国际海运承运人过错规范的体系化展开——基于《海商法》的解释论

单红军，王恒斯

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026）

一、问题的提出

过错作为民事责任的可归责性要素，主要包括为故意与过失两种类型[1]。《海商法》第50条、第59条明确区分了“故意”与“过失”，理论上与民法保持一致并无障碍，但《海商法》第四章在立法时以深受英美法影响的国际海运公约为移植蓝本，①参照的国际公约包括《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》。属于“法律继受”的产物。以“过失”概念为例，《海商法》第51条关于火灾免责使用的表述是“承运人本人的过失除外”，而《海牙规则》的英文原文是“unless caused by the actual fault or privity of the carrier”，那么是否意味着过失应表述为“the actual fault or privity”？海商法中对于船长、船员和引航员的“航海过失”（nautical fault）免责在《海牙规则》的原文是“act，neglect，or default”，而第 51 条同样使用了“过失”一词。同为“过失”，缘何英文表述的差异如此之大？结合《海商法》第59条进行体系解释，第51条中的“过失”似乎并不包括故意。在实践中，法院判决中对于承运人在合同履行过程中的不当行为，有的倾向于使用“过错”②参见（2015）浙海终字第219号判决书。，有的则使用“过失”③参见（2019）沪民终298号判决书。，并没有统一的立场。而且，《海商法》第59条规定的“明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”没有直接出现在我国民法的过错类型中，这种形态的过错在实践中又当如何把握？

二、承运人“过失”概念的解释论反思：基于文义的视角

（一）航海“过失”没有排斥“故意”

“航海过失”是海商法学界约定俗成的称谓，包括驾驶船舶（navigation of the ship）过失与管理船舶（management of the ship）过失。前者是指船长、船员或者引航员等在船舶航行或者停泊操纵上的过失，主要表现为船长、船员或者引航员不遵守国际或地方的船舶避碰规则，如没有正确瞭望、没有以安全速度航行，以及违反良好船艺（good seamanship）的要求等。后者是指船长、船员等在维持船舶的性能和有效状态方面的过失。[2]而海商法之所以确立“航海过失”免责，缘于海上运输的特殊风险性，此种风险性不仅在于自然风险的时常侵扰，而且在于承运人对船员的控制能力极为有限。在通信技术不发达的年代，船舶一旦开航，即脱离承运人之掌控。即便在如今的通信技术条件下，承运人也无法像工厂对工人那样对船员实施及时、有效的管理。而航海过失之所以称为“过失”，原因在于船员作为高度专业化的职业，其行为有严格而明确的作业流程，是否存在过失，依据其行为准则与标准在实践中较为容易作出判断。因此，船员过失由于具有较强的可辨识度和客观化趋势，过失形态的典型化和客观化挤压了“故意”的空间。

然而，从《海牙规则》之措辞与文义看，并不能将“故意”的心态完全排除。首先，在语义上，“act”作为名词，可以译为“行为”或“作为”，价值判断中立，没有主观心态的内容。其次，“default”意在指称合同或法律义务的违反行为或状态，语义上接近于大陆法中的“债务不履行”，其词意中没有包括对于主观心态的具体描述与评价[3]。再次，“neglect”则是懈怠或不作为，在词义上与“act”构成法律上“行为”之作为与不作为两种形态。而在主观心态的部分，“neglect”首先应当区别的即是侵权法上的“negligence”（过失侵权），后者明确表述的是一种未尽必要注意的过失，是一种纯粹客观的事实，且未表示该种过失的原因；而“neglect”对义务之不作为，在主观上既可以是故意，也可以是过失，二者均指向了过错的主观法律事实[3]。大致而言，《海牙规则》将上述三个英文词汇并列，虽然在语义和逻辑上存在一定程度的交叉与混乱，但依旧完整地表达了两个层面的含义：第一，在船员的行为形态上，同时包含作为与不作为；第二，在过错的主观心态上，既可能是过失，也可能是故意，即此项免责甚至可以包括船长、船员的故意、轻率行为（willful and reckless act），这一点即使是英国学者也不否认，尽管目前尚未有权威的判例支持[4]。严格而论，将“航海过失”称为“航海过错”在语义与逻辑上更为确切。加拿大海商法学者威廉·泰特雷（William Tetley）把《海上货物索赔》一书的第16章的标题命名为“error in navigation or management”。其中，“error”一词来自19世纪的提单免责条款[6]。也是基于此种历史渊源，1893 年通过的美国《哈特法》（Hart Act）在“航海过失”的表述中使用的也是“error”①《哈特法》Sect.3的标题即是“对于航海过失、海上风险和天灾的责任限制”（Limitation of liability for errors of navigation，dangers of the sea and acts of God）。。考察“error”一词之内涵，对应的正是包含故意的广义“过错”[3]。

