论集体土地上违法建筑的所有权

何慧俊，袁 震

(西北政法大学 民商法学院，陕西 西安 710063)

违法建筑的产权归属、物权登记、买卖、租赁及其相关的小产权房的私法地位等问题是民法学界长期关注与重视的法律问题。在农村，集体建设用地上的违法建筑问题同样繁杂，比如小产权房问题多出现在集体建设用地上[1]17。一般而言，集体建设用地上的违法建筑主要有两种：一是没有取得集体建设用地使用权就占有、使用土地，或者是取得集体土地使用权，但违反土地规划或者合同约定而私自改变土地用途用于构造建筑物，这相当于没有集体建设用地使用权。二是虽然取得集体建设用地使用权，但违法建设用于对外售卖的商品房，即“小产权房”[2]。此外，现实中还存在宅基地使用权人私自在宅基地上进行搭建、违建的行为，这种行为在城中村及其城中村改造中较为突出。

在第一种情况下，集体土地所有权人可能要求土地使用人拆除建筑物，排除妨害。而在第二种情况下，往往土地所有权人即农民集体就是违法主体，因而政府可能会要求拆除违法建筑物，恢复土地原状。案例检索结果显示，对于第一种情况，大多数法院会支持集体的诉讼请求，判决违法建筑建造人拆除房屋；对于第二种情况，政府会在考虑社会各界反应等因素的前提下作出拆除的决定或者在大多数情况下会为实现社会和谐的目的而容忍其继续存在。在法学界和社会其他各界，广泛存在拆除建筑物的判决或者决定对建筑物建造人有失公平的观点。比如某村集体建造的小产权房已经建成很多年，大多数居民已经入住，并且地方政府明知该建筑的建造情况却没有及时制止与纠正，多年后才要求拆除房屋以重回集体土地所有权人对土地的完全支配状态。此外，对于宅基地使用权人私自在宅基地上进行搭建、违建的行为，执法部门一般会组织专项治理等整治行为或者在城中村改造中一并处理。

2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要在乡镇村建立与城市统一的集体建设用地市场，在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地流转，与国有土地同等入市、同权同价，《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的修订实现了这一政策构想。但是，在现实生活中，小产权房的数量依然没有减少。在中国现行法律体系中，虽然违法建筑在公法上不被肯定，但这并不足以消灭其私法上的地位。简言之，违法建筑之上能否成立所有权及其保护问题仍有探讨之必要。

一、违法建筑的界定

(一)“违法建筑”还是“违章建筑”

“违法建筑”与“违章建筑”是相同概念还是不同概念，目前并没有定论。有观点认为，前者是后者的上位概念，因为“法”的位阶高于“章”[3]；也有观点认为，后者是前者的上位概念，因为“章”的外延大于“法”。1980年以来，在我国相关规范性法律文件中，“违章建筑”一词与“违法建筑”一词处于交替使用状态，没有定论。如今，虽然“违法建筑”与“违章建筑”二词依然并存，但在我国的规范性法律文件中，“违章建筑”的使用更趋频繁①。而在学术文献当中，更为常见的则是“违法建筑”②。

我国应当使用“违法建筑”一词，原因有三：第一，虽然现行的《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)没有明确使用“违法建筑”的表述，但是作为其前身的《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)却使用了“违法建筑物”这一概念。无论是《城市规划法》还是《城乡规划法》其位阶都高于其他行政法规、地方性法规、行政规章(笔者统称规范性文件)，因而，即使低位阶规范性文件数量多，也应当与高位阶的《城乡规划法》《城市规划法》保持一致。第二，虽然已经废止的《城市房屋拆迁管理条例》使用了“违章建筑”，但现行的《国有土地房屋征收与补偿条例》在经过深思熟虑后选择使用了“违法建筑”一词，这在行政法规层面再次肯定了“违法建筑”术语的恰当性。第三，认定建筑违法与否的依据应当是狭义的法律，而不应当是规章，这是民事权利仅能由法律确立的立法保留条款的应有之义，也是宪法、法律保障民事主体财产权益的必然要求。因而，使用“违法建筑”一词更加符合立法精神。

