实践与立法之背离：民事诉讼逾期举证规制机制的实证考察——以《民诉法》第65条和《民诉解释》第102条为主要考察对象

廖永安，张红旺

21世纪初，随着民事审判模式改革的推进，为克服证据随时提出主义之弊端，并实现集中审理和缓解诉讼迟延之目的，2001年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)设置了举证时限制度[1]。从此，各界关于法院应如何规制逾期举证行为的争论从未停止。自2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第65条，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第101条、第102条、第231条和第388条等规范相继发布后，争论许久的逾期举证规制路径似乎尘埃落定，即在实体公正优先的制度理念下，我国建立了以证据失权为基础，训诫、罚款、费用制裁多种规制措施并存的逾期举证规制机制。同时，该规制机制贯穿一审到再审程序。2019年修订后的《民事证据规定》第59条明确了法院在以罚款规制逾期举证行为时应考量的因素。基于以上众多规范，有学者将现行法下的逾期举证规制机制称为“罚款模式”，并结合实证考察情况指出“作为失权模式之替代的罚款模式亦被搁置”[2]。那么罚款规制措施的运行不畅是否意味着民事诉讼法当前确立的逾期举证规制路径因存在结构性问题而需进一步改革？为解答上述疑问，本文将通过对收集到的涉及逾期举证的样本案例进行实证分析，试图展现逾期举证规制机制的现实运行状况，并就考察中发现的问题，提出完善建议。

一、逾期举证规制机制样本案例的整体考察

2020年7月1日，笔者通过“中国裁判文书网”以“民事诉讼法第六十五条”和“逾期提供”为关键词进行全文搜索①，发现2017年至2019年这三年每年的民事案件检索结果均在1200件至1400件之间，差距不大。考虑到一些案件因上诉、再审使逾期举证后果发生改变，而2019年的案例可能因受新冠疫情影响而无法及时得知改变后的结果，故选取了2018年的案例作为考察对象。2018年检索结果为1240件。其中，一审652件，二审317件，再审236件，特别程序3件，其他32件②。剔除重复和无关案例后，共获得680件案例，其中一审163件，二审288件，再审229件③。

经梳理案例发现，费用制裁在四种规制措施中适用比例最低，其占比在不同审判程序中基本维持在0.57%到6.51%之间；证据失权适用比例最高，即使不考虑再审这一特殊情况，其最低值也有24.54%。耐人寻味的是，适用预期本应最高的训诫，其实际适用比例的最高值却只有20.86%，远低于证据失权。此外，罚款的适用频率虽不高，但也远没部分学者描述得那么低。整体观之，在一审与二审中仍有三分之一左右案件的当事人虽存在逾期举证行为，但却未受到任何规制(见表1)④。

从审级看，二审中逾期举证行为造成的诉讼迟延程度一般应高于一审，因此在二审中逾期举证的当事人受到规制的程度也应高于一审。然而，现实却是两者相差不大(见表1)。另外，我们还发现上诉和再审程序中各有112件和54件案例中的当事人对原审法院规制逾期举证行为的结果存在异议并将此作为上诉或者再审理由，各占原审存在逾期举证行为案件总数的85.71%和98.18%(见表2和表3)。对以上数据，我们既无法简单地将其归结为当事人对原审法院关于逾期举证行为的规制情况普遍存在不满，也难以归结为当事人完全出于诉讼策略才将对逾期举证的异议作为上诉或再审理由。但可确定的是，当事人已普遍意识到逾期举证对诉讼的可能影响。以上内容只是对样本案例运行状况的整体考察，下文将对其司法适用过程做进一步考察。

表1 当事人在一审、二审和再审中逾期举证后的受规制情况

表2 上诉或再审案件在原审中存在的逾期举证行为受规制情况

表3 二审或再审法院对当事人就原审法院规制逾期举证行为情况所提异议的处理结果

二、逾期举证规制机制实践与立法相背离的主要表现

《民诉法》第65条和《民诉解释》第102条明确规定了逾期举证的构成要件和规制措施以及各自的司法适用顺序。依上述规定，法院只有在确定逾期证据不失权后，才有适用训诫、罚款等规制措施的可能。就此而言，证据失权无疑成了逾期举证规制机制的基础措施。然而，实证考察显示，司法实践却与上述规定产生了一定程度的背离。

