日本代用监狱制度的考察与反思 *

高一飞 尹治湘

一、引 言

从世界范围来看，刑事未决羁押场所主要有四种模式：独立监狱模式、附设于法院的看守所模式、隶属于公安机关的看守所模式、独立监狱与附属于警察署的代用监狱并用模式。1高一飞：《人权保障视野下的看守所立法建议》，《中国法律评论》2014年第4期。综合来看，侦查与羁押分离是总趋势，所以各国采取“侦查机关管理未决羁押场所”的做法极少，而日本和中国大陆恰恰属于这极少之列。

在日本，羁押场所包括临时羁押（逮捕）犯罪嫌疑人的警察拘留所（留置所），羁押犯罪嫌疑人、被告人的未决人员监狱（拘置所），羁押已决犯的监狱/少年监狱（刑务所/少年刑务所，死刑犯除外）。1日本监狱与我国不同，不仅包括已决羁押场所，也包括未决羁押场所。拘留所由承担侦查任务的警察署管理，监狱全部由中立化的法务省管理，立法上采取的是羁押机构整体独立于侦查机构的安排，以防止司法警察利用羁押未决犯的权力而滥用侦查权。然而，因客观条件限制，日本未决人员监狱的数量与被羁押人数的比例不合理，所以在羁押场所不足时便有了允许将“逮捕后至提起公诉前”的犯罪嫌疑人仍然羁押在警察拘留所的做法，这就是所谓的代用监狱制度。

但是，学界在提及代用监狱时往往忽略了其还包括以警察拘留所充当拘留监狱（拘留场）执行刑罚（拘留刑2日本刑法中的拘留是一种刑罚，与作为刑事强制措施的拘留不同，前者针对的是已决犯，后者针对的未决犯。）的情形，这一问题在二战结束后已经基本解决。具体表现在，1948—2010年，因违反《轻犯罪法》被处以拘留刑的人数从1600人减少到6人，2011—2019年分别为8人、5人、4人、4人、5人、6人、5人、1人、3人。3参见1989年日本《犯罪白皮书》第4编第5章第3节以及2020年《检察统计年报》。犯罪人数的绝对减少也就意味着警察拘留所充当监狱执行拘留刑的情况极少被关注，甚至可以忽略不计。

因此，今天所谈及的代用监狱，一般是指未决羁押中警察拘留所作为未决人员监狱的问题。日本法务省公布的数据显示，1971—2004年，警察拘留所日均羁押未决犯的人数从2258人增加到5444人，拘留所作为未决人员监狱羁押犯罪嫌疑人的占比从81.52%上升到98.27%。2014—2018年，日均羁押人数分别为9078人、8871人、8395人、7947人、7760人，因此，2018年比2004年至少增长了42.5%，拘留所的羁押占比仍居高不下。4参见1972—2005年、2014—2018年日本《犯罪白皮书》。代用监狱从制度上的例外演变为实践上的常态，羁押权对侦查权的制约形同虚设。

日本学者的实证研究还指出，20世纪60年代至70年代后期，日本发生的14件无罪冤案都与警察在代用监狱非法取证有关。5[日]日本辩护士联合会人权保护委员会编：《误判原因的实证研究》，现代人文社，1998年，第413～415页。1983—1989年，日本最高法院纠正的5件冤案中有4件直接指向警察在代用监狱刑讯逼供。6[日]小池振一郎、青木和子编：《为何，现在是代用监狱？》，岩波书店，2006年，第23页。早在20世纪70年代，就有人指出：“代用监狱是制造冤错案件的元凶、侵犯人权的温床。”7参见《大阪地方法院决定（1972年12月7日）》，《判例时报》第675号，第112页。长期以来，一直存在代用监狱的存废之争。

日本代用监狱制度中侦押合一的矛盾也同样存在于我国的看守所制度之中。有鉴于此，我们考察日本代用监狱制度的成因、流变和实践，对其反思并与我国类似问题进行比较，可以更好地为我国正在进行的看守所立法提供借鉴。

二、军国主义时代的代用监狱制度（1868—1945年）

明治维新是日本法制史上的转折点，也不可避免地面临法律体制的西方化。但是，法律移植及其本土化的过程仍没有摆脱封建时期纠问主义的诉讼模式，本质上是在以天皇为中心的政治体制下的制度改良。在国家本位、天皇主权的观念下，以警察为代表的行政权在刑事司法权力体系中占据主导地位，羁押目的是控制和惩罚犯罪，对保障人权的目的有所忽视。代用监狱正是在这样的背景中产生的。

（一）用于未决羁押的代用监狱

日本历史上关押未决犯的机构有以下几个：

1．监狱未决犯专区

明治维新肇始，日本就在监狱中设立了羁押未决犯的专门监区（监仓），由负责重大案件审理、监狱和刑罚执行工作的刑部省管理，如1869年在歌山监狱设立的未决犯专门监区便是例证。在监狱未决犯专区的管理主体上，又经历了以下变化：