(二)违法建筑的定义

首先应当明确违法建筑主要属于公法概念[4]。违法建筑之所以主要为公法概念，是因为建筑物在被建造完成后就客观存在于世界上，建筑物自身并没有违法与否问题，只是在公法管制(control of building)存在之后才有了违法建筑的概念。既然如此，就要以公法上的制定法为依据对违法建筑进行界定。此外，在私法上，建筑物的违法仅仅是说该建筑物建造及其存在因缺乏地权基础而侵害了其占用范围内的地权人之权益而形成侵权之状态。该种违法状态并不具有终局性，它可因建筑物建造人取得建设用地使用权或者获得地权人许可等原因而消除。此后，建筑物就会因有地权支撑或者获得地权人许可而处于私法“合法”状态。

违反公法管制性规范是违法建筑产生的主要原因。我国土地归国家或者集体所有，公民对土地只有使用权，并且应当严格按照土地用途使用土地。在农村，如果要改变土地用途需要经过村集体同意以及有关部门的批准；如果擅自改变土地用途，在没有取得集体建设用地使用权的情况下建造建筑物，其上建筑物自然为不合法建筑，集体土地所有权人(或者其代行主体)有权要求拆除之以排除妨害。小产权房所占土地是集体建设用地或者宅基地，若这些土地作为商品房建设用地使用，则违反了公法对土地特定用途的限制，其上建筑物也因而成为违法建筑。

因此，违法建筑可以定义为：城乡规划中没有取得相关规划许可证或者没有按照规划许可证的规定建造的建筑物以及超过批准期限没有拆除的临时建筑物。

二、违法建造人的权利值得保护——违法建筑的归属

不按照法律规定的土地用途而建造的建筑是违法建筑，在公法上不受保护，但其是客观存在的，就说明其有被保护的价值，那么这就涉及到违法建筑的归属即违法建筑的所有权问题。

在比较法上，法国、德国、瑞士、日本等国家对违法建筑的私法地位没有肯定性的规定，但也没有不承认其私法地位的规定，唯独俄罗斯明确了违章建筑建造人不能享有违章建筑的所有权。谢哲胜教授认为，“违章建筑也是建筑物，建筑物只要符合‘非土地之成分，继续附着于土地，而达到一定经济上目的，不易移动其所在’，即是土地的定着物，也就是不动产。违章建筑只要建筑到符合定着物定义的阶段，即发生了违章建筑所有权，因为此所有权是创造出来的，所以是原始取得，原始取得人就是创造此一所有权的人，也就是违章建筑的起造人。”此外，王泽鉴教授[5]与谢在全先生也持相同观点[6]。在我国内地，对于违法建筑上所有权的有无问题，仍存在“有所有权说”和“无所有权说”的对立，仍有进一步检讨的空间。

(一)违法建筑“无所有权”学说之证伪

1.不能登记无所有权说

在比较法上，各国规定不动产物权变动的公示方式是登记，登记是物权变动获得法律承认的最有力根据。关于登记的效力，主要有两种立法例，即登记生效主义与登记对抗主义。依据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的规定，原则上，不动产物权的变动应当进行登记，否则不产生变动物权的效力。因此，有观点认为，违法建筑物因不能完成初始登记，因此其上不存在所有权。这看似有道理。但是，不登记不发生不动产物权变动的规则仅适用于基于法律行为发生不动产物权变动的情形。在非基于法律行为发生不动产物权变动的情形下，通常在事实行为完成时即可发生物权变动，即因建造行为而发生的不动产物权变动，建造人建造完成时就已经发生，仅是在没登记时处分权受限。

