人类遗传资源犯罪的法益阐释

王 杰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

一、问题背景

近几年发生的贺建奎基因编辑婴儿事件、华大基因泄密事件、金斯瑞事件［1］及多年前美国采集中国人血液事件等均是对我国人类遗传资源或信息的滥用、泄露、走私问题，在生物资源价值逐渐被发掘的背景下，我国人类遗传资源的行为尚未有刑法手段的制裁，因此，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修十一》）第三百三十四条之一与三百三十六条之一增加了针对人类遗传资源、基因编辑、胚胎植入的犯罪。随着人类社会的发展，生物科技、遗传资源、基因编辑已逐渐成为人们关注的话题，人类遗传资源的开发蕴含着极其巨大的生物科学研究价值、经济价值、战略价值，甚至关系着国家、民族、种群乃至人类的安全，许多发达国家早已经认识到了这一资源的重要性，并采取法律手段对人类遗传资源进行全面规制。生命科技的研发与运用是一把双刃剑，既可以给人类带来福祉，也会给人类带来灾难。一方面，对于生命科技、遗传资源的合理利用，将会使得某些疾病的治愈率大大提升，提高公民的生命健康质量，满足人们对人体保养的生活需要，如抗癌药的研发给诸多癌症患者带来了希望，人工生殖技术的发展解决了不孕不育患者的生育难题等；另一方面，如美国哈佛大学教授迈克尔·桑德尔教授（Michael J.Sandel）所说，人类利用生命科技为人类造福的同时，却蕴含着社会风险，这是一种社会危机的前奏。人类社会正向违背法治、伦理道德的方向前进，丧失了伦理准则约束的人类正向“技术工具主义”的方向发展，人类社会将出现混乱不堪的状态。［2］人类遗传资源的滥用将会给国家治理、人类自身的安全构成极大的威胁，于社会治理而言，人类遗传资源的滥用可能会导致法律主体的混乱，致使现有法律体系无法对新生的主体关系进行调整，甚至导致法律体系在生物科技面前的崩溃，进而引发社会治理的灾难；于人类自身安全而言，遗传资源的不当使用可能会突破人伦道德底线，发生人类无法控制生命安全问题，造成种群或人类的基因池混乱，影响人类整体的生存。

对侵害我国遗传资源的行为入罪化处理，首先是要明确该类犯罪的保护法益，将法益保护作为设置该罪的目的，从而考虑是否将现实中存在的某些违规行为作为犯罪处理；其次，刑法在社会的治理中一般处于后盾法的位置，只有在其他法律部门无法保护相应的社会关系时才能够发动刑法，这是刑法谦抑性的基本要求。风险社会背景下，单纯的行政手段相对于新型社会危害行为似乎力不从心，刑法有必要适时提前介入，将可能造成严重社会危害的行为扼杀于萌芽阶段。社会治理决不能单纯依靠刑罚手段，还必须有相应的前置手段，如此形成行刑衔接、多元治理的社会治理模式，不同行业领域再适度调整并形成适合本领域的具体治理方式，建立起以刑法为后盾的法律规制体系。

二、人类遗传资源的法益阐释

（一）人类遗传资源的法益载体

人类遗传资源与生物资源、遗传资源、基因等概念具有密切的关系。从法律上讲，人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。所以，人类遗传资源的范围是广泛的，几乎人体的所有器官、组织均包含有人的基因信息，只要是能够从中提取到人类遗传信息的人体组成部分（器官、组织、血液、细胞、毛发等）均可以归入到人类遗传资源“材料”中。遗传资源信息是从遗传资源材料产生的数据信息，由于遗传材料所产生的信息多是经过研究加工才能够得到，所以遗传资源信息主要来源于生物科研机构的研究成果。人类遗传资源信息的产生一般需要经过两个环节，一是人类遗传资源采集的原始环节，二是对遗传资源材料采集后，通过技术手段提取遗传资源信息，也就是基因信息，这是遗传资源信息产生的一般过程，任一环节都有侵害我国人类遗传资源的危险。所以，无论是遗传资源原始的违法采集，还是对遗传资源材料的走私、邮寄、携带，抑或是有关遗传资源信息的泄露、窃取等行为，均应当在刑法所规定的“遗传资源”的涵摄范围之内。