(一)逾期举证主要相关规范之虚化

其一，许多法院未严格落实责令逾期举证者说明理由的法律规定。根据《民诉法》第65条和《民诉解释》第101条第1款，法院在决定是否采纳逾期证据时应首先责令当事人说明理由。由此可知，立法将当事人的主观过错作为了判断证据是否失权的重要因素。然而，实践情况恐与立法初衷大相径庭。在收集的案例中，一审法院未责令当事人说明理由的有104件，占一审案件总数的63.8%；二审法院未责令当事人说明理由的有110件，占二审案件总数的65.09%⑤，而一审和二审法院责令当事人说明理由的都只有59件，占比分别为36.20%和34.91%。

其二，法院常忽视对当事人主观过错的认定与说明。根据《民诉法》第65条和《民诉解释》第102条，若当事人逾期举证有客观事由，法院不仅应采纳逾期证据，还不能对其施以惩戒。若当事人只有一般过错，无论逾期证据是否与基本事实相关，法院都应采纳，但应对其予以训诫。若当事人有故意或重大过失，即使逾期证据因与基本事实相关而不失权，法院也应对其予以训诫和罚款。可见，法院在规制逾期举证时需对当事人主观过错作出清楚认定与说明。但就收集的案件来看，在一审和二审中，法院既未责令当事人说明理由，也未认定其是否存在故意或重大过失便直接采纳逾期证据的案件各有62件和46件，分别占法院采纳逾期证据案件数的50.82%和41.07%。

其三，部分法院在决定证据失权时，未适用基本事实规定。根据《民诉解释》第102条，即使当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，只要该证据与案件基本事实有关，就不失权。因此，逾期证据与案件基本事实的关联性成为法院决定证据是否失权的必需考量因素。然而，就当事人在一审和二审中逾期举证的案件来看，法院在决定证据失权时，各有14件和10件未就逾期证据与基本事实的关系加以说明，分别占法院不采纳逾期证据案件总数的35%和17.86%(见表1)。此外，在当事人上诉理由涉及逾期举证的案件中，有12件出现原审法院宁肯冒着被发回或改判的风险，也要回避适用基本事实规定从而决定不采纳逾期证据的情况⑥。

其四，许多法院未严格按照法律规定对当事人加以惩戒。根据《民诉解释》第102条，法院在采纳逾期证据后，若当事人仅有一般过错，则只需对其训诫；若当事人有故意或重大过失，则需并用训诫和罚款[3]。但就收集的案件来看，即使法院认为逾期理由不成立，在一审和二审中也各有61件和53件案件中的逾期证据在当事人未受到训诫等任何规制情况下便被直接采纳，分别占案件总数的37.42%和31.36%。此外，法院在规制逾期举证时对当事人主观过错作出清楚认定的情况本就不多，但即使对已被明确认定存在故意或重大过失的7位当事人，也只有4位被法院以训诫方式草草规制⑦，其余3位却未受到任何规制⑧。

(二)逾期举证主要相关规范之异化

其一，“基本事实”异化为故意逾期举证者的“护身符”。在《民诉解释》施行之前，证据失权如同一把高悬在头顶之上的“达摩克利斯之剑”， 时刻警醒当事人应及早提交证据于法庭。但“基本事实”规定却因给予故意逾期举证者以投机选择而改变了这一局面。因为根据《民诉解释》第102条，尽管故意逾期举证者会受到训诫、罚款惩戒，但逾期证据却因与基本事实有关而将确定地被法院采纳。从个案看，实践中不乏当事人恶意利用此规定，选择在一审中不提交关键证据，唯待产生不利后果后，才于上诉时提交的情况⑨。此外，还有13件案例出现上诉人在一审中无正当理由拒不到庭，到二审时才提出新证据的情况，其中因新证据而被改判或发回重审的有8件，占比高达61.54%。如此，两审终审的审级制度却因故意逾期举证而成为虚置。

其二，当事人主观过错与“基本事实”的司法适用顺序颠倒。根据《民诉法》第65条和《民诉解释》第102条，法院在规制逾期举证时应先考虑当事人主观过错，唯有认定其存在故意或重大过失时，才需考虑逾期证据是否与基本事实相关。然而，实践中许多法院往往先考虑逾期证据是否与案件基本事实相关，再考虑当事人主观过错。加之，许多法院不主动责令当事人说明逾期理由，从而造成认定当事人主观过错的基础缺失，所以部分法院一旦认定逾期证据与案件基本事实相关便直接采纳，甚至不考虑当事人主观过错。如此，许多因当事人一般过错而逾期提供的与案件基本事实无关的证据，将可能得不到采纳。