2.违法财物无所有权说

该观点依据《民法典》第二百三十一条的规定认为，只有合法建造行为才能在建筑物建成后发生物权变动结果，如果是违法构筑的房屋就不能发生物权变动。这一观点看起来有一定道理，因为我国许多条文都强调行为的合法性，因此也就有了“非法物上没有任何权利值得法律保护”的极端观点。但违法建筑物是否能成为所有权的客体仍值得思考。

(1)违法物的法律属性，不是“物本身违法”“取得物的行为违法”就是“取得物的主体违法”，但实质上违法物指的是后两者。公法或者私法所调整的都是人的行为，物是客观存在的，是行为的客体，其在法律上完全中立，没有合法或者违法的区分。就建筑来说，建筑物本身并没有违法或者合法之分，“违法”主要是指建造人的建造行为不符合相关法律法规的规定。

(2)公法违法与私法效果是分离的。取得物的行为违法或者取得物的主体违法，是否就能认定违法物之上不能成立所有权？财物取得行为违法，这里的“法”是公法，但公法上的违法行为并不应当对私法上所有权的效果产生影响，正如常鹏翱教授所说的，公法管制旨在消除违法建筑的负面作用，至于建造人对违法建筑是否享有利益，享有何种利益，则属于私法调整的任务[7]。从刑法角度来讲，公法与私法是二分结构，在很多时候，公法对民法有“从属性”的一面。比如财产犯罪中，财产所有权是所侵犯的客体，强调财产“所有权”说明民法对所有权是“第一次调整”，而刑法是对所有权的“第二次调整”。从行政法角度来讲，《民法典》第二百三十一条是转介法律条文[8]，我们仅仅依据该条不能得出某一建造行为是违法的结果，而应当有该建造行为所违反的具体法律规范才可以得出。退一步讲，即使上述具体法律规范存在，也不能直接依据此条款做出违法建筑没有所有权的定论。公法管制中，是否属于违法建筑首先需要行政机关的认定，之后才有处置、征收不予补偿以及登记禁止等制度机制的介入[7]。另外，2016年第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要第二十一条表明，行政机关仅对建筑的违法性作出认定，而对建筑物是否有所有权不作评价，建筑物被认定之后当事人还可以针对该认定结果向人民法院起诉。暂且不论行政机关认定时是否考虑居民的生命和财产安全，但当事人诉至法院后，法官在自由裁量时也会考虑该建筑是否关系着当事人的生存、对社会产生的负面影响等因素，因此，可能会作出与公法认定的完全不同的结果。虽然，违反公法会产生公法上的否定后果，但在私法领域，物之归属仍需确定，以便形成私人之间的社会生活秩序。因此，就所有权的取得而言，不应因取得行为违反公法就阻却行为人取得所有权的可能性。

3.占有保护说

该说主张违法建造人没有获得所有权，因为如果承认其所有权，对其进行的拆除就成为违法行为，但其也并不是完全不受物权法的保护，占有人对违法建筑享有合法权利，占有制度对其可以适用。

但是这种观点仍值得探讨。首先，根据该说，违法建造人不是所有权人，那么该建筑物的所有权人是哪一主体？如果是国家，那么与违章建筑的“没收”程序是相矛盾的，就会出现国家自己没收自己的财产。其次，占有制度对违法建筑建造人的保护力度较小，占有人的返还占有请求权的除斥期间为占有被侵害之日起一年。除斥期间经过后，违法建筑侵占人就可以稳定地控制该建筑物并取得相关利益。这一后果与一般的社会正义观念相违背。再次，对占有的保护就会区分为有本权的占有以及无本权的占有。由于违法建筑物无法被不动产所有权所涵盖，所以建造人为无权占有。无权占有被侵害时不受侵权责任法的保护，换言之，当违法建筑被他人侵害时不能寻求侵权责任法救济[9]。最后，占有具有“权利推定效力”，占有人如同所有权人一样行使对占有物的权利时应当推定占有人享有所有权。那么根据“占有保护说”，占有违法建筑应推定占有人享有什么权利呢？显然，除所有权外没有其他合适的权利。