（二）人类遗传资源与基因的关系

人类遗传资源与基因的关系，关涉到《刑法》第三百三十四条之一与第三百三十六条之一的关系。笔者认为，《刑法》第三百三十四条之一与第三百三十六条之一是对人类遗传资源从不同角度予以规定。从行为对象看，三百三十四条之一是针对“人类遗传资源材料”，该行为对象大多是可见的，如血液、毛发等，对该类对象的采集行为也是显而易见的；而三百三十六条之一则主要是从微观技术层面进行的规定，基因编辑、胚胎植入行为是一般人用肉眼无法看见的，相较于采集的环节，基因编辑或胚胎植入行为更为精密生物技术行为，如果对人类遗传资源的采集与加工尚未进入到微观技术层面，就可以适用三百三十四条之一。从违法性层面看，有些人类遗传资源的采集行为是合法的，并不违反三百三十四条之一的规定，但是经过正当程序采集后的人类遗传资源可能为不法投机分子所利用，因而，三百三十六条之一是对人类遗传资源采集、利用的进一步规定。所以，三百三十四条之一与三百三十六条之一基本规制了人类遗传资源开发过程中的重要环节，即遗传材料的采集环节和对遗传材料的具体技术适用环节。从法条所涉及的行为看，两个条文所针对的均是具体的行为，尚未造成具体的实害结果，原因在于对于人类遗传资源的开发一旦出现严重后果，这种后果可能突破人类现有科学技术的控制，也可能突破人类的伦理道德和科技伦理的底线，有必要将该种违规行为扼杀于萌芽阶段。所以，在具体适用过程中，可以结合侵害人类遗传资源的行为客体、违法活动的发展阶段来判断适用哪一条文，应当说，就目前的发展程度而言，两条尚未显示出冲突予以竞合的难题。

（三）人类遗传资源犯罪的保护法益

为加强对人类遗传资源的保护，对本条的刑法法益应当从实质上进行理解。随着科技的进步、社会的发展，新型罪名所保护的刑法法益开始走向多元化，成为复合型的法益，在将来的立法过程中，新设罪名保护单一法益的情况将会逐渐减少，但是为了保持刑法典的稳定性，维护刑法典的现有结构，立法机关通常将规定的新罪置于与其相类似的章节条文之后。任何一个侵害的法益都需要解释，人类遗传资源犯罪的法益也需要通过解释来明确。［3］三百三十四条之一与三百三十六条之一均是对人类遗传资源的保护，将其规定于分则第六章第五节中，可见，该类行为入罪时主要参考公共卫生秩序，但实质上也威胁了个人生命健康、人类伦理、国家安全等其他重要法益，2019年通过的《人类遗传资源管理条例》就将我国人类遗传资源的保护与利用上升到“维护公众健康、国家安全和社会公共利益”的层面。

1.公共卫生秩序。对我国人类遗传资源的侵害，基因的编辑、胚胎植入等行为所直接侵害的法益是社会管理秩序，具体而言是公共卫生秩序。《刑修十一》中增加的关于人类遗传资源一条被规定于三百三十四条（非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪）之后，作为第三百三十四条之一，增加的关于基因编辑、胚胎克隆一条被规定于三百三十六条（非法行医罪、非法进行节育手术罪）之后，作为第三百三十六条之一，这些罪名均处于妨害社会管理秩序罪一章，并作为危害公共卫生罪这一小类罪名之下，将两个条文置于上述位置是因为，人类遗传资源的采集与血液的采集同属于宏观可见层面，且血液本身就是人类遗传资源材料的一种，两者具有同种属性。除刑法之外，对人类遗传资源的采集和基因的编辑行为，我国已经有相关的法律法规进行规制，如《血液制品管理条例》对血液的采集进行了专门的规定，血液制品采集、监督管理、利用、出口、转让，采集机构与单位的资质等均有明确规定与限制。《人类辅助生殖技术管理办法》（2001年）中规定了开展人类辅助生殖技术的条件与要求，其中第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”代孕本身就是胚胎植入的行为，是违法行为，如果被植入的胚胎是经过编辑或者克隆，满足《刑修十一》规定的，应当作为犯罪处理。此外，还有《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》（2003年）、《人体器官移植条例》（2007年）、《人类遗传资源管理条例》（2019年）、《生物安全法》（2020年）等法律法规均对人类资源的利用从不同角度进行了规定，对于我国人类遗传（材料）的违规运送、邮寄、携带、编辑的行为无疑直接侵害了国家对于我国人类遗传资源的管理制度。

