁决的各项依据和内容。撤销审查范围的不确定性在管辖权问题上体现得尤为明显。

在CMS诉阿根廷案中的撤销裁决中，专门委员会明确提出自己对该案裁决的审查是有限的，因此其不能取代仲裁庭对法律和事实问题的裁决，其撤销决定权应当限于公约第52条的规定：

通过对裁决的审查，委员会鉴识出一系列的错误和缺陷。裁决包含明显的法律错误。裁决存在缺漏和省略。所有这些都被委员会鉴识出并加以强调。然而，委员会意识到自己只能行使根据《ICSID公约》第52条所授予的狭隘且有限的管辖权。这一授权的范围只允许某种特定条件存在时将撤销裁决作为一种选择。如上所述(前第136段)，在这种情况下，委员会不能简单地以自己关于法律的观点及对事实的理解取代仲裁庭的观点和理解。②(10)②CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/8, Decision of the AD HOC Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 25, 2007, para.158.

在2010年的鲁梅利诉哈萨克斯坦案(Rumeli Telekom A. S. and Telsim Momil Telekomunikasyon Hizmetleri v. Republic of Kazakhstan)中撤销申请人认为非法投资不属于BIT和《外国投资法》保护的范围，因而ICSID仲裁庭不具有管辖权。专门委员会以该主张超越了公约的授权为由拒绝了这一主张，因为：

专门委员会不是上诉庭，因而在其有限的职责范围内，无权分析当事方提出的证据的证明力。对于申请人提出撤销申请所涉及的鲁梅利与电信服务公司在哈萨克斯坦电信公司投资的目的在于推动其在全球范围内欺诈的证据的深入分析超越了委员会的权限范围。事实上，这也就是为什么裁决只能因明显超越权限而被撤销的理由。缺乏管辖权应从裁决的表面证明而不应当要求委员会考查提交给仲裁庭的证据。只要裁决的方式是合理且站得住脚的，即使委员会发现其对于争议的法律观点存有不同意见，委员会也不会撤销裁决。然而在这里管辖权问题并不依据法律问题而是依据对证据的解读，对专门委员会而言推翻仲裁庭基于向其提交的证据所做的论断是不正确的。③(11)③Rumeli Telekom A. S. and Telsim Momil Telekomunikasyon Hizmetleri v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No.ARB/05/16, Decision of the AD HOC Committee, March 25, 2010, para.96.

上述两案均体现了专门委员会自我限权的意图，即将其对仲裁裁决的审查权严格限定在第52条规定的事项范围内，并且其撤销决定主要考量的是仲裁程序问题，从而将实体问题排除在撤销委员会之外。但在艾茹瑞斯诉阿根廷案(Azurix v. Argentine Republic)、大陆灾害保险公司诉阿根廷案(Continental Casualty Company v. The Argentine Republic)以及前文中的克洛科勒公司案和米歇尔案中，专门委员会都对仲裁裁决进行了更全面的审查，既涉及仲裁过程中的程序问题，也涉及案件的实体问题。然而一方面，两种不同的做法呈现在不同案件的撤销程序中，加深了人们对ICSID合法性的质疑，另一方面，总体来看，限权是专门委员会更常见和普遍的做法，由于专门委员会严格将自身权力限制在程序领域，其在审查仲裁庭裁决是否扩张了管辖权方面的作用就是极为有限的，因为审查ICSID仲裁庭是否具有案件的管辖权需要在个案审理过程中对争端事实是否含有第25条管辖权的实体要素进行分析，而多数专门委员会认为根据公约规定其权限仅限于对程序性事项进行审查，无法对仲裁庭的裁决是否符合公约第25条规定作出裁判。