4.动产所有权说③

“动产所有权说”一般来讲就是“建筑材料所有权说”。该学说主张，主张建造人只能对建筑材料享有所有权，将违法建筑看作建筑材料的简单组合，不会产生不动产所有权。理由主要有：违法建筑没有相关合法手续，建造人没有所有权，但建造人毕竟付出了成本，拆除违法建筑后，建造人将享有建筑材料的所有权；违法建筑不具有合法性，但建筑材料是合法的，是动产所有权的客体。

“动产所有权说”通常以法规中的“预置动产”理论为基础。所谓预置动产，指不动产的预先动产化，比如将来要拆除的土地上的棚屋就可以作为动产处理。但是该理论仅是对可变为动产的不动产进行处理的一种特殊法技术，其前提仍是以承认该物为不动产或不动产之一部分为前提的。对于建筑材料与建筑物的关系问题，《法国民法典》规定，在建筑物被分拆后所得的材料为动产，在材料组合为建筑物后即为不动产。这也是通说观点，建筑物的材料属于建筑物的成分，自然不能成为独立动产。

另外，正如对“动产所有权说”持批评意见的观点所指出的，对于违法建筑，建筑材料在没有用于建筑之前为动产，当其被用于建筑且建成建筑物时就被建筑物这一无论是合法还是违法的不动产所吸收。在建筑物被拆除恢复至原先的建筑材料时，就脱离建筑物不动产性质又回复到原来的动产性质[10]。还有批评观点指出，既然都承认了建造人对建筑材料享有所有权，为什么不能承认其对建筑材料所构成的建筑物也享有所有权？关于违法建筑的权利归属，建筑材料与其所构成的建筑物在本质上是一致的，违法建筑是建筑材料的错误堆砌，建造人不仅对建筑材料，而且对其所构成的整体空间均具有所有权，这两者实质上就是建筑物本身[11]。这些批评观点都具有反驳力，值得主张动产所有权说的学者继续研究。

5.违反物权法定原则说

该观点主张违法建造行为产生所有权，有违物权法定原则之嫌。物权法定的产生可以追溯到罗马法时期，并且在德国、日本、韩国等国都得到承认。但是，各国对物权法定原则具体内容的规范仍有所区别，学者对其内容也有不同理解。我国《民法典》第一百一十六条则明定“物权的种类和内容由法律规定”，不允许当事人自由创设。

物权种类法定的关键点是他物权种类的法定，比如，原来的《中华人民共和国物权法》没有规定居住权，那么当事人是不能创设这一物权的，而在《民法典》规定居住权之后，当事人就可以创设居住权这一物权类型。就所有权的种类法定而言，我国只有国家所有权、集体所有权、私人所有权三种类型，当事人不可能创设出这三种所有权类型之外的其他类型。对于所有权的内容法定，实际上指所有权的“权能”概括法定，并且无论采取列举式还是概括式，都无法将其权能完全法定，因而只能是对所有权内容的框架式法定。因此，物权法定原则上仅要求违法建筑上仅能产生所有权或者其他法定之他物权，违法建筑上存在所有并不违反物权法定的种类法定原则；违法建筑之所有权人仅能行使占有、使用、收益及事实处分之权能，而并不能行使法律处分之权能，正是法律对其权能进行限制的结果，也并不违反物权法定的内容法定原则。因而，以违法建筑所有权违反物权法定原则为由否定在其上可以成立所有权的观点不能成立。

(二)违法建筑“有所有权”观点之证成

反驳违法建筑“有所有权”的观点主要是出于对《民法典》第二百三十一条“合法建造的房屋可以取得所有权”中“合法建造”一词的理解，该观点认为，只有合法建造行为完成才能有所有权，违法建造行为当然不会产生所有权。