其三，法院对逾期证据是否失权的判断异化为对其证据能力的判断。“证据失权，是指在民事诉讼中，法院对当事人逾期提交的证据不予质证、直接排除的制度。”[2]证据材料一旦失权，便丧失被当事人质证的机会，其证据能力自无得到判断之可能。所以，从司法适用过程看，证据失权的认定相较于证据能力应具有优先性。然而，实践中部分法官常将两者混淆，既不论逾期证据是否与基本事实相关，也不论当事人是否存在故意或重大过失，就直接要求双方当事人予以质证，有的甚至以证据能力的认定结果决定证据是否失权。

其四，逾期举证的相关规定扩张适用于当事人在诉讼中提出的新主张。“所谓的主张是指，当事人陈述法律效果或事实的行为，其中可以分为法律上的主张与事实上的主张两类。”[4]法律上的主张又有广义与狭义之分。广义法律上的主张包括“当事人有关法律存在与否、解释及适用意见的陈述”，而狭义法律上的主张是指“有关作为法律适用结果之具体权利关系存在与否(其发生、变更、消灭之效果)的主张”；事实上的主张是指“有关具体事实存在与否的主张”[5]。可见，主张与证据是两种完全不同的事物。所以，逾期举证的相关规定并不能当然适用于当事人提出的主张。

但就当事人在二审中提出新证据的案例来看，法院将逾期举证的相关规定适用于当事人新主张的有13件(见表4)。其中，有2件因当事人根据新主张提出的新证据而被二审法院以原审基本事实认定不清为由而发回重审⑩，还有5件因新主张而被改判。由此可知，当事人根据新主张提出的新证据对裁判结果影响较大。但这13件案例中的当事人迟延至二审时才提出新主张却均不存在正当事由，甚至还有5件出现上诉人在原审中既无正当理由未到庭参加诉讼也未提交答辩状的情况。因此，如不对无正当理由到二审时才提出新主张的当事人予以规制，显然与民事诉讼的诚实信用原则以及审级制度的设立初衷相违背。但在法律未对当事人主张的提出时限作出规定的情况下，直接按照逾期举证相关规定对其施以惩戒，司法的正当性不免遭受质疑。

表4 当事人在二审中提出新主张的内容分布情况

(三)当事人程序主体地位之弱化

其一，部分当事人对逾期举证提出的异议未得到法院任何回应，或虽得到回应，但法院说理较为简单。一般而言，一方当事人逾期举证可能会使另一方当事人处于“证据突袭”状态，从而造成诉讼两造在对抗与防御上的实质不平等。若另一方当事人就此要求再行收集证据，还会加重其举证负担和诉讼成本。因此，为保障诉讼程序的公正，在一方当事人逾期举证时，另一方当事人自有权对此提出异议。同时，为充分考量逾期证据是否失权，法院也理应认真审查当事人所提异议。然而，就实践来看，在部分案件中，当事人就逾期举证所提异议却未得到法院任何回应。尤其是当事人在上诉中提出的原审法院对逾期举证行为规制不当的异议未得到二审法院回应的案例竟有16件，占上诉理由涉及逾期举证案件总量的15.69%。

其二，许多法院在采取规制措施时未充分考虑当事人的意见。就逾期举证者而言，根据法律规定其本有向法院说明理由的权利与义务。法院也应在其所述理由基础上对主观过错加以判断。但从上文可知，实践中有超过一半的法院不会责令当事人说明逾期理由。因此，在未给予逾期举证者充分申辩机会的情况下，法院便对其施加规制措施，自然难以令人信服。就对方当事人而言，逾期举证行为对其造成的损失本是法院在决定采用何种规制措施时需着重考量的因素，对方当事人也可据此向法院提出采用何种规制措施的建议。然而，法院在规制逾期举证时充分听取对方当事人意见的情形却不多，这也造成许多对方当事人把原审法院规制逾期举证不当作为上诉或再审理由。在当事人的上诉理由涉及逾期举证的案件中，有6件的上诉理由为“未责令逾期举证者说明理由便直接采纳证据”或“未对逾期举证的理由是否成立进行释明”，有4件的上诉理由基本为“原审法院对此(逾期举证行为)未进行训诫也未进行罚款明显违法”。另外，许多案件因裁判文书简化等原因，虽无法完整看到对方当事人的上诉理由，但结合法院对逾期举证规制力度普遍较弱的现实来看，也可知一二。