《海商法》第59条明确区分了过失与故意，但在具体规范层面却仍以“过失”为重心，似乎有意避开主观色彩较浓的“故意”，一个重要原因是“过失客观化”影响[6]。这一现代法趋势不仅大幅降低了民法中区分故意与过失的实益，而且也使得司法对故意缺乏相应的关注。在实践中，承运人基于故意的行为会导致其责任限制权利的丧失，但由于赔偿责任限制的大幅提高，承运人丧失责任限制的情况在现实中较少发生[7]。在现代航运业务中，船舶驾驶与管理、货物照料等具体业务均有较细致明确的作业流程和操作规则，实践中过失判断的客观化已是不争的事实。但过失判断标准的客观化，与“过错”概念体系的位阶性应当区别而论。在民法中，过错的类型划分事实上是一种以过失为核心，依据意志瑕疵的可谴责性程度而上下移动类型构造。故意虽系一种在伦理上负面评价较为强烈的主观心态，但对其的认定和判断也只能客观地进行，且与过失适用相同的客观化标准[8]。例如，船员是否在易燃的货物装卸作业中抽烟，抑或是从事盗窃行为。换言之，过失判断标准的“客观化”并不构成《海商法》下的承运人过错排除“故意”形态的充分理由。

（二）“privity”的比较法解释论

“actual fault or privity”是《海牙规则》的惯常用法，主要出现在免责事由的第二项火灾免责与第十七项“兜底条款”中。而《海商法》在具体的中文措辞上却统一以“过失”加以指称。据英国学者考证，国际公约的这种用法起源于英国的“火灾法”（Fire Statutes，1894年《商船航运法》第502条①最早的“火灾法”是1894年《商船航运法》（the Merchant Shipping Act 1894）第502条，而现行的“火灾法”是1995年《商船航运法》第186条，该法第1款规定英国籍船舶的所有人对于船上发生的火灾所造成的货物的灭失与损害不负赔偿责任。）[4]。从中文的角度看，“actual fault or privity”如何翻译的问题自《海牙规则》问世以来就颇具争议。学界早期曾将“privity”译为“私谋”，我国有学者认为，这种译法欠妥，因为“私谋”带有谋私利而实施某种行为的含义，在性质上属于故意。[9]英国法院并不认为“privity”一词表示行为人意图实施某种行为，但行为人对此种事实“知道并且同意”。显然，这种同意是一种默许，用著名法官丹宁勋爵（Lord Denning）的话来说，就是“有意地闭起眼睛”②See the Eurysthenes，［1976］2 Lloyd’s Rep.171.。