1871年8月，由于法院和监狱都由司法省1司法省是法务省的前身，但是两者的权限有很大差别。1871年8月，司法省管理法院审判、监狱以及部分治安监察工作，涵盖了侦、审、执。1875年，法院的审判权由大审院（日本最高法院前身）负责，只保留了司法行政权。1947年5月，日本宪法颁布，法院完全脱离于司法省，并将司法行政权移交给日本最高法院。1948年司法省改为法务厅，1949年改为法务府，1952年改为法务省。现在，法务省作为司法行政机关，除大臣官房外，有民事局、刑事局、矫正局、保护局、人权保护局、讼务局及出入境管理厅等机构。管理，司法省又将专门监区的部分工作交由法院直接管理，也就形成了监狱中存在司法省管理的未决犯专区和法院管理的未决犯专区两种情形。

1874年11月，由于司法省领导人江藤新平政治失势以及维护社会治安需要，包括未决和已决羁押在内的全部监狱工作开始由领导警察机构的内务省（1873年11月成立）管理，于1876年4月设立管理全国监狱工作的内务省警视局，又于1879年7月改为内务省监狱局。2[日]尾左竹猛：《明治警察·裁判史》，《邦光堂》，1926年，第75页。管理侦查机关的部门同时也管理羁押工作和刑罚执行工作，即出现了我国通常所说的“侦押合一”问题。

2．法院和警察署的拘留监室

表1. 日本1881年的代用监狱

1881年9月《监狱规则》规定：未决羁押除设在监狱未决犯专区（拘置监）外，还规定附属于法院和警察署的拘留监室（留置监）也可作为短期未决羁押场所。这样，羁押未决犯的场所存在两类（详见表1）：一是内务省监狱局下设的派出机构即监狱未决犯专区；二是法院和警察署自有的执行短期行政拘留与司法拘留的拘留监室。

为何会出现警察署和法院拘留监室呢？这与1875年4月颁行的《行政警察规则》有关。《行政警察规则》将警察分为行政警察和司法警察，前者以维护社会治安为主，受内务省内务大臣指挥；后者主要是辅助检察官侦查，受司法部法务大臣指挥。但是，行政警察在特殊时候也可作为司法警察行使侦查权。

侦查机关附设羁押场所的实践有一个扩张的过程。1897年9月，司法省第14号令决定，除静冈地方法院沼津分院外的18个分院开始执行法院对侦查案件的预审制度。1[日]司法省编：《司法沿革志》，法曹会，1939年，第175页。预审制度的深入实施，也就产生预审法官在哪里讯问和调查犯罪嫌疑人的新问题。由于条件限制，当时只在大城市和人口相对集中的地区设立了未决人员监狱，大部分地区并没有设立对应的监狱分支机构，但警察局基本设立了派出机构。因此，在警察厅和司法省的协调下，再次确立由警察拘留所替代未决人员监狱羁押被告人。2[日]刑事立法研究会：《代用监狱·拘置所改革的未来——围绕监狱法修改》，现代人文社，2005年，第32页。这一做法明显扩大了警察机构管理和控制未决羁押的范围。

1900年4月以后，原来由内务省管理的监狱工作又回归到司法省，羁押工作不再依附于管理警察机构的内务省。但是，以警察拘留所替代执行未决羁押的做法并未停止。这一缺口也就为《监狱法》将警察拘留所作为未决人员监狱埋下了伏笔。

值得特别说明的是，上文提到的法院未决犯专区、拘留室的存在时间并不长，只存在了约34年（1874—1908年）。随着警察和法院职权走向专门化，1900年司法省的职责也回归到司法行政权，管理法院及司法警察的权限不再保留。法院管理的未决犯专门监区统一到司法省管理的未决人员监狱；法院拘留监室的功能逐步由警察拘留所代替。1908年颁布的日本《监狱法》将未决羁押场所正式确定为只有两类：司法省管理的未决人员监狱和作为代用监狱的警察拘留所，已经不存在法院管理未决犯的场所。

（二）用于已决羁押的代用监狱

1880年颁布、1882年实施的《日本刑法》和《治罪法》均由明治政府聘请法国法学家保阿索那特（G. E. Boissonade）起草，具有浓厚的法国法特色。1882年《日本刑法》也同1810年《法国刑法典》一样，将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。违警罪属于日本行政刑罚的一种，违反者将被处以拘留刑或者罚金刑，规定在1882年《日本刑法》第4编第425～430条。根据《治罪法》的规定，违警罪由治安法院管辖，警察拘留所仅是临时羁押场所。1881年、1889年的《监狱规则》还规定，被判处拘留刑的执行场所是专门的“拘留监狱”。

