网络黑恶势力犯罪技术帮助行为的刑法规制

闫 雨

（广东工业大学 政法学院，广东 广州 510520）

伴随着网络的不断发展，部分黑恶犯罪开始借助网络平台、网络技术实施犯罪行为。与传统犯罪帮助行为处于辅助地位不同，网络黑恶势力犯罪技术帮助行为承载着全新的特性与地位，从理论和实践中对其技术帮助行为进行合理评价，是实现有效打击网络黑恶势力犯罪的关键。

一、网络黑恶势力犯罪技术帮助行为对刑法理论的冲击

网络黑恶势力犯罪①网络黑恶势力犯罪是指黑恶组织实施的一切具有网络因素的行为的总称。包括但不限于，“技术性”网络黑恶势力犯罪，即行为人在现实或者虚拟空间中，通过掌握的网络技术强迫他人满足组织的非法要求；“空间型”网络黑恶势力犯罪，即通过控制网络舆论对网络秩序形成非法控制，或者通过网络舆论攻击，强迫他人满足组织的非法要求；“工具型”网络黑恶势力犯罪，即以网络作为工具，以此获取不正当利益或者借以多次实施违法犯罪活动，对他人造成威胁态势的一系列犯罪行为。技术帮助行为包含技术帮助与平台责任。网络平台、网络技术成为网络黑恶势力犯罪能否实施的关键性因素，已经异于传统犯罪中的犯罪帮助行为，对刑法共犯理论造成了冲击。

（一）传统共犯理论面临片面共犯理论的冲突

共犯制度以“共同（犯罪）关系”为核心，即以共同犯罪人之间是否存在共犯关系来决定是否处罚不符合分则类型化犯罪成立条件的犯罪参与人。“故意”表明共同犯罪主观方面要求具有“意思联络”，“片面共犯否定说”似乎更符合我国刑法规定。

在网络犯罪出现之后，传统犯罪意义上形成的共犯理论在主观要件上的要求无法得到满足。以“对象型”网络黑恶势力犯罪为例，行为人通过自己掌握的技术实现犯罪的危害后果，这些技术手段是“对象型”网络黑恶势力犯罪的实行行为。而帮助、教唆等辅助行为，技术性行为与传统行为均可构成。比如，“对象型”网络黑恶势力犯罪中，提供网站维护的行为是技术性行为，提供其他物理帮助行为是传统手段行为，但是两者在性质上都属于共同犯罪的帮助行为。由于网络技术的运用，犯罪的进程自然更为隐蔽，给共同犯罪人之间故意的认定增加了难度。比如，“工具型”网络黑恶势力犯罪，其组织性的认定因网络的介入更为困难，黑恶势力犯罪中，即使成员之间存在意思联络，但为了逃避打击，这些意思的内容往往含糊不清，难以对意思内容进行理解和作出判断，自然也无法认定组织性。在这种情况下，片面共犯理论逐渐被司法解释所运用，很多学者也提出共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系，前者是指物理地或者在客观上促进了犯罪的实行与结果的发生；后者是指引起犯意、强化犯意行为等从精神、心理上对犯罪实行和结果发生起到的促进作用。

（二）传统的共犯与正犯理论面临冲击

关于共犯的地位，存在共犯从属性说与共犯独立性说两种主流观点。从属性说认为，狭义共犯的成立以正犯是否已经着手实施犯罪为要件，如果答案是否定的，自然不能成为狭义的共犯要件。根据从属性说，实行行为在基本构成要件的范畴与修正构成要件内的教唆、帮助行为之间在定性方面存在本质区别。教唆、帮助等行为在可罚性方面需要依附正犯的实行行为。共犯独立性说认为，狭义的共犯行为依据自身所固有的行为即可成立，不要求依附于正犯的实行行为，教唆、帮助行为本身对危害结果的发生贡献了原因力，无须依附于正犯的实行行为即可认定为犯罪。共犯独立性说是一种主观主义的共犯理论，共犯从属性说是一种客观主义的共犯理论，共犯从属性说是我国刑法的通说[1]。在从属性程度上，向最小限度的从属形式方向发展是趋势，但是无论如何发展，正犯行为是共犯能够存在的基础，即使在帮助自杀的场合，这一结论依然不能被改变，因为这种情况下，正犯并非缺失，而仅仅是刑法对正犯没有进行否定性评价，而并非否认正犯行为的存在。

帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪是制裁为网络黑恶势力犯罪提供帮助行为的主要罪名。通说观点认为，在共犯对正犯依存条件的弱化方面即采取最小从属性说来解决网络犯罪中共犯行为的归责问题[2]。从刑法理论和刑法规定层面分析，该行为显然不存在与其具有共犯关系的正犯行为。

首先，从法益侵害层面分析，如果是正犯的帮助行为，按照共犯从属性说，其法益侵害性以及侵害性的程度需要依附于正犯的实行行为。不过帮助实施网络犯罪活动等行为的法益侵害性显然无法参照正犯的实行行为。信息网络犯罪的内容并非具体的各罪，而是范围十分广泛的类罪，法益侵害性无法定型化，对网络帮助行为异化的法益侵害性的评价，就只能回归该行为的本身予以认定，而不能够借助、比照其他行为。

其次，从行为结构层面分析，传统共同犯罪中假如正犯实行行为缺失，则不能成立独立的犯罪[3]。但现实情况是，帮助信息网络犯罪活动的行为在行为结构的层面并未依附于正犯实行行为。主观认识因素层面，通常情况下行为人并不需要认识到接受技术帮助的一方所实施的是否是犯罪行为；意志因素层面，其所追求的结果是自身利益的实现。在客观行为方面，帮助信息网络犯罪活动的行为人与正犯实行行为之间往往不存在对应关系，行为人提供网络技术给不特定人，不特定人有的实施赌博行为、有的实施诈骗行为，对提供网络技术的行为人显然不能依托上述实行行为进行评价。

再次，从刑罚责任层面出发，按照共犯理论，实行行为如何定性决定了帮助行为如何处罚。但技术帮助行为的不特定性导致对应的实行行为的刑罚可能有管制、拘役等轻刑，也可能存在无期徒刑甚至死刑等重刑，如果对应这种“一对多”的实行行为来决定刑罚，相当于按照绝对不定期刑来进行比照。如果对各种实行行为逐一比照决定刑罚，会出现仅存在一个帮助行为却比照多个实行行为确定刑罚，显然违背刑法禁止重复评价原则。

（三）共犯处罚根据论面临的反思

但现在普遍认为，共犯从属性说与共犯处罚根据是视角不同的两个问题。共犯从属性说侧重解决以正犯为分析客体时，正犯具备哪些条件共犯才能够成立的问题，而共犯处罚根据论侧重共犯为什么要受到处罚，其审视的视角是以共犯为分析客体。刑法理论在共犯的处罚根据问题上，我国学者普遍支持混合惹起说[5]。但混合惹起说针对网络技术帮助行为显然无法评价。信息技术发展引起了网络共犯的异化，网络黑恶势力犯罪中技术帮助行为的危害性日益明显，导致了正犯行为危害性的扩大。网络的隐蔽性与无地域性，使帮助者与正犯之间往往不存在犯意沟通，仅需要提供片面的帮助行为。实践中，网络空间存在的大量正犯身份和行为无法查明的情况，采取混合惹起说无法给出合理解释。鉴于混合惹起说在解释网络共同犯罪方面存在困境，有学者提出新混合惹起说，即要成立共犯，共犯行为本身必须符合构成要件，并且具有违法性，但是正犯的行为并不需要具备违法性，只要符合构成要件即可，且无须对正犯与共犯之间的意思联络进行举证，正犯的行为亦无须达到刑事违法性的程度[5]。但是，该论者只是基于网络犯罪帮助行为的特点反推认为最小从属性说最为合理，通过网络犯罪帮助行为特点又对共犯的处罚根据进行反推得出新混合惹起说的观点，否认共犯之间的意思联络，明显违反我国刑法总则关于共同犯罪的规定，这种论证方式无疑对刑法条文进行了类推解释，与刑法的基本原则明显相违背。

