妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的适用区分

李金珂

（云南大学 法学院，云南 昆明650091）

一、问题的提出

2020年2月12日，《北京晚报》登载了最高人民检察院于前一日发布的首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例，其中三起都属于妨害传染病防治类案件。这些案件在情节和后果上具有高度相似性：从疫区返乡的行为人拒不配合当地卫生部门制定的疫情防控措施，或不接受隔离，或隔离期未满便擅自出入公共场合、使用公共交通工具，最终造成大量与其有过直接或间接接触者被采取隔离措施。上述隐瞒疫区旅行史并造成多人被隔离观察的情况在新冠肺炎疫情防治过程中并非个例。妨害传染病防治的行为严重阻碍防控工作的顺利开展，对国家机关和卫生部门控制疫情形势的努力带来巨大的破坏，因此是法律的重点打击对象。然而在司法实践中，对上述行为以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪立案侦查的皆而有之。为更好的打击妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月10日发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），对妨害传染病防控行为的法律认定予以了明确，但实务界对到底适用何罪依然存在一定疑惑。为了对妨害传染病防治工作的行为给与精准的法律打击，有必要深入讨论该罪名的适用问题，减少司法实践中的理念分歧，为保障疫情防控工作的成效提供坚实的法律支持。

二、厘清妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之界限

妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪在司法适用中容易产生取舍困难，归根结底是因为二者的构成要件存在局部重合。从《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百一十四条以及第三百三十条第一款第四项的规定来看，如果排除主体和罪名类型，那么拒不配合隔离或隔离期未满便擅自进入公共区域或乘坐公共交通工具，以及因作出上述举动而引发新冠肺炎病毒传播的，都属于拒不配合医疗卫生机构防控措施的行为。但我国刑法理论认为，无论是过失犯罪还是故意犯罪，都是以行为引发的后果为评判依据，而非行为本身。换言之，故意做出的行为也不能排除过失犯罪成立。明确了这一点，辨清二者的核心问题就是罪过类型与构成要件。

（一）罪过类型之辨

妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪二者间罪过类型的主要区别在于犯罪心态。根据刑法理论，对任何罪名的判定都必须以主客观统一为前提，就算行为人做出的客观行为符合某罪的构成要件，只要缺乏确凿证据，不能证明行为人有实施该犯罪行为的主观故意，就不能以该罪论处。那么如何证明行为人对犯罪行为具有主观故意？对此，可通过行为人的行为方式以及行为引发的后果来判断。在司法实践中，妨害传染病防治罪的犯罪主体在犯罪时持何种心态是有争议的，争议的焦点在于“妨害”二字。单从字面上看，“妨害”行为具有积极主动性，加上拒不配合医疗卫生部门提出的疫情防控措施的行为同样具有积极主动性，因此理应认定犯罪行为人在心态上具有主观故意。然而事实与现状是，妨害传染病防治罪目前基本一致被认定为过失犯罪，就算行为人存在故意心态，但对行为引发的后果主观上仍然属于过失。当然，妨害传染病防治罪的“过失”应当为过于自信的过失，这是因为在疫情暴发后，国家几乎“无死角”宣传和防控的情况下，行为人对自己行为的潜在危害性不可能毫无知觉，而是在有知觉的同时自信可以掌控和避免。如，广西壮族自治区韦某在从武汉返乡后不配合当地卫生部门提出的居家隔离要求，仍走亲访友，到菜场买菜，致使与其有密切接触的8人确诊、122人被集中隔离。此类案件在新冠肺炎疫情暴发后屡见不鲜，几乎每日都见诸媒体。上述情形下的行为人虽然在客观上存在以危险方法危害公共安全罪的行为，也引发了该罪伴随的危害性后果，然而并不满足主观要件的要求，因此不能认定为以危险方法危害公共安全罪。但如果行为人明知自己是疑似病人而还做出上述行为，则应当以危险方法危害公共安全罪论处。