虽然《治罪法》和《监狱规则》确立了一套有关拘留刑的处罚及执行程序，但司法实践中大量违警罪的处罚并不经过治安法院，而是由警察署长或者其授权代理者直接作出是否“有罪”的决定。为了刑罚执行便利，1884年内务省第34号文件进一步规定，可以罚金换取轻禁锢刑，10日以下的拘留刑可在警察拘留所执行。1[日]刑事立法研究会：《代用监狱·拘置所改革的未来——围绕监狱法修改》，现代人文社，2005年，第31页。1885年出台的《违警罪即决条例》更是强化了警察“自己侦查、自己羁押、自己决定、自己执行”的“全能型”做法。

据统计，二战结束前，每年约10万以上的人被警察直接处以罚金刑或拘留刑，法院裁判的每年不到400人，2参见日本1989年《犯罪白皮书》第4编第5章第3节。且这些被处拘留刑的人均在警察拘留所“就地执行”，实际上肯定了拘留所代替拘留监狱执行违警处罚的正当性。故有学者认为：“这就是代用监狱制度的开始。”3[日]村井敏邦：《刑事诉讼法》，日本评论社，1996年，第124页。换言之，一个侦查机构的非监狱机构替代了监狱机构，侦押合一在拘留刑的执行中得到全面体现。更重要的是，作为刑罚执行机构的代用监狱，不会产生侦押合一、侵犯人权的问题，且有利于就近执行刑罚，具有一定的合理性。

综上，从1868年明治维新开始到1908年《监狱法》出台，日本已经存在代用监狱的实践形态，即未决羁押中警察拘留所替代未决人员监狱，已决羁押中警察拘留所替代拘留监狱。

19世纪末，日本的法治选择对象开始从法国法走向德国法，参照德国1850年宪法、1871年刑法、1877年刑事诉讼法制定了明治宪法、1907年刑法、明治刑事诉讼法。虽然刑事诉讼中建立了侦控审（即“侦查、起诉、审判”）相互区别的制度，但实践中依旧是纠问主义的司法。无论在实体条件还是适用程序上，羁押与刑事拘留、逮捕都没有发生分离。由于日本宪法及刑事法整体转向学习德国法，在卡尔·克罗恩（Carl Krohne）4卡尔·克罗恩（Carl Krohne）又名卡尔·乔治·朱利叶斯·克罗恩（Karl Georg Julius Krohne，1836—1913），1873年担任费希塔监狱（Vechta Prison）的负责人，1892年成为普鲁士帝国内政部监狱长，是普鲁士帝国监狱系统的主要改革者之一。的指导下，参照德国监狱制度制定了《监狱法》（1908年3月28日法律第28号）。该法第1条第3项前半段规定，附属于警察署的拘留所可作为代用监狱。

对于代用监狱的立法化，也有立法委员提出了尖锐的评判声，认为其“原本就是一大缺点”，“存在侵害人权的弊害”。5参见第24次帝国议会众议院监狱法案特别调查委员会议录（速记）第四次（1908年3月5日）第28页。但支持者认为，“在监狱设施不充分的前提下，放弃代用监狱并非易事，必须努力防止其产生的弊端……未来应尽量减少适用。”6参见第24次帝国议会众议院监狱法案特别调查委员会议录（速记）第四次（1908年3月5日）第28页。这也表露出，立法者早就意识到只有侦查机构以外的监狱才可作为羁押场所，但基于财政费用的考虑，又不得不在打击犯罪和保障人权之间做出倾斜。同时，为了防止警察滥用权力，立法者对代用监狱的适用条件予以双重限定：一是只在没有未决人员监狱或者拘留监狱的地区才能适用；二是适用代用监狱必须得到司法部长（法务大臣）的指定。

遗憾的是，立法上将代用监狱作为后置性替补措施的初衷被异化，试图以司法省监督制

（三）警察拘留所作为代用监狱得到立法认可

约警察署的规定也形同虚设。1[日]小野清一郎、朝仓京一：《监狱法讲义（改订）》，有斐阁，1972年，第42页。具体而言，为了对外扩张和对内镇压社会运动，明治政府制定了《治安维持法》（1925年）、《治安维持法中改正紧急敕令》（1928年）、《思想犯保护观察法》（1936年）等大量控制人民思想和自由的法律——被学者统称为“自由死刑法”。2[日]奥平康弘：《治安维持法小史》，筑摩书房，1977年，第3页。这些特别法的出台使很多正在成长的现代刑事诉讼规则被废除，适用代用监狱不必得到司法部长的同意，更不需要接受司法省的监督。在高压化、秘密化的军国主义时期，特别是在第二次世界大战期间，代用监狱逐渐演变为侵犯人权的工具，产生了很多非法羁押、超期羁押、滥用刑讯的做法。3[日]小野清一郎：《不当拘禁的问题》，《法律时报》1930年第2卷11号，第3～5页。1941年的《国防保安法》还进一步规定，“拘留/逮捕的执行中，可以将警察官署或者宪兵队的拘留所作为代用监狱。”4[日]刑事立法研究会：《代用监狱·拘置所改革的未来——围绕监狱法修改》，现代人文社，2005年，第38页。代用监狱不仅在刑事司法过度运用到治安政策中丧失了“有限性”品质，还被扩大到宪兵队这样的国家秘密警察机构，羁押权已经完全沦为侦查权的附庸。