台湾地区现行“海商法”修改之前的旧“法”对“actual fault or privity”的翻译是“故意或重大过失”，排除了“一般过失”的内涵。此后，经过司法实践的反复研判，台湾学界借鉴了日本学者的见解，认为“故意或重大过失”为《海牙规则》之误译，在1999年“新法”之中改为“故意或过失”[10]。因此，对于《海牙规则》中的“actual fault or privity”，台湾学者的分歧之处并不在于是否包含“故意”，而在于是否包含除重大过失之外的一般“过失”。同样的英文表述，海峡两岸海商法规范的法律解释结论何以如此迥异？依笔者之见，问题可能在于大陆学者对于“故意”的界定略显狭窄。以火灾免责条款为例，如果承运人知情（privity），那么意味着其已经能够预见损害结果的发生，此时承运人应采取合理措施来避免火灾的发生。从过错的理论构造判断，承运人即使没有意图直接致使发生火灾之后果，但由于其预见到了损害结果极可能或必然发生，却听任、放任和容忍了结果的发生[6]。依据英国判例法中“有意闭起眼睛”的描述，承运人至少构成了“间接故意”。有学者认为英美法中的“privity”本为知情、认识之意，与“故意”在语义上较为接近[11]。基于此，将“故意”完全排斥于“privity”的内涵之外，并不利于这一术语解释的自洽和周延。

《元照英美法词典》对于“privity”一词的解释采用层层递进的方式，其中既包括“暗中知悉”“知情”，甚至也能够涵盖“暗中参与”之意愿“盈余”状态下的行为[4]。笔者认为，“privity”在语义内涵上包含故意（即使只有间接故意），在语义和体系逻辑上才能完整表述国际公约的真实意旨。有观点认为，“actual fault or privity”在英美法下应当整体地加以看待，而不应将之割裂[12]。在整体解释的角度上，法文版的《海牙规则》（《海牙规则》的官方文本）直接使用了“故意与过失”（“du fait ou de la faute”）[13]。1851年，美国国会通过了美国版的“火灾法”（Fire Statutes，1851年《船舶所有人责任限制法》的第182条），规定除船舶所有人本人的故意与过失（design or neglect）之外，船舶所有人无须对火灾造成的损失向货方当事人负责。尽管美国1936年COGSA使用了与《海牙规则》相同的措辞，但“actual fault or privity”与“火灾法”下的“故意与过失”（即“design or neglect”）应做同一解释，而且至今尚未有不同理论之判例产生③The case you should see：Damodar Bulk Carriers，Ltd.v.People’s Insurance Company of China，903 F.2d 675，681.。

从大陆法系国家的国内海商立法来看，这一问题基本存在两种解决路径：第一种以日本《国际海上货物运输法》第3条、《韩国商法典》第699条和我国台湾地区“海商法”第69条为代表，在承运人责任的相关条款中使用“过失或故意”的明确措辞；第二种以《德国商法典》第501条、《俄罗斯海商法》第166条等立法例为代表，直接使用“过错”的措辞意在涵盖“故意”与“过失”两种情况④参见《日本国际海上货物运输法》第3条、《德国商法典》第501条、《韩国商法典》第699条、《俄罗斯联邦海商法典》第166条。。比较之下，《海商法》仅使用“过失”是罕见的特例。在理论上，比较法研究的目的之一是在参照他国立法或判例的基础上，为早已习以为常的固定结论提供一种“再问题化”的视角。比较法律解释可依据外国立法和判例学者来对本国法规则予阐释说明并据此适用该法律规则。就特定问题，多数外国立法采取同一见解者，即对本国立法具有重大参考价值[14]。在那些明确加以表达之规则的背后发现不同的法律要素，这将引导我们认知潜在的规则。如果一个法律体系中隐藏的概念在另一体系中明显地存在，那在比较法中就很容易发现潜在的法律规则。结合《海商法》第51条和第59条进行体系解释，《海商法》第四章没有将故意与过失的“二分”贯彻始终，反而在具体规范中排斥“故意”的内涵，事实上构成了相关规范的体系“漏洞”。

（三）对承运人“过失”概念作“目的性扩张”

《海商法》在立法时仅使用“过失”可能有两个方面的原因：一是《海商法》在起草时的理论准备不足，学界对“过失”与“过错”在概念层面的位阶差异并没有十分清晰而透彻的认知，仅仅对《海牙规则》的相关规范进行了简单的“翻译”。二是受到“过失客观化”理论的影响，仅使用“过失”有助于在司法实践中确立相对客观化的判断标准，以降低司法判断之难度。事实上，无论过失的判断的标准是否能够绝对客观化，《海商法》第47条、第48条所确立的“谨慎”标准在相当程度上仍须触及主观心态的考察[9]。因此，无论是考察承运人是否丧失责任限制的权利，还是承运人义务履行行为中是否具有过错，都无法回避对主观心态判断，这就为海商法规范整合“故意与过失”提供了体系上的可能与必要。