2.伦理安全。对我国人类遗传资源非法利用可直接或间接地侵害人类种群的安全，基因技术可能有意或者无意地威胁和破坏基因的多样性，［4］基因技术带来的类型化，使基因多样性、物种多样性和自然生态的多样性都受到了破坏，这对人类来说是无法预知的危险。［5］首先，遗传资源的滥用可能侵害人类最根本的伦理安全。伦理道德与法律的关系一直以来就是法学界所争论的对象，就生活中的伦理道德而言，法律的确不宜介入，各国刑法也基本将此类行为排除于犯罪圈之外，但是关系到人类最根本的伦理安全却深深扎根于人类的内心，这是根本伦理道德因素在立法层面的强烈体现，亦即基于无法容忍脆弱的“潜在生命”被随意伤害的人伦情理而专门规定严格处罚，以期引导人工辅助生殖技术往伦理上正确的方向发展。［6］如二战时期对纳粹战犯的审判、对卢旺达大屠杀的调查，关乎人类根本伦理安全的问题从未被人类忽视。从这一角度看，遗传资源滥用的极端后果也可能造成对人类种群的严重伤害。非法的基因改造行为，轻则帮助跨国药企开发药物独占市场，重则导致“基因殖民主义”或“基因奴隶制”，严重危及人民健康，给人类带来灭顶之灾，甚至不排除不法分子会利用现有的基因信息制造基因武器。［7］研究者从公开的人类基因组数据库和科学文献数据中获得人类生物数据，可以通过发现特定人群基因组特征与病毒感染之间的关系，设计和改造病毒，增加对特定人群的感染特异性，目前已有大量基因组数据公开，并且很多威胁人类生命的病毒已经完成测序，其基因组序列处于公开状态，其潜在后果极其严重；［8］从这一角度看，遗传资源犯罪具有自然犯的属性。

其次，人类遗传资源犯罪还关涉到人的“属性”问题，我国理论界对于遗传资源、基因的保护大多是通过知识产权层面进行讨论的，只有少数学者关注到遗传资源可以作为刑法法益。仅从知识产权角度剖析人类遗传资源是有问题的，因为人类遗传资源作为依附于人身的客体，不是普通的“物”，不能将之简单地“物化”，其具有明显的人格属性。如果人类遗传资源能够成为专利保护的对象，则意味着人的异化和大自然公共资源的私有化，也显示出人的“物化”和人格地位的减损。专利权具有财产属性，人类遗传资源信息具有自然属性，人类遗传资源难以被知识产权制度加以保护。再者，专利在一定程度上是可以“公共享有”的，如果认为生命资源具有公共性，将其视为人类的公共财富，就意味着在技术和资金上处于优势地位的科学研究和开发机构能够利用这些优势因素。低成本或者无偿获取公众的生命资源，势必成为垄断资本获取巨额利润观念和理论上的依据，从而为将来的立法和法律规制奠定合法性的社会伦理基础，这不符合当代法治社会的公平正义理念。基因编辑行为也存在同样的问题，尊重生命原则已经成为遗传资源管理方面公认的伦理道德原则，［9］而基因编辑意味着孩子的出生与未来的发展可以由父母决定。要认为我们是自由的，我们必须能将自己的出生归因于“排除人为操作的开始”。“出生”是把人类“生出来”，而不是“做出来”。“细胞核置换的克隆，在某种程度上为完全控制一个孩子发展的重要方面（基因）提供了可能，这是一种完全的控制……如果克隆人被创造出来是为了满足克隆者的虚荣心或者已经存在的某个个体的要求，它可能会降低克隆人的人格。”基因编辑或者克隆的过程使孩子像商品一样被生产出来，这无疑是对于个体生命的物化。从当下人类遗传资源的用途看，必须重新认识遗传资源的法律属性，从刑法层面，必须尊重人类遗传资源的“人”的属性，不可将其简单物化。对遗传资源的滥用和人类遗传资源的物化行为均是对人的尊严的蔑视，与人类的根本伦理相违背。