三、法治时代的代用监狱制度（1945年至今）

二战结束后，美国对战败国日本单独占领和管制。为了铲除军国主义和法西斯势力，1945年9月22日，美国在《占领初期美国对日政策》中明确占领日本的目标：（1）确保日本不再成为世界安全与和平的威胁；（2）最终建立一个和平与负责的政府，该政府应尊重其他国家的权利，并应支持《联合国宪章》的理想与原则中所显示的美国目标。在此目标指引下，日本刑事诉讼从积极借鉴大陆法转向被迫接受美国法，从超职权主义走向当事人主义为主、职权主义为辅的混合模式。由于旧制度的废除以及三权分立政治制度、令状主义诉讼制度的建立，代用监狱出现了新的发展特征。其管理体制上的变迁，大致可划分为两个时期：二战结束至警察权内分改革（1945—1980年），警察权内分改革至今（1980至今）。

（一）代用监狱的功能减少和时间限制（1945—1980年）

1945年11月22日，司法省刑事局制定《关于咨询事项的建议措施》，其中有两项重要建议：一是废除预审法官制度，将预审法官的权限分配给检察官和司法警察；二是犯罪侦查中禁止利用行政拘留代替刑事羁押，废除《违警罪即决条例》和《行政执行法》。上述改革精神被1948年颁布的日本刑事诉讼法所采纳。核心理由是：预审制度存在重复审查、未审先判的弊端；《违警罪即决条例》和《行政执行法》违反日本宪法尊重基本人权和强制措施法定的原则。由于上述制度和法规的废除，战前建立起来的代用监狱呈现出新的表现方式。

在已决羁押领域，代用监狱的功能处于可用而不用的状态。违反公共道德的违警犯罪被统一到1949年颁行的《轻犯罪法》之中。因此，违警案件的处理重新由“法律”加以规范。警察的权限只对案件进行侦查以及将案件移送检察官，决定是否（书面）起诉的权力专属于检察官，裁判权归属于法院，1于佳佳：《日本轻微犯罪处理机制的经验与启示》，《交大法学》2015年第4期。形成了侦控审三种权力相对分离的体制。即使仍存在警察拘留所替代拘留监狱执行刑罚的情况，但是，如前所述，在2018年和2019年被判处拘留刑的分别只有1人和3人，这个问题其实已经得到基本解决，从而将矛盾集中到了未决羁押。

在未决羁押领域，审前羁押区分了临时逮捕（即刑事拘留）和正式逮捕。与以前所有审前羁押都可以在代用监狱不同的是，现在只允许临时逮捕的72小时在代用监狱执行。

根据日本刑事诉讼法及监狱法的规定，羁押场所可按照刑事诉讼程序分为四个阶段：在第一个阶段，司法警察认为有必要羁押的，应当在48小时内将案卷及物证移交检察官（日本法称之为“送检”），犯罪嫌疑人关押在作为临时到案场所的警察拘留所。在第二个阶段，检察官认为有逮捕理由和逮捕必要的，于24小时内向法官提出逮捕犯罪嫌疑人的请求。法官审查后，认为犯罪嫌疑人有可能逃跑、隐匿或者毁灭证据的，以书面令状批准逮捕，该阶段犯罪嫌疑人仍关押在警察拘留所。因此，正式逮捕前的72小时，犯罪嫌疑人一般关押在侦查机关拘留所。在第三个阶段，正式逮捕后的羁押期限一般为10日，特殊情况可延长10日，特定犯罪可延长15日。2日本刑法第二编第二章（内乱罪）、第四章（有关国交的犯罪）、第八章（骚乱罪）。从犯罪嫌疑人被正式逮捕到提起公诉，原则上应当关押在未决人员监狱，但基于未决人员监狱的数量不足，法律上便允许以警察拘留所替代未决人员监狱的例外做法。在第四个阶段，检察官提起公诉后至法院判决生效前，被告人应当全部关押在未决人员监狱。如果起诉前关押在警察拘留所的，应当移送到未决人员监狱。综上，有关未决羁押的具体流程及场所如表2所示：