因此，应对《海商法》第四章第二节中的“过失”进行目的性扩张。从法律漏洞的填补方式看，目的性扩张已经在事实上损及《海商法》原有规范的文义核心，而应将此种方式视为一种基于特定目的的“法律续造”方法，一种广义上的“法律修改”或“法律补充”[15]。显然，《海商法》第四章第二节相关规范中的“过失”并未涵盖“故意”之类型，为贯彻其规范意旨，应将“过失”的适用范围扩张至包括故意与重大过失等类型之情形。2019年12月，由交通运输部报送国务院审议的《海商法（修改送审稿）》（下称“修改送审稿”）对于“过失∕过错”的体系性差异未做任何修改①参见《海商法·修改送审稿》第58条、第59条。。笔者认为，主要原因可能是考虑到法律规范概念、术语的习惯性和延续性，以及与国际公约用语的一致性。从法律概念的体系性和逻辑周延性的角度看，如果能够使用“故意或过失”对原有规范中“过失”进行替换自是首选之策，但以现实情况而论，在不需要特别区分的场合，司法实务上与学理上似乎对“过失∕过错”二者的交替使用早已习以为常。故而，从教义学的层面对原有规范中的“过失”作基于规范意旨的目的性扩张，使之成为能够同时涵盖故意和过失的广义“过失”（即“过错”）。

三、承运人“重大过失”的解释论：基于过错程度的区分

《海商法》第59条为承运人丧失单位责任限制的权利规定了条件，即“承运人故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”，而且这一规定与《海商法》第209条责任人丧失海事赔偿责任限制的条件完全一致②需要特别说明的是，这两个条文的法律来源有所区别，第59条来自《维斯比规则》，而第209条则来自1976年《海事赔偿责任限制公约》。。其中之“故意”与通常意义的过错形态并无不同，引起困惑的是“明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”究竟指称何种过错类型？且《海商法》中“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”没有出现在中国民法的过错种类中，理论与实务界对此尚无定论[16]。

（一）“轻率”与“明知”的一体解释

从语义上看，理解此种心态的关键在于“轻率”（recklessness）与“明知”（with knowledge）。在海商法上，将“轻率”与“明知”相联结并非偶然。据美国学者考证，“轻率”的心态标准早在19世纪30至50年代即被美国联邦最高法院（The U.S.Supreme Court）使用在公共承运人（common carrier）案件之中[17]。而英美侵权法同样将轻率视为一种“明知的过失”。依据《美国侵权法第二次重述》第500条，所谓轻率是行为人明知或理当知道其行为不仅会对他人造成损害，较之一般性的过失（negligence），此种危险更为重大，行为人仍恣意或有意地从事不当行为（wanton or willful misconduct）。事实上，所谓“明知”还应当包括对于其行为所引起损害后果发生可能性的认识。在过错对于损害发生可能性认知的光谱之中，直接故意与间接故意的共同认知是由于其行为，某种特定的损害结果必然或者基本上必定（substantially certain）会发生。依此为基本参照系，如果行为人对出现结果的确信再度下降，则故意则转化为“轻率”；在轻率的基础之上再度下降，那么轻率则化身为“一般过失”。在损害后果发生可能的标准下，故意与轻率之间的差别在于确信程度（degree of certainty），佐证这种程度差异的外在识别标志是英文表述所使用的词汇。在故意的场合，形容此种确信通常使用“certain”或“substantially certainty”，发生概率为90%－100%。而在过失的场合，形容此种确信词汇是“possible”。对比《海商法》英文版第59条与第209条之措辞，相关条文使用的是“probably”，这种可能性是介于“certain”和“possible”之间的，指向了学理上的所谓“高度盖然性”（strong probability），发生概率在80%－90%[18]。因此，《海商法》上的这种“明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”所表述的，是一种介于故意与过失之间的过错状态，理论上一般称之为“重大过失”（recklessness∕gross negligence）。