其三，部分法院在对逾期证据的质证方面未给予当事人充分程序保障。在收集的上诉案件中，有8件案例的上诉人认为法院未要求双方当事人对逾期证据加以质证，并提出“一审判决依据系逾期提交且未经质证，严重违反法定程序”“未让上诉人在场，未保障上诉人对被上诉人逾期庭外提交的证据材料发表意见的机会”之类的异议。有3件案例虽对逾期证据进行了质证但逾期举证者并未到庭，“所谓的庭审质证也就变成了法庭出示证据，×××单方面发表意见，并非实际意义上的庭审质证”。还有当事人提出“一审法庭因原告逾期提交证据而进行第二次庭审，在庭审过程中亦未说明恢复庭审调查”，以及原审法院也未就逾期证据“给予×××相应的答辩期”的异议。

三、逾期举证规制机制实践与立法相背离的主要原因

此前，已经有学者注意到了部分逾期举证规制措施实践与立法相背离的问题，并其将主要原因归结为激励不相容[2]。但本文认为激励不相容并不是逾期举证规制机制所独有的现象，并且使机制适用者的个人利益与机制的价值目标完全契合，在“案多人少”的大环境下也非现实。因此，我们更多地应从逾期举证规制机制自身及其相关制度中寻找造成背离的原因。

(一)逾期举证规制机制未能兼顾自身的多重价值目标

2001年《民事证据规定》发布后，证据失权作为当时对逾期举证最主要的规制措施就因与实体公正存在不可调和的矛盾而被学者称为民诉中“最具有颠覆性”“最具有争议”“实施阻力最大”的制度[6]。为缓和与实体正义的紧张关系，经过十五年的理论与实践探索，逾期举证规制机制才演变为现今模样。有学者认为，“我国证据失权制度建立在对事实真相和实体正义的妥协基础上，不存在对实体正义和诉讼效率冲突的协调问题，其失权效果对当事人主张的完整性影响极小甚至没有影响”[7]。整体观之，以证据失权为基础的逾期举证规制机制又何尝不是如此。我国“因传统使然，普通民众对牺牲实体公正的纯粹程序公正认同度较低，对符合程序公正理念但实体不公之裁判的接受度也较低……故而，符合国情的选择应该是在程序公正与实体公正发生冲突时，优先考量实体公正，并对程序公正予以相应的保障”[8]。毋庸置疑，“基本事实”极大缓解了逾期举证规制机制与实体公正的紧张关系，也符合当下中国现实国情。

但过犹不及，逾期举证规制机制也因“基本事实”规定被完全湮没于实体公正优先的价值取向之中，其设置之初所追求的诉讼效率、诚实信用等程序价值目标日渐衰微。从制度设计上看，逾期举证规制机制不论当事人主观过错地对实体公正价值的绝对追求反而助长了当事人故意利用逾期举证拖延诉讼甚至侵害他人权益的投机选择。纵然当事人可能受到训诫、罚款等规制，但被迟延的诉讼时间终如覆盆之水，再无收回之可能。从司法实践看，在“基本事实”规定的影响下，尽管许多当事人的行为已然构成逾期举证，但只要无碍于实体公正，许多法官就可视若无睹。这恐怕是部分法官颠倒主观过错与“基本事实”司法适用顺序，甚至只要确认逾期证据与基本事实相关便不对当事人主观过错加以认定，即使认定当事人存在故意或重大过失也只以训诫草草规制的根本原因。异化的司法实践进一步弱化了逾期举证规制机制所蕴含的诚实信用、诉讼效率、避免诉讼突袭等程序价值目标[8]。如此恶性循环，不断往复。十五年的实践探索令逾期举证规制机制的司法价值取向从一个极端走向另一个极端。因此，如何在实体公正优先的价值取向下，使逾期举证规制机制所蕴含的诉讼效率、诚实信用等程序价值得以充分保障是改善当前实践与立法背离现状的关键。