1.《民法典》第二百三十一条规定的是有关基于事实行为的物权变动，那么事实行为是否既包括合法行为又包括违法行为？有学者认为事实行为有合法的，也有不合法的[12]。还有学者认为事实行为的外延应当是除了法律行为与准法律行为之外的行为，包括适法行为和违法行为[13]。但《德国民法典》认为事实行为一定是合法行为[14]。因此，有观点认为事实行为只包括合法行为，违法行为不是事实行为，违法建筑当然不适用第二百三十一条。不论是哪一种观点，基于《民法典》第二百三十一条规定都不能得出违法建造之上没有所有权的结论。第一，如果事实行为仅指合法行为，那么认为违法建造是违法事实行为的观点是不能成立的，因此，以此论证违法建筑不能是所有权客体的观点当然不能成立。第二，如果事实行为既包括合法行为又包括违法行为，那么在有意排除违法行为时应当将第二百三十一条“等事实行为”规定为“等合法事实行为”，但立法者并没有这样规定。该条中与“合法建造”并列的还有“拆除房屋”这一事实行为。“拆除房屋”的行为既可能合法，也可能非法，但是其导致物权消灭的效果则是不证自明的。非法建造导致物权产生的效果与非法拆除房屋导致物权消灭的效果应是同一层次的法律问题，也应当同样为本条“等事实行为”所涵盖。

在解释论上，《民法典》第二百三十一条规定仅仅是列举了“合法建造”的物权取得效力，但并没有排除“违法建造”这一事实行为的物权取得效力，因而完全可以将“违法建造”放在“等事实行为”的范围内进行理解。

在司法实务上，最高人民法院(2013)民申字第50号明确了违章建筑(即违法建筑)建造人在非基于法律行为发生物权变动的规则下取得所有权[15]。在该案件中，最高人民法院认可了违法建筑的建造行为是事实行为，应当属于《民法典》第二百三十一条的调整范围。

2.对《民法典》第二百三十一条的理解，上文已经从公私法分离以及二次调整角度分析了该条是转介条款。财产的公法保护不决定私法保护，反过来亦是如此，其各自具有独立的制度构成。就违法建筑来说，即使赋予其私法上所有权地位，但其最终还是要承担行政法上的公法责任。

以不符合法律管制为由否定所有权取得的做法不符合所有权的本质属性。所有权在本质上是确定物之归属的法律范畴。建筑物归属的确定是私法关系展开与公法规制制度适用的基础。此外，从所有权的起源来看，建筑物所有权的产生要远早于国家的管制权力，所有权是自然权利，不是法律赋予[16]。国家管制规范的结果只能是对建筑物所有权的限制和剥夺，但并不可以认为其不能成为所有权的客体。退一步讲，即使国家的公法管制对私法所有权有影响，依照《中华人民共和国城市规划法》第六十四条规定，被认定为违法建筑的也是在不能采取限期改正来消除影响时才适用限期拆除。换言之，既然公法都能对违法建筑有宽容的一面，那么作为私法的民法为何一定要否定违法建筑利益的存在。

3.基于以上两点，违法建筑属于《民法典》第二百三十一条的调整范围。违法建筑在建造完成时建造人就取得所有权，只是这一所有权不同于一般的不动产所有权。一般的不动产所有权可以在完成登记后具有法律上的可处分性，而违法建筑所有权却不能。