（二）构成要件之辨

以上两种罪名都属于妨害和对抗疫情防控措施类犯罪，但适用条件有别。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）对以危险方法危害公共安全罪所做的描述与规定为：已确诊的、疑似的新冠肺炎病人或新冠病毒病原携带者，拒不配合卫生防疫机构依法制定的隔离措施，或者在隔离期未满前擅自解除隔离并出入公共场所、使用公共交通工具，造成新冠病毒传播的，构成以危险方法危害公共安全罪。与此同时，《意见》对妨害传染病防治罪所做的描述与规定是：其他拒绝配合卫生防疫机构按照传染病防治法制定的防控措施并引发新冠病毒传播或造成严重传播危害者，构成妨害传染病防治罪。

在构成要件方面，《意见》划定了较为明确的主体范围，但在具体案件中判定行为主体是否在该范围之内时则需要排除行为人的身份要素，不能光凭行为人是否来自武汉等疫情严重地区、是否存在新冠肺炎疫情症状等就做出判定，而需要严格依照《传染病防治法》第七十八条的规定来衡量，同时还要随着人类对新冠肺炎病毒科学研究的渐次加深而做出更新。另外，《意见》还依不同的主体对其相应的犯罪成立要件做出规定，比如对于确诊病人和病毒携带者来说，只要其在客观上做出拒不配合隔离治疗或隔离期未满便擅自进入公共场合或使用公共交通工具的行为，就可认定为妨害传染病防治罪。如果行为人的上述行为引发了严重后果，则在客观上加重了妨害传染病防治罪的构成要件，可认定为以危险方法危害公共安全罪。而对于疑似病人来说，则既要在客观上做出以上行为，又要引发新冠肺炎病毒传播的后果才构成以危险方法危害公共安全罪。

三、新冠肺炎疫情相关刑事案件对妨害传染病防治罪的合理适用

在适用妨害传染病防治罪时，司法部门需要依照《刑法》及《意见》中的相关规定，坚持罪刑法定原则，明确构成要件。具体需把握以下几方面的重点：

（一）对犯罪主体范围的认定

妨害传染病防治罪为一般主体，在司法实践中，需要注意厘清以下几种情况：

第一，若确诊和疑似新冠肺炎病人、新冠病毒病原携带者（以下简称“三类人”）拒不配合隔离要求，或者隔离期未满便擅自离开隔离场所，但并未随意出入公共场所或使用公共交通工具，也不存在主观上故意传播病毒的意图，即使客观上造成新冠肺炎病毒传播，仍然认定为妨害传染病防治罪。如果“三类人”虽未出入公共场所或使用公共交通工具，但做出危害公共安全的行为（比如将唾液涂抹在电梯按键上），则应当以以危险方法危害公共安全罪定罪。原因在于此行为既违反国家的卫生防疫要求，又存在危害公共安全的主观故意，且不属于《意见》规定的妨害传染病防治罪的情形。

第二，若行为人在做出违反国家疫情防控要求的行为时未得到权威医疗机构的诊断，即该主体并不知晓自己是“三类人”，但事后检验证实其属于“三类人”。那么该情况并不属于《意见》所描述和规定的以危险方法危害公共安全罪的情形，不构成该罪，而应认定为妨害传染病防治罪。

第三，《意见》对妨害传染病防治罪的主体规定采用的是排除法，即“三类人”范围之外的人员以危险方法危害公共安全，那么依照《刑法》第三百三十条之规定，判定其构成妨害传染病防治罪。换言之，未得到确诊的病人、无症状感染者、有过疫区旅居史等人员若拒不配合国家防疫防控工作要求并引发新冠肺炎病毒传播，可认定为妨害传染病防治罪。