（二）依据过错程度区分而来的“重大过失”

事实上，大陆法系对于“重大过失”的判定依然缺乏相对明确而统一的标准。笔者认为，只有在与过失和故意的比较之中，重大过失才会从相对模糊的形态之中显现。与一般过失相比，重大过失的主观性和可责难性程度更为强烈。据此，《海商法》第59条中的“明知”在司法上的判断就极为重要。前述美国侵权法重述在界定“重大过失”（或“轻率”）之时，强调的是行为人“明知”或“理当知道”，所谓“明知”表明是有确切证据证明行为人知情，而“理当知道”则是借助客观标准的事实推定，即基于承运人的智识、经验、经营水平、能力等信息来判断其“理应知道”特定事实，并依据此种事实来调控或约束自身的行为。依据此种标准，至少有两种情境是可以推定承运人明知的：第一，承运人有意不了解。即如果承运人具备完善的客观条件来了解相关损害危险的后果，但无意愿了解，那么即便承运人真的不知，也应当推定其“明知”；第二，承运人之行为造成了损害的重大风险，依据一般的航运经营经验能够显著推导出风险之“显见”，此时也应当推定承运人“明知”。自罗马法以降，由于过失与故意的类型边界存在一定的模糊性，各国立法常以“重大过失”这一弹性概念来克服这种法律技术上的困难[8]。相较于故意，重大过失的主要区别是对于损害结果的态度上，故意对于损害结果采取希望（直接故意）或放任（间接故意）的态度，而重大过失则对损害结果抱持不希望或是反对的态度；在故意的场合之下，无须再像重大过失的场合一样检视承运人行为是否会带来造成损害的巨大风险，因为其主观的恶意心态已经足够导致其丧失责任限制的权利；在损害结果的回避义务层面，故意显然比重大过失具有更大的约束和操控自由度。换言之，重大过失在“可避免”这一要素中，可供其选择的行动自由没有故意的空间大。而且，“明知”与“轻率”两个要素之间并非互相独立，而应做一体化之解释，即明知是轻率的意愿支配或称为“心理性”因素，由于“probability”意在指向盖然性，那么这种明知即意味着损失在某种程度上确实会发生的明知。而如果是这样明知结果发生的高度盖然性而作为或不作为的情形，此种“明知”显然是与故意更为相近的明知[19]。

（三）承运人“重大过失”的司法判断

海商法学界对于“明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”究竟指称哪一种过错类型尚无一致的意见。有的观点认为是间接故意[7]，也有观点认为是重大过失[20]。两种观点较为一致之处是排除了一般性过失。考虑到“明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”的特殊性规定已经被学界和实务广泛接受，而且与相关的国际公约在责任限制丧失条件的规定保持一致，“修改送审稿”未对相关表述做任何修改①参见《海商法（修改送审稿）》第67条。。但这一过错类型在我国法律解释与适用问题则必须厘清。

