数字平台经营者集中的反垄断法规制

金 麟

一、问题的提出

2012年，OECD发布的《数字经济》报告指出，数字经济的竞争具有“赢者通吃”、网络效应、双边市场、快速创新及高水平投资等特点。在数据驱动型产业中，数据这一全新生产要素的引入，使得数字平台无论是组织形式还是商业模式，都迥然于传统产业。

由于互联网不受地理空间的限制，大数据带来的网络效应大幅增强。随着用户数量的增加，平台能够收集到的数据也就越多，从而能更有针对性地改进产品，并借此吸引更多的用户。这样的反馈回路意味着如果企业的某项产品在用户数量上达到临界点，就可能变成市场中最受欢迎的产品，甚至最终主导市场。在这样的背景下，企业从数据中获取竞争优势的根本原因已不再是简单的份额大小，而是处理数据的效率、分析数据的能力、更新数据的速度等因素。

个体间的联合不能显著提高收集及处理数据的效率，而同一系统大规模的协同则有助于全方位地挖掘数据价值，这直接导向了商业生态系统的形成。在商业生态系统中，系统参与者不需要实际控制或占有其他企业，借助商业生态系统中的核心平台就能享受到优势互补与决策一体化的竞争优势。

面对垄断的新态势，我国反垄断监管机构也相应在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等文件中予以了回应。然而在更新规则的同时，对于数字平台的审查仍然延续了传统的价格分析模式，对于数据这一核心要素并没有充分考量。此外，新增的诸多审查因素也没有明确各自权重，仅仅作为审查的可选项存在着。在效果上，这些规则没有修正原有方法的局限，过大的自由裁量空间也带来了法的不确定性，无法为并购合规提供明确的指引，最终导致数字平台经营者集中审查的困境。因此，为了保障数字经济的有序发展，防止垄断行为的发生，有必要基于数字平台的特点进行针对性规制。

二、数字平台经营者集中的审查困境

1.对相关市场界定不明确

相关市场的界定是反垄断监管的理论基础，也是行为规制的基点。在实体市场中，监管机构往往采用“基于相对价格上涨的假定垄断者测试法”（SSNIP）来界定个案中的相关市场，其测试核心在于“数额不大的非临时性但重要的涨价”。由于这一测试法的核心在于价格，因此这一方法不适用差异化产品、免费产品、以非价格为竞争力的产品及具有双边市场特性的产品，而这些恰恰是数字市场的特征。

在影响极大的奇虎诉腾讯案中，法院也承认在免费的互联网基础即时通信服务成为通行商业模式的情况下，这一方法不完全适宜适用，并转向了另一种测试方法，即基于质量下降的假定垄断者测试法（SSDNQ）作为变通形式。然而，由于这一方法存在着难以评估量化、缺乏基准质量标准、下降幅度难以确定的问题，因此通常仅能进行定性分析，结果的可靠性弱于SSNIP。

2.对于数据要素的审查缺失

实体经济以价格战为主要竞争手段决定了传统的反垄断法规体系以价格分析为中心。然而，在互联网时代下，数字平台间的竞争围绕着数据收集、数据挖掘等非价格维度展开。通过大数据分析，数字平台可以精准把握用户需求并实现“千人千面”的个性化推荐，以此提高用户黏性。传统分析范式所缺失的数据要素正成为数字平台实现垄断的重要因素。

而且，数据无形性、算法黑箱等问题使得对于数据集中的审查异常困难。由于没有市场份额的直观变化，数据要素带来的垄断效果往往只有市场过度集中，产生进入壁垒之后才被发现，此时再行处理通常效果不佳。

3.现有审查规则难以适应并购现状

对于数字平台的潜在垄断风险，《平台反垄断指南》第20条仅规定对扼杀式收购等这些数字平台特有的并购情形，通过主动审查予以规制，但监管机构如何主动发现、初创企业及新兴平台该如何划分、竞争者的数量怎样算作较少，这些问题没有得到明确回答。