(二)逾期举证规制机制的程序设计存在不足

其一，逾期举证规制机制程序设计最大之不足在于，即使是当事人故意逾期提供的证据，只要与案件基本事实有关就不失权。上文述及，“基本事实”规定之所以异化为故意逾期举证者的“护身符”，部分法官之所以宁肯冒着所作判决被发回重审或改判的风险也要规避适用基本事实规定，都与该不足存在重要关系。一方面，“基本事实”规定不仅使证据失权对逾期举证行为的威慑作用倍降，还使其作用领域局限于当事人在“庭审中甚至庭审后随意提出琐碎证据的行为”[2]。另一方面，在罚款因程序烦琐、自身结构性问题等原因被搁置的情况下，面对当事人故意借逾期举证拖延诉讼的行为，法院似乎没有更好规制手段可用。退一步说，即使罚款不被搁置，只要与基本事实有关的证据确定地不会失权，当事人仍会衡量逾期举证的利弊得失，进而做出投机选择。总之，当前的“基本事实”规定无疑放纵了当事人故意利用逾期举证拖延诉讼甚至侵害他人权益的行为。因为尽管故意逾期举证者会受到训诫、罚款等规制，但诉讼程序还是被当事人的逾期举证行为所迟延。所以，诉讼效率、审级制度等程序价值目标无法通过罚款等积极规制措施得以全面保障。虽然证据失权可以较好平衡上述多重价值目标，但完全不论当事人逾期举证主观过错的“基本事实”规定却使其难当此大任。

其二，因当事人逾期举证而重新质证、认证所用的时间未被排除在审限之外。一些法官对逾期证据置之不理或草草规制的重要原因在于当事人逾期举证时间过晚。依据相关规范，法院可能需对逾期证据重新组织质证、认证，特别是当事人在庭审结束后提出的证据。但根据《民诉解释》第243条，上述过程所用时间并未被排除在审限之外。尤其当案件审理期限届至时，法官出于及时结案的要求，可能会没有充足时间对逾期证据作出认定。这也造成部分一审法官故意对逾期证据不加回应而留待上诉处理，进而引发二审法院以原审未查明基本事实为由而发回重审的循环反复现象。如此，本为了提高诉讼效率的逾期举证规制机制却使诉讼变得拖沓迟延。同时，因当事人逾期举证而造成二审过高的改判与发回率也不利于落实两审终审的审级制度。

其三，民事诉讼法对单位罚款的下限规定降低了法官适用罚款规制措施的意愿。自《民诉解释》施行以来，罚款成为证据失权以外最为有力的逾期举证规制措施。然而，近期的研究显示，罚款在司法实践中亦被搁置。虽然有学者从程序烦琐、激励不相容等角度归纳产生该现象的主要原因，但本文认为其仍存在技术层面的重要原因，即《民诉法》第115条对罚款幅度作出限制，尤其要求对单位罚款的金额需在5万元以上。从实践看，一些单位虽符合罚款的适用条件，但因其涉案诉讼标的不大，处以5万元以上的罚款不免过重，故而许多法官未适用罚款规制措施。

(三)“对抗与判定”的诉讼结构未得到充分利用

不可否认，在规制逾期举证时，当事人主观过错程度、逾期证据与基本事实的关联性这两个关键因素的认定都需要耗费法官大量的时间与精力。因此，在片面追求实体公正的价值导向下，许多法官一旦认定逾期证据与基本事实相关，便对当事人的主观过错不再细究的做法也“顺理成章”了。此外，尽管大部分法官都就逾期证据与基本事实的相关性作出了认定，但说理过于简单。有学者借用“激励不相容”概念来解释上述现象。一方面，法官对上述两项关键因素的认定的确存在一定客观困难。在“案多人少”之现实压力下，法官的快速结案追求与对上述两个关键因素仔细认定的法律要求之间存在一种紧张关系。另一方面，实践中，不少法官把对上述两个关键因素的认定作为其单方面工作，而忽视了双方当事人的程序主体地位。加之，《民诉解释》第101条第1款似乎把当事人单纯作为辅助法官认定主观过错的程序工具，更易深化此种误识。这或许是实践中许多法官对当事人就逾期举证提出的异议不作回应或回应简单的重要原因之一。