(三)撤销程序职能的落空

撤销程序的制度缺陷导致其无法承担起为当事方提供有效对抗不当裁决的救济职能，撤销程序并未能给当事方提供对抗不当仲裁裁决的有效途径。

这一方面体现在专门委员会的组成方式不能保证其决定的中立性和独立性，由于行政理事会主席只能在仲裁小组名单中选择专门委员会成员，因此无法避免仲裁员和委员在身份上的混同，即其可能在一起案件中担任仲裁员，而在另一起案件中担任委员，多重任职可能导致不同案件的仲裁员和委员相互之间产生观点或利益上的影响，从而使撤销决定受到仲裁裁决的影响，进而导致撤销决定的公正性受到了质疑。①(12)①韩秀丽：《论ICSID仲裁裁决撤销程序的局限性》，载《国际法研究》2014年第2期，第49页。与此同时，影响仲裁员裁决的因素仍然对专门委员会成员有着重要的影响，如委员们与仲裁员一样希望能够再次获得选任，因此其所作出的决定就容易受到可能影响其再次被选任的因素的干扰。②(13)②David D Caron, “Framing the Work of ICSID Annulment Committee”, World Arbitration and Mediation Review, Vol.6, No.2, 2012, p.175.

另一方面，撤销程序提高了当事方的仲裁成本。专门委员会通过撤销程序作出的决定并非终局性的，因为撤销决定只是使仲裁裁决丧失效力，为解决争端，当事方可以重新提起仲裁或者寻求其他的争端解决途径。而如果当事方重新提起仲裁，其裁决仍然可能进入撤销程序。经历二次仲裁和二次撤销程序在撤销案件中是非常常见的现象。科洛科勒公司案、维望迪案、安然案等案件都经历了二次撤销程序。

综上所述，ICSID撤销程序存在着诸多问题和局限性。这些问题的症结在于设定撤销程序的目的是在维护ICSID仲裁裁决终局性的前提下，保障程序的公正性。因为，“一裁终局”具有的较高效率和较低成本是商事仲裁制度与诉讼最显著的区别，而ICSID仲裁则脱胎于商事仲裁制度。所以，ICSID仲裁撤销程序只是在仲裁制度中赋予当事方有限的救济权，这种救济制度需要区别于上诉制度，否则就会冲击仲裁的效率性。然而，撤销程序在制度设计初衷上的限制并未给投资争端解决带来充分的效率，却逐渐显露出诸多弊端，由此成为ICSID改革中为人们所重点关注的领域之一。③(14)③Gabriel Bottini, “Present and Future of ICSID Annulment: The Path to an Appellate Body?”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, Vol.31, No.3, 2016, pp.712-727.

三、ISDS撤销程序改革的模式选择

ICSID公约构建了一个 “自治的”(autonomous)④(15)④See George A. Bermann, “The Self-styled ‘autonomy’ of International Arbitration”, Arbitration International, Vol.36, No.2, 2020, pp.221-232.或者“自足的”(self-contained)的仲裁机制⑤(16)⑤See Albert Jan van den Berg, “Appeal Mechanism for ISDS Awards: Interaction with the New York and ICSID Conventions”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, Vol.34, No.1, 2019, pp.136-155.，然而对仲裁裁决内在审查制度的不足促使各国寻求对国际争端解决程序进行改革，试图建立起稳定可靠且独立公正的ICSID仲裁裁决的审查渠道。目前ISDS改革方案大体上可以概括为三种模式：

1.回归传统式。包括巴西和南非在内的部分国家采取了最为保守的态度，作为所谓的“范式转换者”，他们认为ISDS忽视了国家的公共利益，具有无法弥补的缺陷，应当完全废止现行的ISDS体制，回归以当地救济、外交保护和国家间争端解决等国际法提供的传统救济方式。这一主张不考虑在现有基础上对包括撤销程序在内的ICSID体制进行改良的可能性，与国际投资增长所必然要求投资争端解决机制的国际化相悖，同时这一做法也缺乏广泛支持，多数发展中国家将接受ISDS作为其改善投资环境的努力的重要组成部分，作为主要资本输出国的发达国家为了保护其海外投资利益，也不会根本否定ISDS机制。⑥(17)⑥王彦志：《国际投资争端解决机制改革的多元模式与中国选择》，载《中南大学学报(社会科学版)》2019年第4期，第73页。