表2. 未决羁押的流程和场所

尽管代用监狱在表现形式上发生了相应改变，但是由承担侦查职能的警察署管理的本质特征并未改变。警察署管理代用监狱最大的弊端就是侦查的合法性、透明性无法保证。警察基于职权管辖上的便利和侦破案件的压力，运用代用监狱的优势条件讯问犯罪嫌疑人成为收集证据的重要手段，代用监狱一定程度上沦为了单方配合侦查的场所。有学者指出，从此代用监狱成为警察破案的“账面资产”。3[日]松尾浩也：《刑事诉讼法讲演集》，有斐阁，2004年，第374页。由于犯罪人数的规模增加，法官通常命令将犯罪嫌疑人羁押于代用监狱，4[日]庭山英雄、冈部泰昌编：《刑事诉讼法》，青林书院，1999年，第45页。代用监狱成为了当然的诉前未决羁押场所，其体制上的问题从立法上的“有限缩小”变更为实践中的“无限扩大”。

（二）警察机构内部的侦押分离改革（1980—2006年）

正是代用监狱适用上的扩大化、体制上的合一化，导致羁押权往往难以发挥保护人权、制约公权的作用，客观上助长了司法乱象的出现。日本新闻媒体报道的冤假错案1如发生在20世纪50—70年代的免田事件、财田川事件、松山事件、岛田事件、足利事件、富山冰见事件、志布志事件、宇都宫事件、布川事件等。几乎无一例外地指向警察运用管理代用监狱的便利条件去获取犯罪嫌疑人的有罪供述，并让“带病证据”作为定案依据。基于上述原因，1963年5月，日本律师联合会公开向法务省提出《有关废止代用监狱和修改监狱法的决议》。迫于现实和社会压力，日本法务省围绕监狱政策和监狱设施的“现代化”“国际化”“法律化”，展开了修改《监狱法》的准备工作，尽管修正案没有通过，但是将代用监狱是否废止的话题引入到了公众视野。

1980年4月，日本开始将犯罪嫌疑人的羁押管理工作从警察机构内部的刑事课分离，移交给总务课。同时，负责羁押管理工作的人员不能从事侦查工作，羁押部门负责人还可以对侦查部门负责人提出停止讯问的请求。这一改革对侦查和羁押进行了组织和行为上的分离，但这种分离仍是警察体制下的分工和细化，所以将其称为侦查与羁押权的“内分改革”。

对于上述改革，日本律师联合会并不认同，1980年5月24日再次提出《关于要求废除代用监狱的决议》，并在之后持续、多次向法务省提出废除代用监狱的申请。然而，日本政府及其职能机构没有给予正面回应，仍认为应当保留代用监狱，以缓解羁押场所供给不足的困境。以至于内分改革后的20多年，代用监狱的模式基本没有变化。直到名古屋监狱相继发生多起工作人员虐囚死亡事件，法务省才于2004年6月7日召开了监狱改革推进委员会顾问会议，但是在废除代用监狱的问题上没有达成共识。2005年12月22日—2006年2月2日，法务省前后7次召开有关未决羁押者处遇的会议。但是，只对未决犯和已决犯的诉讼权利和生活待遇达成了一致意见，代用监狱是否废除仍是一个悬而未决的问题。2007年6月1日，《刑事收容设施及收容者等处遇的相关法律》（以下简称《刑事处遇法》）开始实施，实行了近百年的《监狱法》被废止，但代用监狱仍以代用“刑事设施”2根据《刑事处遇法》第3条、第14条、第15条规定，原《监狱法》中的“监狱”被称作“刑事设施”，监狱类型由之前的四种变为三种，即拘置所（未决羁押）、刑务所（已决羁押）、少年刑务所（羁押少年犯）。其实，未决羁押场所及其管理机构没有改变，只是已决羁押中的拘留监狱等被统称为监狱（刑务所）。之名被保留，并持续影响着日本的司法实践。

（三）代用监狱问题的外部治理（2006年至今）

从2007年《监狱法》废止前后，代用监狱管理体制上的缺陷也相应得到了渐进式的外部治理。

第一，侦查程序中引入录音录像制度。早在2006年，日本检察厅开始试行讯问录音录像制度。试行10年后，2016年正式将该规定写入刑事诉讼法典。理论上，如果讯问的录音录像是真实无差别的记录，那么警察在代用监狱就不能、也不敢进行非法讯问。代用监狱作为“密室”“第二侦查现场”的作用极大降低或者不存在。