我们认为，充分利用“对抗与判定”的诉讼结构可作为解决上述两方面问题的良方。在“对抗与判定”的诉讼结构中，当事人的诉讼行为将对上述两项关键因素的认定结果产生重要影响。为避免承担不利后果，逾期举证者自有说明理由并提供相应证据的积极性。基于辩论原则，若对方当事人对逾期举证者提出的理由或证据有异议，自然可提供相反证据。充分的程序参与也使当事人承担自我责任具有了正当性。“当事人的自我责任涉及如何确定当事人与法官在诉讼中的职责，在一定的意义上，这两个诉讼主体之间的职责存在着此消彼长的关系。越是强调当事人的自我责任，法官在诉讼中所负的责任就越轻；而当事人的自我责任越轻，法官所负的责任就越重。”[9]因此，当事人自我责任的强化不仅可以减轻法官工作负担，还有助于提升当事人对这两项关键因素认定结果的接受度。

(四)我国尚未全面建立逾期提出攻击防御方法的规制机制

提升诉讼效率是逾期举证规制机制的重要价值目标之一。随着社会发展，我国司法面临的“案多人少”问题将日益加剧，提升审判效率也越来越成为各界共识。然而，可能影响诉讼效率的当事人诉讼行为，除证据方法和证据抗辩之外，还包括事实和法律上的主张、无需主张的抗辩、争辩、需要主张的抗辩等，德、日等大陆法系国家将其统称为攻击防御方法[10]。但长期以来，我国民事诉讼法并未就除有关证据之外的攻击防御方法在提升诉讼效率方面做出多大改善。尤其是上文提及的当事人不及时提出主张的行为，其对诉讼的迟延影响可能远大于逾期举证。我国《民诉法》及其司法解释尚未明确规定当事人主张的提出时限，更毋论逾期提出的法律后果。若不对此加以规制，与民事诉讼法的诚实信用、程序效率等价值目标明显冲突。因此，实践中部分法院将逾期举证的相关规定扩大适用于当事人提出的新主张，实属无奈之举。

四、改善当前实践与立法相背离现状的几点建议

对实践与立法相背离的现象，“仅从实践者行为的正当性或合乎法律性来评价，或者从伯尔曼倡导的‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’来在中国境遇中首先培植对法的信仰，或许并不能彻底解决问题”[11]。我们应从司法与立法双向考虑，以实现两者在制度初衷上的相向而行。在立法层面，已有众多学者对逾期举证规制机制配套制度的完善作出讨论，本文主要讨论如何基于实践现状进一步优化逾期举证规制机制的程序设计以及如何全面规制当事人降低审判效率的诉讼行为。在司法层面，合理的程序设计以及当事人自我责任的强化也有助于缓解逾期举证规制机制在运行中的激励不相容问题，从而促进逾期举证相关规范得到忠实全面地适用。

(一)在民事诉讼法中确立当事人的诉讼促进义务

就程序而言，我国民事诉讼历来实行的就是集中审理，“今后仍然会坚持集中审理，这不仅是由于集中审理是以往的传统，而且是因为集中审理是一种富有效率的程序结构”[6]。为实现集中审理目标，克服当事人诉讼行为可能造成的不合理迟延，有必要对其予以限制。“在多数国家, 这一限制是通过课予当事人诉讼促进义务而实现的，其作为一种重要的程序调控机制对当事人的诉讼行为起着引导和规制的作用, 使诉讼活动具有持续的紧张度, 对于达成集中审理之目标具有重要意义。”[12]诉讼促进义务分为一般诉讼促进义务与特别诉讼促进义务两种。“前者指的是当事人有适时提出攻击防御方法以促进诉讼的义务，后者指的是当事人有于法定或法院指定的一定期间内提出攻击防御方法的义务。”[13]

由于我国民事诉讼法只设立了部分特别诉讼促进义务而未设立一般诉讼促进义务，造成法院在规制当事人逾期提出的主张等攻击防御方法时竟面临“无法可依”之尴尬局面。为此，可参照德、日等大陆法系国家的法律，设立一般诉讼促进义务条款。如此，即使在立法未对某种特别诉讼促进义务作出规定时，法官也可援用一般诉讼促进义务条款对其加以规制。至于特别诉讼促进义务条款可根据实践发展需要适时设立。