2.局部修补式。ICSID和联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL)采取了这一模式，其主要做法是对仲裁规则的修改，而不涉及其体制性变化。作为一种部分修补的改革模式，ICSID对规则的修订以及UNCITRAL到目前为止的改革举措仍然主要反映了渐进主义者的主张，他们普遍认为国际投资仲裁仍然是最可行的选择，而现在的批评则过分夸大了其缺点，因此他们主张维持现有的争端解决机制，只需进行最温和的改革以消除人们对特定问题的担心。①(18)①See Anthea Roberts, “Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration”, American Journal of International Law, Vol.112, No.3, 2018, pp.410-432.但该种模式保留了未来对《ICSID公约》进行修订，从而对包括ICSID撤销程序在内的制度进行改革的可能性。②(19)②UNCITRAL第三工作组：《第三十四届会议临时议程说明》，2017年9月15日，A/CN. 9/WG. III/WP. 141，第2-3页。需要注意的是UNCITRAL虽然也在讨论将对ISDS系统性的改造作为ISDS可能的改革之一，将来不排除其会向这个方向做出努力，但是目前除了在透明度方面，其深入探讨的问题仍是局部的和对规则而非条约的改造。

3.另起炉灶式。欧盟提出在ICSID体制之外建立一个全新的常设国际投资仲裁法庭制度是这一模式的典型代表。该种模式对ICSID未来的改革提供了一种具有启发性的方向。这种模式体现了系统改革者(Systemic reformers)的主张，持这一观点的人认为ISDS可以保障投资者在国际层面对国家提出请求的权利，只是现行的国际投资仲裁机制在处理这些请求方面具有严重的缺陷，因此他们支持以全新和独立的多边国际投资法庭和上诉机构取而代之。该方案优点在于常设法官的选任可以保证裁决的一致性，而对参审法官国籍和法官任职期间兼职的限制，保障了法官的独立性与中立性，保证裁判的公正。但新建国际投资法庭的改革模式采用了另建一套体系的方式，难度较大，推进缓慢，同时其完全摒弃既有ISDS的仲裁属性，其解决争端的成本更高、效率更低。

在以上三种改革模式中，前两种模式或根本否定ICSID体制，或并不考虑对ICSID体制缺陷提供治本的方案，均未能对撤销程序提供改革的方向，而欧盟方案则直接提出了替代性解决方法，但其成功推广的难度较大。

ISDS改革的模式之争本质上反映的是不同国家在国际投资领域的国家利益分歧及以此为基础形成的各国价值观的冲突。一方面，资本输出国希望能够为其海外资本提供更充分的保护，包括为其提供多元化的保护方式。另一方面，资本输入国希望在保持对外资的吸引力的同时，能够更充分地保障其主权不受侵蚀，可以在涉及公共利益和政策问题上有更广泛的自主权，并以一种对裁决结果更有控制力的方式解决与投资者发生的争端。这两种利益和价值之间截然两分，很难让持不同观点的国家完全接受对方的主张。改革的进程需要推动持有各种不同观点的国家之间的交流，达成能为各方所共同接受的共识。

四、ICSID撤销程序改革的中国对策与方案

自2007年以来，ICSID所受理的涉及中国的案件不断增长，在由具有中国国籍投资者作为申请人或者以中国为被申请人的12起案件中，谢业深诉秘鲁案(Mr. Tza Yap Shum v. The Republic of Peru)和标准渣打银行诉坦桑尼亚供电公司案(Standard Chartered Bank Limited v. Tanzania Electric Supply Company Limited)进入了撤销程序且专门委员会已经作出了裁决。两起案件均驳回了当事方的撤销请求，维持了仲裁庭的裁决。虽然案件总数和撤销请求数并不高，但随着海外投资的增长，中国越来越需要利用ISDS保护海外投资利益，并积极参与构建对我国有利的ISDS机制，实现从规则的被动接受者到主动制定者的转变。而“双向投资大国”地位的确立也使我国能够更均衡考虑资本输入国和资本输出国双方的利益，进而提出为各方所共同接受的改革方案。中国政府在向UNCITRAL第三工作组提交的《关于投资者与国家间争端解决机制的建议》中提议对常设上诉机制改革方案开展研究，这一方案面临着其他模式的挑战，同时需要在此建议的基础上进行更具体的制度设计。③(20)③《中国政府关于投资人与国家间争端解决制度可能的改革的意见书》，UNCITRAL第三工作组第三十八届会议，2019年10月14日，A/CN, 9/WG. III/WP. 177。我国可以将“仲裁庭+常设上诉机构”的混合模式作为ICSID改革的基本方向，其主要内容是在保持仲裁程序基本不变的情况下，设立常设的上诉机构，对上诉机构法官的数量和任职做出特殊安排，且参与案件审理的法官无须经过当事方的选任。