第二，侦查阶段辩护制度得到完善。日本的辩护制度可分为值班律师制度、国选辩护人制度、委托辩护人制度。就国选辩护人制度而言，2016年日本刑事诉讼法规定，所有刑事案件的犯罪嫌疑人都有权获得国选辩护人的帮助。这项制度改革使律师人数不断增加，在侦查阶段的辩护制度本身出现了重大转折。1[日]田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译，法律出版社，2019年，第177页。同时，日本刑事诉讼法第39条、第207条第1款规定了辩护律师会见、通信的权利。毋庸置疑，辩护律师的及时介入以及会见、通信等权利的保障，可以使犯罪嫌疑人对警察讯问形成必要防御，为保障其在代用监狱的权利提供了一道防火墙。

第三，审判程序中裁判员（陪审员）制度开始实施。2009年5月，号称战后日本“司法改革中心”的裁判员制度正式实施。建立该制度的目的有二：一是让民众参与、理解、支持司法；二是解决日本长期存在且悬而未决的程序性问题。2高一飞：《“审判中心”的观念史》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。该制度的最大特点就是裁判员与法官共同决定案件事实认定与定罪量刑，赋予了裁判员一定的实体性权利。通过贯彻直接主义、口头主义，将刑事审判的中心从侦查程序拉回到审判程序，被告人在警察拘留所所做书面供述的“决定性”意义下降，倒逼侦查更多使用实物证据。

以上制度以摆脱过度依赖口供为主线，从规范侦查程序、完善证据制度、优化审判方式、充实辩护制度入手，降低了侦查机构滥用代用监狱、非法获取口供的风险和机会，可视为1980年内分改革基础上的再深化。但是，上述制度仍然是治标不治本的外围措施，属于非体制性的技术型调整，没有改变侦查机关管理羁押场所的传统格局。

四、日本学界及国际组织对代用监狱的质疑

对于“内分改革”及代用监狱是否应当废止的问题，以警察厅、法务省、日本律师联合会为代表，形成了不同的观点阵营。

以警察厅为代表的存续论3参见法务省：《有关未决拘禁者处遇的有识之士会议记录》，http://www.moj.go.jp/KYOUSEI/SYOGU/gijiroku.html。认为：1.警察拘留所数量较多，讯问设施完备，距离犯罪嫌疑人和其他诉讼参与人的居住地较近，运送犯罪嫌疑人以及家属、律师会见较为方便；2.增设未决人员监狱面临财政费用和建设用地上的困难；3.日本的冤假错案在国际上并不多发，产生冤案的原因应当纳入刑事诉讼的整体环境考量，不应单方面归责于代用监狱制度；4.侦查部门与羁押部门已经实现内部分离；5.从侦查角度而言，在拘留所执行未决羁押便于讯问及其他侦查活动，提高侦查效率。

以律师联合会为代表的废除论4[日]小田中聪树：《现代司法与刑事诉讼法的改革课题》，日本评论社，1995年，第211页。认为：1.代用监狱的本质是侦查当局羁押、管理犯罪嫌疑人的身体，支配其生活。侦查和羁押并未彻底分离，容易滋生刑讯逼供、超期羁押和冤假错案。2.交通便利不是未决羁押场所的本质要求，未决人员监狱只要实现晚上和休息日会见即可。3.代用监狱制度与令状主义的要求相抵触，违反了《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项1《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”的规定。4.应当有计划地增加财政预算，修建更多大规模的未决人员监狱。

以法务省为代表的折中论认为：代用监狱制度应当尽量避免适用，未来的方向是逐渐废止。2[日]中根宪一：《代用刑事施设问题—―犯罪嫌疑人应当羁押在何处》，《调査与信息》2006年第527号，第7页。但是，日本全国的拘留所有1286个，未决人员监狱等其他刑事设施只有154个。在旭川地方法院，除本部外，名寄、稚内、纹别、留萌等地只有旭川监狱和名寄未决人员监狱。即使是将犯罪嫌疑人羁押在拘留所，东京、大阪、静冈、爱知等地的未决人员监狱也面临超员羁押，千叶、兵库、埼玉等地的收容率也达到90%以上，起诉后有近二成的被告人仍不能及时移送到未决人员监狱，3参见日本法务省：《有关未决拘禁者处遇的有识之士会议记录》，http://www.moj.go.jp/KYOUSEI/SYOGU/gijiroku.html。而是选择“移监待机”。因此，羁押场所不足成为废除代用监狱制度最大阻力。

以上争论，由于各方考虑的因素以及论证的路径不一，这也是多次争论无法达成改革共识的原因之一。可以看出，日本决策层还没有废除代用监狱的具体规划。因为彻底废除代用监狱制度，涉及人、财、物、权、利的重新分配和权衡，如果进展不畅，可能会造成更大的损失。就目前形势而言，代用监狱制度很难有“另起炉灶”或者“推到重来”的改革，未来很可能是针对社会现实的发展以及刑事诉讼制度的完善进行适应性调整，通过“小改”实现操作性、实务性的补充。当然，废除论者可能无法接受这样的结果，废除代用监狱的呼吁将会长期存在。