(二)全面建立逾期提出攻击防御方法的规制机制

目前，我国民事诉讼法只对逾期提出证据方法和证据抗辩的规制机制作出详细规定，而对当事人的主张、抗辩等攻击防御方法的规定较少，“以至于攻击防御方法提出期限在我国民事诉讼中往往被狭义理解为举证期限，适时提出攻击防御方法也被局限为适时提出证据”[10]。今后，随着特别诉讼促进义务的逐步丰富，有必要在民事诉讼法中全面建立逾期提出攻击防御方法的规制机制，以充分实现提高诉讼效率之目的。逾期举证规制机制的立法与实践经验无疑为此奠定了扎实基础。通过借鉴部分大陆法系国家和地区的立法模式，同时立足于我国国情，本文认为当前规制逾期提出攻击防御方法的可行立法路径为：将规制逾期举证相关规范的适用对象扩及所有攻击防御方法，同时，考虑到不同攻击防御方法的自身特性，也可于必要时设置特别条款。

(三)在程序保障下加强当事人自我责任

逾期举证规制机制是当事人违反举证期限规定后应承担的法律后果。实践中，许多法官不对逾期举证行为锱铢必较的重要原因之一在于法院确定的举证期限不合理。当事人对不合理的举证期限本就已存抵触情绪，若再严格按照逾期举证相关规范惩戒当事人，自然难以令人信服。为改变上述现象，本文认为当事人的程序参与不应局限于逾期举证行为发生之后，还应包括举证期限的确定过程。

首先，举证期限的确定应充分考虑双方当事人的意见。《民诉解释》第99条规定了法院指定和当事人协商两种确定举证期限的方式。但从其表述来看，该条似乎割裂了法院与当事人之间的互动关系。本文认为即使由法院确定举证期限，也应询问双方当事人意见。当事人如对此不发表看法或者虽有异议却无正当理由的，则应由法院指定举证期限。同时，为不使当事人协商确定举证期限的规定成为虚置，法院在确定举证期限时应首先告知双方当事人可协商确定举证期限。若有当事人明确表示不愿协商或协商未达成一致，再由法院指定举证期限。事实上，修订后的《民事证据规定》第50条将人民法院指定举证期限的时间由案件受理后改为审理前准备阶段，也为法官听取当事人的意见提供了条件。

其次，法官应在“对抗与判定”的诉讼结构中决定是否采取逾期举证规制措施。第一，逾期举证者应有说明理由并提供证据加以证明的机会。第二，对方当事人有权就逾期理由是否成立提出主张并提供证据予以证明。第三，法院在认定逾期证据与案件基本事实的相关性以及在决定采取何种规制措施时都应充分听取双方当事人的意见，尤其需要充分结合逾期举证行为给对方当事人造成的影响。

最后，对方当事人对逾期证据的质证权利应得到充分保障。当法官决定采纳逾期证据后，该证据因未经质证而不能当然作为认定案件事实的依据。所以，法院应严格按照法庭调查的相关规定，组织双方当事人对逾期证据加以质证。在进入法庭调查之前，法官应主动询问当事人是否需要就逾期证据重新指定举证期限。质证结束后，法官对逾期证据的认证结果应晓谕双方当事人，并体现于裁判文书之中。

(四)优化逾期举证规制机制的程序设计

其一，明确当事人出于故意而逾期提供的证据即使与案件基本事实相关也应失权。一般而言，法官对当事人主观过错的查明存在较大难度。在没有充分证据的情况下，实践中“故意”的认定较少，因此不会加剧证据失权与实体公正间的紧张关系。但如此规定后，证据失权就如一柄“达摩克利斯之剑”始终高悬在当事人头上，时刻督促其及时举证，反而有助于减少故意逾期举证现象之发生。另外，证据失权的构成要件与“基本事实”适度分离，也可让以证据失权为基础的逾期举证规制机制摆脱对实体公正价值的过度追求，从而使其所蕴含的诉讼效率、诚实信用等程序价值得以兼顾。

其二，明确因逾期举证而重新质证、认证的所用时间应排除在审限之外。本文认为可在《民诉解释》第243条的基础上增加但书内容，即“因当事人逾期举证而重新质证、认证所用的时间不应计算在内”。如此，法官因审限原因而对逾期证据置若罔闻的现象将减少，从而有助于使审级制度得到真正落实。