混合模式的核心是将ICSID撤销程序转变为上诉程序。此种转变涵盖三个方面的变化：(1)通常专门委员会只能全部或部分撤销裁决，而上诉机构则可以直接改判。(2)专门委员会成员是由当事方在仲裁员名册中选择的，而上诉机构的成员是缔约国通过高度透明的程序选任的，各国会考察候选法官对国际投资争端实体和程序问题的立场与态度，从而使上诉机构的裁判的法理基础更加清晰。(3)如前所述，仲裁小组的成员是否能够成为专门委员会成员须经ICSID理事会主席选择，而上诉机构的成员类似于法官，其是否能够参与某个案件取决于程序规则自身的运作，如全庭审理则全体成员均可参与，在部分成员参与案件审理的情况下，其参审人员的选择也取决于由程序规则确定的机构内参审人员选择机制，而不是受当事方制约。

(一)混合模式改革的可行性

ICSID在2004年曾经提出过建立“混合模式”的设想，其最初构想是建立一个涵盖所有ICSID和非ICSID的投资仲裁上诉便利机制，但由于未得到成员方积极响应而放弃了该建议，①(21)①Antonio R. Parra, “Advancing reform at ICSID”, in J. Kalicki and A. Joubin-Bret (eds), Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System: Journeys for the 21st Century, Leiden, Netherlands: Brill Nijhoff, 2015, pp.574-577.但与目前各方所提出三种或废止、或停滞、或急进的改革模式相比，混合模式更易形成改革共识。

首先，从改革的基础分析，尽管对混合模式的改革存在着各种质疑和批判的声音，但ICSID是目前被广泛接受的ISDS体系，163个国家签署《ICSID公约》，其中154国已经递交批准书从而成为公约的正式缔约国。这已经是国际社会在国际投资争端解决问题上达成的最大共识。不仅如此，ICSID体制的运作是建立在3 000多件BIT的基础上，数量巨大的BIT接受了ICSID仲裁作为解决国际投资争端的基本方式，如果采取急进的改革措施，无论是重新建立一个常设的国际仲裁法院，还是完全退回到传统的国内救济和外交保护相结合的方式，都面临着对大量条约进行修改或者废止的工作。相形之下，以ICSID为核心内容对ISDS体制进行改革是最为简洁和有效的方式。尽管ICSID秘书长梅格·金尼尔(Meg Kinnear)曾经提出在ICSID当前的改革中，“工作稿不会提议上诉机制或常设仲裁庭。这是当前UNCTAD和UNCITRAL正在讨论的主题，这一改革方向上的共识尚未产生。”②(22)②这是Meg Kinnear在美国国际法学会(America Society of International Law，ASIL)2018年会上所作的题为《政策与程序：寻找ISDS规则改革的共识》(Policy and Progress: Seeking Consensus in ISDS Rules Reform)的报告中提出的观点。由于ASIL并未公布该演讲的正式稿，此处引用的是曾建知的翻译稿——《程序、政策和进程：寻找投资者与国家争端解决规则改革共识——ICSID秘书长关于投资者与国家争端解决规则改革的演讲》，该翻译稿被公开发表的只是演讲的部分内容，载一点资讯网：http://www.yidianzixun.com/article/0J1Dadhs，2020年1月1日访问。这是由于ICSID目前进行的是对仲裁程序规则的修改，但在可以预见的未来，修改公约以建立ICSID上诉机制的可能性在不断增强。