此外，目前经营者集中事前强制申报的标准仍以营业额为主要标准，难以适应数据驱动型企业的并购现状。例如，初创公司往往规模不大，却坐拥巨量用户，潜在的数据价值不可估量。对于此类公司的预防性并购往往直指被并购对象所持有的强大数据流，并借此在短期内迅速提高相关市场甚至不相关市场的数据集中度，强化“赢者通吃”的市场效果。

三、对数字平台经营者集中的规制建议

1.完善相关市场的认定标准

相关市场的确定对于评估竞争影响至关重要。《平台反垄断指南》第4条基本沿袭了此前基于目标商品价格的需求替代性分析方法，但难以适用于数字市场。虽然该条还针对性地列举了个案中可以参考的诸多因素，不过在缺乏细化评估基准的情况下，似乎难以保证各因素之间权重分配的合理性及最终定性结论的有效性。在这种情况下，继续完善已经过广泛验证的SSDNQ测试法并适时引入可靠的定量分析法（SSNIC等）是更为合理的路径。

对于SSDNQ的完善，一方面，为了提高结果的精准度需要保证原始数据的全面性与准确性，则意味着在评估用户意见时应当保证广泛抽样，既吸纳专业评测机构的意见，也需要覆盖通常用户的各个层级；另一方面，针对下降幅度，由于人类感知的局限，应当避免选取过小区间，以20%～25%能够产生明确感知的幅度为宜。

此外，根据2021年Quest Mobile的调研，我国互联网市场的头部企业呈现垂直延伸的趋势，已经形成了美团系、58系等行业派系。尽管部分公司分属于不同领域，但其背后的资本控制者却已集中。对于此类情况，应找出商业生态系统中的核心平台，根据该平台整体界定相关商品市场。

2.构建二重经营者集中申报标准

数据与算法作为数据驱动型产业的核心，是数字平台取得竞争优势的关键。相较于传统企业对利润率的重视，数字平台在运营初期可能会采取补贴等“烧钱”方式来换取用户及数据，之后通过规模效应迅速获取市场优势地位。在这种情况下，营业额指标对于垄断评估的效度降低，经营者集中申报标准势必要引入新的指标。对此，引入交易价格并结合营业额构建双重申报标准，有助于直观判断收购影响。

尽管数字平台的数据竞争力难以量化，但是收购方的交易对价无疑直观地展现出该商业实体的经济价值。数字平台收购的主要目的在于获取数据或预防未来竞争，这些最终都反映为被收购方的市场竞争潜力。如果某一收购出现高额的收购价款，这就意味着该企业很可能具备竞争力，应当对此类并购进行审查以保护创新潜能。交易价格也就成为判断经营者集中是否可能产生负面效果的有力指标。这一理念也为他国的立法所认可，例如德国在最新的《反限制竞争法》中就新增了交易价格超过4亿欧元作为启动审查的规定，这证明了二重标准的可行性。

3.细化综合审查体系

尽管大数据能够有效提升产品竞争力，但数据的无形性导致缺乏可用以直接测量其价值的量化指标，因此应当回到反垄断法保护竞争秩序的价值目标，以市场影响作为审查重点。

简而言之，在判断数字平台垄断力量时，重点不在市场份额而是经营者是否具有维持巨大市场份额的能力。因此，在评估竞争影响时应当以市场控制力及对市场后续影响为核心，这些主要体现为市场进入堡垒及垄断协同效应。前者可以通过一定时间内市场新进入竞争者的数量、盈利可能性及能否使市场价格恢复到集中前的水平等进行评估，后者则应当考察合并前各平台的数据流动情况及经营领域的互补性或重叠性。此外，应增加数据资产这一指标，重视企业处理、控制数据的能力。除此以外的因素，则可以作为辅助指标，在核心指标相近或难以反映实际情况时使用。

四、结语

为应对数字市场中的垄断新形式，有必要根据数字平台的商业特点进一步完善现有审查规则。在保持审查谦抑性的同时，基于量化指标与多维度评估进行反垄断规制，有助于保障数字经济发展并促进创新。