其三，建议《民诉法》中对单位的罚款金额不设下限。2019年修订后的《民事证据规定》第59条明确规定了法官适用罚款规制逾期举证时需要考量的具体因素，意在保障法官根据案件实际情况确定罚款数额的自由裁量权。但5万元的下限规定严重降低了法院适用罚款规制措施的意愿，故应予取消。

其四，丰富逾期举证规制措施的种类。从种类上看，当前缺少对逾期举证者在道德层面产生消极评价的规制措施。在深受儒家“耻”文化影响的社会中，“当个体的行为违反了社会规则和规范的时候，由他人的厌恶反应所引发的羞耻情感或由自我控制机制引发的羞耻情感是主要的惩罚手段”[14]。相比于罚款而言，消极的道德评价在中国这个群居的熟人社会里，在某些时候可能更为有效。尤其对于多次故意逾期举证的当事人，法院可以向其所在单位或基层自治组织发出通报甚至司法建议。随着社会诚信体系的不断完善，也可将故意逾期举证的违法行为记入个人诚信档案。

结语

尽管激励不相容是造成逾期举证规制机制的司法实践与立法相背离的重要原因，但其未能兼顾自身的多重价值目标以及在程序设计上的不足等原因也不容忽视。当前，实体公正优先作为逾期举证规制机制的基础理念是符合中国国情的。在此前提下，激励不相容问题将长期存在。对此，我们可通过在程序保障下强化当事人自我责任和优化逾期举证规制机制的程序设计等方法加以缓解。需强调的是以证据失权为基础的逾期举证规制机制不应被湮没于实体公正优先的价值取向中。为彰显其蕴含的诉讼效率、诚实信用等程序价值，对于当事人故意逾期提供的证据，即使与案件基本事实相关，也应失权。此外，减轻当事人行为对诉讼效率的消极影响需要体系性设定攻击防御方法的提出时限以及逾期提出的法律后果。片面地将提升诉讼效率的价值目标置于举证时限制度之上，恐成为其不能承受之重。

注释：

① 之所以将这两者作为关键词，是因为《民诉法》第65条和《民讼解释》第102条的条文内容都包含这两者，而本文主要考察的就是这两个条文的司法适用情况。

② 经阅读后发现，“特别程序”是指当事人向法院申请撤销仲裁裁决的案件，“其他”是指法院对逾期举证作出的罚款决定书和因当事人不服罚款决定而作出的复议决定书。

③ 有许多一审案件是援引《民诉法》第65条第1款而进行的缺席裁判，故而其筛选结果与检索结果的差距较大。

④ 参见吴泽勇：《民事诉讼证据失权制度的衰落与重建》，《中国法学》2020年第3期；孟醒,王一涵：《背离立法预期的举证时限制度:实践及修正》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。

⑤ 因许多二审裁判文书对一审法院规制逾期举证行为情况记载不详，所以无法明确一审法院是否责令当事人说明理由，故仅统计了在二审中逾期举证的案例。若无特别说明，下文“二审”仅指在上诉中出现逾期举证行为的案件。

⑥ 参见最高人民法院(2018)《最高法民终39号民事判决书》、河北省石家庄市中级人民法院(2018)《冀01民终8778号民事判决书》等。

⑦ 参见重庆市第一中级人民法院(2018)《渝01民终6762号民事判决书》、最高人民法院(2018)《最高法民终388号民事判决书》等。

⑧ 参见黑龙江省鸡西市中级人民法院(2018)《黑03民终553号民事判决书》、河北省保定市中级人民法院(2018)《冀06民终6816号民事判决书》、河北省保定市中级人民法院(2018)《冀06民终6817号民事判决书》。

⑨ 个别案件中当事人“一审不予举示与×××签订的劳动合同，在一审判决其承担未签书面劳动合同双倍工资后才上诉举示，有违诚信诉讼原则”或“参与了本案的诉讼，却为了自己的诉讼目的未向法院如实提交该份关键证据……导致一审认定事实错误”。参见重庆市第一中级人民法院(2018)《渝01民终6762号民事判决书》、福建省莆田市中级人民法院(2018)《闽03民终683号民事判决书》等。

⑩ 参见广东省江门市中级人民法院(2018)《粤07民终3529号民事裁定书》、湖南省郴州市中级人民法院(2018)《湘10民终1451号民事裁定书》。