其次，从改革的目标分析，ISDS改革的起因是由于以ICSID为主的国际投资仲裁机制缺陷的暴露，由此带来了投资者权利和东道国公共利益的失衡，裁决不一致和不确定造成的合法性危机，以及缺乏裁决复核机制的三重后果。因此评价改革主要看其是否实现了以下三方面的目标：公平、稳定和效率。公平是指实现国际投资关系参与者之间的权益平衡，裁决不偏袒任何一方；稳定是指不同仲裁庭所作出的裁决应遵循相同的裁判法理，同类案件会得到相同或者近似的裁决结果；效率是指不能由于改革带来仲裁费用支出和时间消耗的过度增长。以ICSID体制为基础进行改革保证了改革的进程是对既有体系的逐渐改良而非革命性变化，在维护其仲裁特征的基础上，引入具有司法特性的上诉机制，通过任命数量有限的常设上诉法官，可以为裁决的逻辑一致性和价值中立性提供更有力的支撑。同时，在选择上诉机构法官的过程中，审查机制的政策和目标会得到充分的讨论，从而使上诉机构的裁判更具有可预测性。③(23)③See Gabriel Bottini, “Present and Future of ICSID Annulment: The Path to an Appellate Body?”, ICSID Review, Vol.31, No.3, 2016, pp.712-727.而上诉审查范围和流程的明晰化，则减少了程序摩擦带来的效率损耗。

最后，从改革的路径分析，伴随着国际投资的大量增多，各国在面对ISDS时进入了所谓“无知之幕”状态(a veil of ignorance)，①(24)①[美]约翰·罗尔斯：《正义论(修订版)》，何怀宏、何包钢等译，中国社会科学出版社1988年版，第131-135页。即其在ISDS中可能扮演的角色是不确定的，国家在订立ISDS条款时并不确定其将来主要承担的是作为东道国的被申请方还是作为支持申请方的投资者母国身份。发达国家和发展中国家在国际投资中身份的单一性不复存在。身份的不确定性带来了利益的不确定性，这种态势有利于推动各国选择在投资法的目标定位上保持平衡的改革路径，进而在国际投资法领域确立单一的原则——法治责任原则。②(25)②Sergio Puig and Gregory Shaffer, “Imperfect Alternatives: Institutional Choice and the Reform of Investment Law”, American Journal of International Law, Vol.112, No.3, 2018, p.361.这一原则要求各国在某一类国际事务中遵循一种统一的规范，在国家责任的承担上保持一致性，破除国际投资法的碎片化现象。而常设上诉机构的机制通过对仲裁裁决的审查，以相对较为统一的裁判法理作出维持、撤销或更改的裁决，推进了ICSID程序最终结果的一致性，并对初审的仲裁裁决产生了制约和指引的效果。

(二)WTO上诉机制的启示

“初审仲裁加常设上诉机构”的模式与WTO争端解决机制在混合仲裁与司法的特性上具有一定的相似性。两者的相同点是在案件的初审阶段，都由当事方在人数众多的名单中选择人员组成审理案件的法庭(仲裁庭/专家组)，而在初审裁决作出后，均可申请由常设法官组成的上诉机构提出对初审裁决进行审查。

有学者认为，WTO的争端解决机制的“专家小组加上诉机构”模式的效率依赖于WTO以多边条约构建的中心化机制。而与WTO完全相反，国际投资法体系是通过数以千计的双边协定搭建起来的，因此无法保证争端解决的效率。③(26)③See Nicolette Butler, “In Search of a Model for the Reform of International Investment Dispute Resolution: An Analysis of Existing International and Regional Dispute Settlement Mechanisms”, in J. Kalicki and A. Joubin-Bret (eds), Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System: Journeys for the 21st Century, Leiden, Netherlands: Brill Nijhoff, 2015, pp.351-380.这种异议有其道理，但并不能构成阻碍采用混合模式的充分理由，ICSID上诉机构的设立为消除仲裁机制的无中心化特性和确立裁决一致性提供了制度上的保证：首先，虽然国际投资体系主要是由BIT构成的，但是由于条约内容的基本一致，特别是多数都选择了ICSID仲裁方式，因此这些条约实际上形成了一个以ICISD仲裁条款为核心内容的多边条约网络，形成了一个有共同指向的内敛体系，而上诉机构的建立则助力完成体系的中心建构。其次，ICSID以及世界银行集团的组织机构及其职能为ICSID裁决的权威性及其执行提供了组织保障，弥补了通过双边方式构建起来的国际投资争端解决体系缺乏中心化机制的问题。最后，ICSID通过设立常设上诉机构能进一步促成其中心化机制的形成，从宏观的角度看，ICSID虽然没有采用判例法，但上诉机构裁决会对初审的仲裁庭形成非正式的“软”约束，再辅之以国际投资协定对约文的完善，最终形成一个从实体到程序，从约文到实践的完善的规则体系。