日本代用监狱制度引起了国际组织的极大关注。1987—1989年，日本国会曾对《刑事设施法案》和《羁押设施法案》进行多次讨论，试图将警察拘留所作为正式的未决羁押场所，将代用监狱变成正式监狱。4孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社，2005年，第98页。但是，这遭到了日本律师联合会的强力反对，并向国际人权联盟（ILHR）等非政府组织请求援助，加速了代用监狱制度问题的国际关注。1981年、1988年、1993年、1998年、2008年、2014年，联合国人权事务委员会先后6次审议了日本政府关于代用监狱制度的报告，其基本内容是侦押合一及其引发的相应问题。

该委员会的总体意见为：1.管理体制上，虽然代用监狱不是由负责侦查的警察部门管理，但是委员会仍担心其不能分离于警察当局的管理。这可能增加侵犯被羁押者权利的机会，有违《公民权利和政治权利国际公约》第9条、第14条。2.羁押时限上，犯罪嫌疑人在被羁押的23日内没有保释可能，在最初的72小时也未能获得辩护律师的帮助，警察为获得自白从而导致滥用讯问权力的风险增加。3.保障措施上，代用监狱制度必须符合公约的全部要件，缔约国要保证犯罪嫌疑人与辩护人秘密通信的权利、受到法律援助的权利、要求警察记录公开的权利、保障医疗措施的权利，还应当规定起诉前保释制度。1参见联合国人权事务委员会对日本政府报告书的第6次总括意见Concluding Observations on the Sixth Periodic Report of Japan（简称 CCPR/C/JPN/CO/6），https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/gomon/index.html。 程雷：《看守所立法探讨》，《江苏行政学院学报》2015年第5期。

此外，2007年5月18日，联合国禁止酷刑委员会也发布最终意见书，对日本政府提出11项担忧和7个方面的优先事项。总的要求可概括为：1.必须修改法律，确保侦查和羁押完全分离；2.警察羁押犯罪嫌疑人需符合国际最低标准，受最长期限的限制，禁止超期羁押；3.逮捕时必须给被羁押者提供法律援助，讯问时辩护人在场；4.作为诉讼防御的准备，起诉后警察记录的全部资料能够被检索；5.设立羁押设施视察委员会，委员须有律师成员，确保外部审查的独立性；6.建立独立的被羁押者不服申诉制度；7.考虑审判前采用保释等非羁押措施；8.加强医疗保障，停止使用防声设备。2[日]葛野寻之：《代用刑事设施和联合国禁止酷刑条约》，《立命馆法学》2007年6号，第71～74页。

综上，无论是《公民权利和政治权利国际公约》，还是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，都要求逮捕或羁押公民必须保证羁押程序和羁押地点的正当性。侦查机关的主动性、积极性决定了其不可能去行使一个应该由中立机关行使的权力。国际人权组织批评的核心是，代用监狱的内部相对分离并不能阻止侦查对羁押的影响，应当走向西方国家普遍实行的“外分模式”，以没有利益关联的第三方机构来保证羁押的中立性、公正性、透明性，并辅之以多项改良措施。但是，由于羁押和侦查的双重需要，日本政府对上述建议并未给予充分回应，代用监狱将继续作为日本人权问题被国际社会所诟病。

五、日本代用监狱对我国看守所立法的启示

中日两国在诉讼制度、诉讼文化上具有近缘性，我国刑事诉讼存在的部分问题往往也能在日本找到相类似的情况。就代用监狱而言，其与我国看守所在管理体制上都隶属于侦查机关，侦押合一的配置在两国均遭到了学界的一致反对。日本学界、律师界要求废除代用监狱制度的根本原因是其由承担侦查职能且偏重口供的警察机构管理，履职的中立性无法保障。日本改革过程中尚存遗憾的地方，也正是我们学习和反思的镜鉴。

就我国而言，在“躲猫猫”“喝开水”等非正常死亡案件的推动下，公安机关开始打破历史传统和思维定势，认识到看守所中立于侦查部门的重要性。1参见联合国人权事务委员会对日本政府报告书的第6次总括意见Concluding Observations on the Sixth Periodic Report of Japan（简称 CCPR/C/JPN/CO/6），https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/gomon/index.html。 程雷：《看守所立法探讨》，《江苏行政学院学报》2015年第5期。公安机关内部相继出台了一系列规范性文件，实行不同领导分管侦查和羁押工作。虽然这种类似于日本内分改革的措施具有了中立化色彩，但是，在公安机关共同打击犯罪、统一行动的一体化体制之下，羁押部门与侦查部门都必须接受行政首长的指挥，导致羁押部门往往配合有余、监督不足。