依据《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2009〕1号）第4条，承运人在无单放货的情形下丧失单位责任限制的权利，这意味着最高院将承运人无单放货视为严重的违法∕违约行为，其过错类型或是直接故意，或是间接故意∕重大过失。这一司法解释明确规定了承运人无单放货即无法享有赔偿责任限制，固然能够有效避免下级法院在审判中具体认定何谓“明知”与“轻率”，但在一般货损之场合，此种判断势难避免。在一宗海上货物运输合同纠纷案中，青岛海事法院认为，承运人在合同履行中不仅没有谨慎处理使船舶适航，而且验船师在装货港登船时已经明确告知A轮已不具备自航能力，承运人对此情形完全是明知的。在照管货物方面，发货人明确告知承运人：涉案货物在运输途中温度不应过高。但是，A轮未配有降温设备，使货物长期处于高温状态之下，故而亦有管货过失。更为重要的是，承运人在合同项下的一系列安排是在明知可能造成货损的情形下而为的，其主观心态及客观作为均已构成“轻率”，法院依此判定承运人无权限制其赔偿责任②参见阳光财产保险股份有限公司诉阿曼达杰玛努桑塔拉公司案（2015）青海法海商初字第654号判决书。。此前有观点认为，《海商法》中所有关于责任限制权利丧失条件是相同的。细究其内容，如果把“轻率”和“明知”二者联系起来，更近于民法中的“间接故意”[7]，而在民事案件中区分直接∕间接故意之实益微乎其微。因为民事责任以损失填补为首要目标，在不涉及惩罚性赔偿之场合，对主体心态的希望发生（直接故意）∕放任自流（间接故意）之区别，在法律后果的层面没有任何差异，其后果均为责任主体丧失责任限制之权利。但“重大过失”则必须与一般性过失有较为清晰而严格的类型边界。在前述案件中，法院以承运人在义务履行过程中的具体过失与《海商法》中“明知”“轻率”等抽象标准相结合，是最为合理的判断路径。从对该案的案情的梳理过程中，二者的主要区别还是在于承运人对损害事实发生的确信程度上，重大过失是很可能（probably）发生，而普通过失则是可能（possible）发生。如将判断视角稍加切换，即将对主体主观心理的判断切换为对事实可能性之判断，判断目标从主观心态可顺势转换为客观事实，可适度降低判断之难度。不仅如此，民法上也通常把一般过失与重大过失相区隔[1]，并将后者与故意并列而论，使二者在法律效果上等同。在过错的类型切割上，作为一般法的民法与海商法的价值目标并无二致，即依据过错程度的不同来赋予其或轻或重的法律后果，以实现经济利益在当事人之间的分配。笔者认为，把“明知”与“轻率”解释为重大过失，其判断标准亦可参照民法中对于“重大过失”抽象性标准。例如，承运人连最通常的注意都没有尽到，是以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。相较于通常的过失程度，这种行为是“特别重大且在主观上不可能宽恕之违约行为”。笔者认为，“明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”在《海商法》下之解释并非单纯的国际公约用语“本土化”问题。正如《民法典》506条以重大过失为界分基点，使由于故意或重大过失造成当事人之财产损害的格式条款归于无效一样（民法中的管制性规范），由于承运人的特殊过错类型（故意和重大过失），其赔偿责任限制的法定抗辩权利亦将因此而丧失。《民法典》和《海商法》两项规范之目的均在于透过规范管制之渠道，达成控制主体的责任流量之目的。主观性过错的分析方法对过错予以分类并分别不同的过错程度而确定不同的责任范围。给予重大过失与故意相同的法律效果，一定意义上也有克服故意认定上的立法技术困难之功能。在边缘性案件中，当事人是否为故意的争论将失去实益，用重大过失这一有弹性的工具可以实现相同的目的。因此，在《海商法》下形成“故意∕重大过失∕一般过失”的连续谱系不仅在于理论上过错概念的体系化建构，更重要的是通过类型切割，并使其法律效力差异化，能够更为精细而有效地限制责任和配置规范。

四、结语

海商法规范虽然建构了相对完整的过错概念体系，但由于种种原因，尚需借助相应概念框架和分析工具来对《海商法》中的相关规范进行厘清与解释，这一方面体现出法律规范内在的理论需求与体系效应，另一方面也昭示了法教义学对于实证法的稳定与革新功能。事实上，学界约定俗成的如“航海过失”等概念并不能准确表达《海商法》文本的规范意旨，而如果仅仅局限于文本本身，一则难以窥见过错的体系全貌，二则无法从根本上发挥这一抽象性规范要素对于现实交易的规制效用。《海商法》是不同时期国际公约“混合继受”的产物，以“明知而轻率地作为或不作为”为代表的、具有英美法特色的规范需要经由法律解释的途径“本土化”，更利于实践中的释法和适法。