同为混合模式，ISDS改革还需注意虽然WTO的争端解决机制长期以来被视为国际社会的模范机制，但自2019年12月11日开始，在印度籍法官辛格和美国籍法官格雷厄姆的任期届满的情况下，WTO上诉机构只剩中国籍法官赵宏一人，不能满足最低由3名法官参与审理并作出裁断的要求，因此无法再审理新的上诉案件。赵宏法官的任期也已经在2020年11月30日结束，WTO上诉机构由此彻底陷入停摆状态。其原因在于WTO上诉机构法官的任命遵循WTO“协商一致”的表决规则，而美国始终持有异议，导致新法官无法产生，WTO上诉机构的危机提醒改革者们，ICSID上诉机构应当建立一个完善的选任机制以避免出现类似的机构停摆现象。

(三)ICSID混合模式改革的制度构想

ICSID混合模式改革的方向是以ICSID公约为基础，将其撤销程序改造为上诉程序，主要涉及组织法和程序法两个方面的内容。

组织法方面的主要内容是上诉机构的组成：(1)上诉机构的法官应当由理事会选任。《ICSID公约》规定的理事会表决机制采取了“简单多数加特别多数”的方法，即公约第7条第2款所规定的“除本公约另有规定之外，理事会的所有事项应以多数票作出决定”，其对特定事项表决的特别多数要求为2/3。其表决机制既不同于WTO的“协商一致”，也不同于国际复兴开发银行(International Bank for Reconstruction and Development，简称IBRD)的“加权表决加特别多数”中所要求的部分事项高达3/4甚至85%多数通过，因此可以防止美国单方面或少数大国联合反对即会造成上诉机构组成人员不足的现象。(2)法官的任职资格应当体现出广泛的代表性。由于上诉机构的常设性和司法性，应当保证其成员广泛的代表性，如同国际法院的法官一样能代表“世界各大文化及主要法系”，因此可以仿效国际法院法官的产生办法，将地域文化和法系相近的国家编入同一国家团体，每一国家团体推举一名候选人，并由ICSID的理事会就候选人进行表决。为了增强上诉机构的权威性，可以在选举上诉机构成员的表决中引入IBRD的加权表决制，并在加权之后采取简单多数通过。加权表决可以增加大国在决定上诉机构人选过程中的权力，从而确保该机构裁决的执行力。简单多数通过又能防止由于部分大国的反对造成上诉机构由于成员人数不足而停摆的危机。(3)上诉机构法官应当保持中立性。一方面，参与过案件初审仲裁的仲裁员或者参与过争端调解工作的调解员不得参与案件的审理，另一方面，在上诉案件审理过程中，为了保证上诉审理的透明和公正，可以规定上诉庭应当包括具有作为案件当事方的投资者母国和东道国国籍的法官，如果在上诉庭中没有具有前述国籍的法官，则可以由相关国家指定一名专案法官。

程序法的核心内容是对上诉机构权限的限制。上诉庭审查范围应当限于程序性事项和条约解释问题。程序性事项可以吸收《ICSID公约》对撤销程序的规定，包括仲裁庭组成不当、仲裁庭超越管辖权、仲裁员受贿、仲裁过程违背仲裁规则等。而对条约解释的审查内容包括仲裁庭对《ICSID公约》和BIT约文所作的解释。对于上诉机构审查的具体范围，可以在《ICSID公约》中进一步明确，同时仍然需要赋予法官较大的自由裁量权，因为上诉机制改革的宗旨之一就在于通过上诉机构的常设性和法官任职的相对固定性使不同案件的裁判法理具有更强的一致性，从而保障不同案件中条约适用的一致性。

在ISDS改革的关注焦点仍在仲裁规则的背景下，通过修订公约来将撤销程序转变为上诉机制的改革短期内难有突破。从我国利益出发，一方面应当在ISDS改革中积极推进中国方案，另一方面可以在区域性ISDS争端解决机制上寻求突破，例如，在亚洲基础设施投资银行的框架中率先建立混合性的ISDS机制，这种改革比之对《ICSID公约》的修订较易推进，既可以服务于“一带一路”沿线迅速增长的投资需求，也可以为ICSID改革积累经验，并增强我国在ISDS改革中的影响力。