基于此，学界普遍认为，应当变更现行看守所隶属关系，由中立的司法行政部门管辖、领导。2参见高一飞、赵珊：《看守所隶属关系的中立化改革》，《昆明理工大学学报》2020年第4期；樊崇义：《看守所处在十字路口的改革观察》，《中国法律评论》2017年第3期；陈瑞华：《看守所制度的基本缺陷与改革思路》，《民主与法制》2017年第15期，等等。但是，有学者认为看守所存在的诸多问题主要是管理上的问题，通过强有力的管理机制创新能够解决，无需进行体制变动……变革体制就成为了成本过高且前景难以准确把握的一种改革建议。3陈卫东：《侦押分离不是看守所立法的现实需要》，《法制日报》2014年5月17日。2017年6月15日，公安部起草公布的《看守所法（公开征求意见稿）》仍然认为侦查与羁押分离可以在公安机关领导的前提下实现，引起了理论界的强烈质疑与反对。

那么，看守所改革究竟路在何方？日本改革经验显示，警察机关一体化体制之下的内分改革虽然实现了部门之间的侦押分离，但只是完成了治标的过程，没有从根本上革除代用监狱制度所带来的弊害。我国要实现看守所制度的整体性突破，必须标本兼治。在2009年“躲猫猫”事件后，我国已经进行了类似于日本的“内分改革”和其他治标之举，亦取得了较为丰硕的成果。但是，看守所中立不只是体制内中立，其关键是利益无涉。就未决羁押而言，要在侦查机关和犯罪嫌疑人之间寻找中立，将看守所划归司法行政机关的根本点在于，其应然属性是中立的，可以从源头上切断侦查机关和羁押机关的不正当关系，使看守所未决羁押的功能得以回归。因此，需要借助制定《看守所法》的东风来推进侦押走向彻底分离的“外分模式”。不过，看守所整体转隶司法行政机关并非简单的机构、人员的重新排列与组合，我们仅是拟定了初步的路径选择，还必须在职能定位、配套制度两个核心领域及其他非核心领域做出科学调整和安排。就两个核心领域而言：

一是职能定位以未决羁押为核心。当前，看守所的职能包括执行未决羁押、协助诉讼和执行三个月以下余刑。看守所的定位存在多元化、模糊化的特征，必须进行减负。看守所应平等服务于侦、控、审、辩，在地位上独立于侦查、起诉、审判、辩护任何一种职能。此外，从刑罚执行权统一角度来看，看守所的短期刑罚执行功能也应移交监狱，防止未决犯的“超犯罪待遇”。总之，看守所的核心职能是未决羁押，其他职能和制度安排必须以该职能为中心展开。

二是看守行为以保障人权为核心。在管理体制理顺、核心职能回归的前提下，看守所立法的重点应当转向犯罪嫌疑人、被告人人身权利和诉讼权利的保障，实行未决犯和已决犯人权标准的一元化。日本在2006年制定未决拘禁法时，虽没有从体制上废除代用监狱制度，但是将警察拘留所称为监狱，本身表明了代用监狱也是监狱的一种，当然适用同样的人权标准和管理标准，而我国的看守所与监狱适用两套人权标准和管理标准。从国际准则来看，国际准则将犯罪嫌疑人和被告人统称为“囚犯”，嫌疑人、被告人也适用《囚犯待遇最低限度标准规则》中关于“囚犯”的人权标准。2006年《欧洲监狱规则》中的前3个基本原则也明确指出：“在押人员保有法律未剥夺之权利，无论是已决犯还是未决犯。”这强调了对未决犯与已决犯人权保障的同等要求。我国公安部的《看守所法（征求意见稿）》中也增加了保障未决犯基本权利的规定，但是仍没有做到未决犯与已决犯人权保障的一元化。当然，看守所要充分发挥保障人权的价值，不只限于制度本身，还需完善刑事诉讼法，实现侦查讯问的规范化、逮捕制度的司法化、辩护制度的有效化。

经国序民，正其制度。日本代用监狱制度从战前的1.0版到监狱法时代的2.0版，再到当前的3.0版，其最大的不足便是侦押合一及其引发的“次生灾害”。虽然内部机制改革取得了相应成效，但并未得到法律界的最大认同，长期遭到学界、律师界以及国际社会的责难，成为日本人权法治的“疤点”。日本代用监狱制度的教训是深刻的，侦押合一不符合现代法治精神，有违分权制衡原则。当前，我国看守所转隶司法行政机关的条件已经成熟，必须抓住机遇，迎难而上。在正在进行的看守所法立法中，我们期待立法机关能够借鉴域外大部分国家处理侦押关系的经验、吸取日本代用监狱制度的教训，采纳将看守所转隶司法行政机关的建议。