（二）对卫生防疫机构依法制定的防控措施的认定

根据《意见》之规定，触犯和违反卫生防疫机构依法制定的疫情防控措施及规定的行为，按妨害传染病防治罪论处，但是何为违反卫生防疫机构依法制定的疫情防控措施的行为，这一点《意见》并未作进一步的说明。在举国对抗新冠肺炎疫情的实践中，各地采取的防控措施不尽相同，社区、卫生防疫机构等制定了形形色色的防控办法，因此难以就“疫情防控措施”达成统一标准。笔者认为，应当依照《意见》以及《传染病防治法》中的规定，将违反政府卫生防疫机构依法制定的防控要求的行为，作为适用妨害传染病防治罪的要件。如果行为人的行为仅违反非政府卫生防疫机构或者非依法作出的防控要求，则不宜按照妨害传染病防治罪论处。值得注意的是，地方政府部门或地方卫生防疫机构在组织本地的疫情防控工作时，根据《传染病防治法》以及《突发事件应对法》中所做的规定，只要不与上位法存在冲突，就应当视为“卫生防疫机构依法制定的防控措施”。

（三）造成新冠病毒传播或引发严重后果的因果关系认定

对妨害传染病防治罪进行认定的重要条件之一，就是行为人的行为在客观上引起新冠病毒传播或造成严重危害。根据最新一版《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》对新冠肺炎病毒传播途径所做的说明，该病毒存在多渠道传播路径，多元的传播方式加上较强的传播力，意味着如果同一场合出现多名确诊或潜在的新冠肺炎感染者，那么对行为人的行为与新冠肺炎病毒传播以及造成的严重危害之间的因果关系将很难进行认定。认定某行为人的行为是造成新冠肺炎病毒传播的原因需要具体情况具体分析。在办理妨害传染病防治的案件时，司法机关的工作重点是分析研判行为人自身是否知晓自己是确诊新冠肺炎病人、疑似新冠肺炎病人、携带新冠肺炎病毒的无症状感染者、是否拒不配合卫生防疫机构的防控工作、是否存在瞒报疫情接触史或疫区旅居史的情况、是否在客观上造成新冠肺炎病毒传播等情况。若根据行为人的客观行为事实难以判断其行为与新冠肺炎病毒传播存在因果关系，则不满足构成妨害传染病防治罪的要件，不能以该罪名定罪。

（四）对犯罪竞合情形的处理

在行为人拒不配合卫生防疫机构依法制定的防控要求并造成病毒传播或产生严重后果时，该行为同时构成妨害传染病防治罪和妨害公务罪。对此类行为应以何种方式进行处罚？笔者认为，在疫情防控的严峻形势下，宜择重处罚。同时，新冠肺炎疫情属于《传染病防治法》所规定的乙类传染病，根据《国境卫生检疫法》以及《意见》之规定，若入中国国境者拒不配合我国卫生检疫机构依法制定的防控要求，并引发病毒传播或造成严重后果，既妨害国境卫生检疫，又妨害传染病防治。对此情形应当如何处理，《刑法》和《意见》都没有做出明确的规定。考虑到新冠肺炎疫情的严重性，以及妨害传染病防治罪比妨害国境卫生检疫罪的罪刑更重，根据择一重处断原则，应当以妨害传染病防治罪论处。

结语

新冠肺炎疫情在国内暴发后，“两高两部”迅速出台《意见》，用以指导妨害疫情防控九类犯罪行为的司法实践，对规制妨害新冠肺炎疫情防控的不法行为提供了坚实的法律依据。在司法实践中，对妨害传染病防治罪的适用需要秉持严谨审慎的态度，既要着重考量该罪的适用条件，又要顺应刑事政策导向，凸显司法之公平公正，全面分析研判行为人的主观态度、客观行为、以及其行为与新冠肺炎病毒传播之间的因果关系。同时，司法机关在对此类行为进行依法惩处时，需要坚持刑法谦抑原则，不重判轻罪，也不轻判重罪，切实避免刑罚处罚扩大化的不当后果。