3.技术风险。遗传资源的获取、基因的编辑、胚胎植入等行为往往不会直接对个人的人体生命、健康造成伤害，对于个体可能是有益的，但是基因技术的后果在目前的科学技术状态下还不可控，其所暗含的技术风险尚不为人类所知。以基因编辑为例，有的基因编辑行为是将原有基因中的致病因素祛除掉，这样该种致病基因就不会出现在下一代的基因中，由此产生的生命个体就不会再受该种疾病的困扰，这种基因编辑行为对于选择基因编辑的主体而言是有益的。然而，我国法律法规对这种人体基因编辑行为是明确禁止的，更重要的是此类行为不但可能严重侵害我国的经济利益，违背人类根本伦理，还具有一定的不可控性，基因编辑行为所孕育的个体，其生命的状态是无法把控的，经过基因编辑的个体在寿命长短、次生问题上都是现今科技手段无法控制的。在现有技术下，胚胎植入行为的技术风险也具有不可控性。克隆本质上仍然是一种胚胎植入行为，克隆通过技术手段从个体细胞内取出细胞核置换到去核卵子中，通过电击的方式使两者融合并发育成胚胎，随后将胚胎植入到子宫发展成新的个体。［10］克隆羊多利的境况就是印证，“多利羊之父”lan Wilmut曾撰文称，任何克隆动物都有基因上的缺陷，其研究结果表明，将成年动物的细胞核注入卵子，其DNA的形成方式与正常受精后有显著区别。他相信这就是克隆动物的基因往往出现意外情况的原因，而克隆人也“难逃此劫”。［11］生殖性克隆的后果就是使人类在将来面对一些疾病时没有抵抗力。《刑修十一》所禁止的胚胎植入行为存在于人与人、动物与动物、人与动物之间，如人与人之间的胚胎植入方式最常见的就是“代孕”，代孕行为在胚胎植入过程中并非一次成功，往往要经过多次才会成功，这就会给代孕者本身造成身体伤害，且可能带来严重的社会问题。再如，获取某一种族的遗传资源，遗传资源的获取过程并不会给个体带来什么伤害，可以说是“无害的”，但是，当对这些遗传资源进行研究时，研究出的信息或者成果的滥用会给族群造成严重的威胁，如制造出针对某一种群的生化武器。遗传资源所获取的生物遗传信息，对于治疗某些疾病可能具有重大的效用，由此可以带来巨额的经济利润，如果该种信息为国外所获取，势必会造成本土资金的外流，影响本国的经济安全。

三、人类遗传资源保护的刑法定位：威慑与兜底

人类遗传资源的利用须将重点置于事前监管，而非事后处罚，刑法在其中的角色是威慑与兜底。对人类遗传资源利用的规制模式是由人类遗传资源自身的特点决定的，原因在于，人类遗传资源滥用的后果可能是不可控的、难以挽回的，其风险具有人为性、隐蔽性、多样性、破坏的广泛性和不确定性、风险责任承担的不确定性等特征，所以应当将规制的重点置于事前监管阶段，即在人类遗传资源技术的论证、研发、使用过程中进行严格的伦理、法律、技术等方面的审查，宁可发展慢一些，也不能在违法犯罪事件发生后再想办法进行弥补，因为这种损害可能难以弥补。刑法在这一过程中所发挥的作用是威慑与兜底，威慑作用表现为将滥用遗传资源的行为入罪，对违法者给予严厉的警示，即刑法不一定要“用”，而是要“吓唬”。兜底作用表现为在违法行为用行政措施难以满足管理目的与惩罚效果的情况下，再动用刑罚。对遗传资源的严格控制并非不允许对人类遗传资源的利用，而是应当对人类遗传资源进行谨慎、合规的利用，对生命科技的使用亦是如此。