事实物权是由于法律物权总是因各种原因而不同于实际物权的现实情况而产生的一个现状描述概念。不动产事实物权的存在情况受制于不动产登记制度的发展状况。事实物权一般可以分为四类：原始取得的物权、准法律物权、从法律物权转化来的事实物权以及符合当事人本意的事实物权[17]。违法建筑的建造行为本身就可以作为一种公示方法——限于农村范围小、人口少等特点，“建造行为就是一种公示”与农村的社会现实更加贴合。建筑物既然已经建造完成，遵守物生成的自然规律是一种自然正义；但违法建筑并不符合不动产物权登记公示的要求，不能为第三人准确地提供物权归属状况，因而违法建筑所有权是原始取得的物权，只能被勉强归为事实物权。但违法建筑归属状况又不完全与事实物权相同：首先，违法建筑所有权的公示状态与法律物权中以占有为主要公示手段的动产物权类似，都是以占有的方式对外公示。其次，建筑物权利人在处分该违法建筑时受到一定的限制，在没有被转化为合法建筑之前其交易在某种意义上是不符合社会公共利益和交易秩序的。最后，也是最重要的一点，我们常说的“事实物权”是指与法律物权并列，且在当事人之间能够对抗之的物权[17]，集体建设用地上的违法建筑上之物权作为事实物权，却缺少与之对应的法律物权。总之，集体建设用地上的违法建筑有所有权，只是在公示方法方面与一般不动产所有权有差别，而表现出具有事实物权的特征。

违法建造人不能取得违法建筑物所有权的学说存在违法财物无所有权说、占有保护说以及违反物权法定原则说等观点。没有取得集体建设用地使用权的建筑物建造人或者小产权房的建造人实施的建造行为会因违反公法管制性规定而违法，但却不能以此否认违法建筑本身所具有的财产利益以及归属问题。违法建筑既不应因公法管制的存在而被视为动产，也不应因公法的管制而被取消成为所有权客体的私法地位。违法建造行为是一种事实行为，建造人一经完成建造便可获得建筑物所有权，只是该所有权区别于一般的不动产所有权不能登记而已。故而，在未取得集体建设用地使用权情形下建造的房屋的所有权当然归属于建造人，小产权房的所有权在出卖之前自然归属于建造人，出卖后产生建筑物则需区分所有权。

三、结语

农村违法建筑层出不穷，尤其以没有取得集体建设用地使用权和虽有集体建设用地使用权但建造商品房用于出售的情况最为常见。目前，立法以及司法对违法建造人的保护并不完善。在公私法二分结构下，尽管违法建造行为违反公法管制，但是并不影响其在私法上的归属确定。不能登记无所有权说、违法财物无所有权说、占有保护说、动产所有权说等否认集体建设用地上的违法建筑可成为所有权客体的观点，不符合物权法法理。违法建筑的认定主要是公法管制的结果，违法建造行为是事实行为，公法上的违法并不能必然导致私法上的无权利。违法建筑的建造人在建造行为完成时就自然取得违法建筑所有权，即违法建筑能作为所有权的客体，只是该所有权因不能完成登记而不同于一般的不动产所有权。

注 释：

① 通过“无讼”(https://www.itslaw.com/home，最后访问时间为2020年10月5日)检索“违章建筑”一词，得出相关司法解释6部，行政法规24部，部门规章121部，地方性法规5041部；对“违法建筑”一词检索，得出相关法律1部，司法解释4部，行政法规6部，部门规章33部，地方性法规4550部。

② 通过“中国知网”(https://www.cnki.net/，最后访问时间为2020年10月5日)检索“违章建筑”一词，相关文章共1225篇；“违法建筑”一词相关文章共1595篇。

③ 常鹏翱教授认为的动产所有权说不同于“建筑材料所有权说”，指以是否能够完成登记作为动产或者不动产的区分标准，违法建筑由于无法完成登记故而为动产，对应的利益形态因此是动产所有权。(常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，载《法学评论》2020年第4期,第82-91页。)依照该观点，我国虽然采取不动产登记和动产交付(占有)的公示方法，但是对于动产来说，只要当事人愿意，完全可以到相关机构进行登记，尤其如机动车这样的准不动产，法律虽规定交付转移所有权，但没有登记不能对抗善意第三人，故而当事人大多数情况会选择登记。那么依据能否登记作为甄别不动产的标准，难道准不动产甚至是登记的动产也要作为不动产来对待？所以该观点还存在疑问，不能据此说违法建筑的利益形态为动产所有权。