二、网络黑恶势力犯罪技术帮助行为刑法应对之不足

一般认为应以“单向双轨三核”作为应对网络犯罪的思路，即脱离共犯独立评价的基本思维模式，以刑法分则所有罪名的共犯或者新增加的单独罪名予以评价的罪名体系，通过共犯责任、正犯责任以及平台责任对网络犯罪帮助行为异化进行刑法评价。这种应对思路在应对网络黑恶势力犯罪技术帮助行为这一具体类型网络犯罪方面的确存在不足。

（一）“单向”模式中主犯化特征的忽视

在网络黑恶势力犯罪中，技术帮助行为在“单向”模式下，刑法只注重了独立化的评价思路而忽视了主犯化特性的评价。

1.共同犯罪视野下网络黑恶势力犯罪技术帮助行为刑法评价的弱化

为了应对网络黑恶势力犯罪，2019年10月，“两高”“两部”出台了《网络黑恶势力犯罪司法解释》，该司法解释对利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件的定性作出了规定，但是并未涉及技术帮助行为本身。在网络黑恶势力犯罪中，犯罪人往往依靠帮助人的网络技术实施犯罪，没有帮助人的网络技术，网络黑恶势力犯罪就无法存在。比如，实践中常见的利用“呼死你”等软件实施软暴力讨债的行为，如果没有“呼死你”等相关软件提供者的提供行为，这一软暴力催债行为根本无法实施。但是，司法机关对网络黑恶势力犯罪技术帮助者的行为未给予关注，这与网络黑恶势力犯罪帮助行为“主犯化”的客观趋势明显相悖。

2.正犯化罪名视野下网络黑恶势力犯罪技术帮助行为刑法评价的弱化

刑法通过将部分网络犯罪的技术帮助行为单独规定，实现了部分网络犯罪帮助行为的正犯化。典型的就是拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪。

“技术型”网络黑恶势力犯罪的技术提供者适用提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的可能性很大，而“工具型”“空间型”网络黑恶势力犯罪的技术帮助行为涉及拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪的概率更大，但是两罪法定最高刑仅为3年有期徒刑，帮助行为的主犯化特征被弱化和忽视。提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪虽然在法定刑设置上与非法获取计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪一致，但是后续出台的司法解释对该罪的成立条件秉承了对于犯罪行为网络帮助行为异化一贯严格解释的立场，导致出现大量帮助行为成立非法获取计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪的共犯，却无法认定为犯罪。对网络黑恶势力犯罪帮助者的行为评价应当体现“主犯化”，独立罪名的设计在刑法评价的严厉程度上至少不低于其依附的实行行为的罪名，但是很显然在这一问题上刑法评价采取了弱化的立场。

（二）“双轨”模式中罪名体系适用盲区

1.个体实行行为主观要素刑法制裁的争议

①提供技术帮助行为主观要素的制裁争议

网络技术的帮助行为主观上呈现“明知非促进型”的状态，对犯罪人进行的是“一对多”的帮助。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，按照法律规定，其对网络犯罪必须“明知”，客观上具备为犯罪提供相应技术支持的行为。按照这一规定，帮助行为成立犯罪依然需要以被帮助的人行为成立犯罪作为前提。因为网络黑恶势力犯罪本身就构成犯罪，相应的帮助行为自然能够被毫无障碍地评价为犯罪。但“明知”的规定，则对“明知”的知悉形式范围提出了要求。我国学者对“明知”的范围存在不同观点。对于个体实行行为主观要素刑法评价的争议，势必影响对技术帮助行为的定性。

第一、“明知”的形式范围

帮助信息网络犯罪活动的“明知”仅需要认识要素，否则按照相应共犯的处理即可。我国刑法第14条规定了“故意”，对其中的认识因素和意志因素均没有偏重和侧重考虑，刑法总则第14条中“明知”的规定与分则部分犯罪条文中的“明知”，是一般因素与特定因素的关系。分则中“明知”具备的前提下，总则的“明知”才会产生，但是分则“明知”仅作为总则的前提存在，二者之间并不能画等号[4]。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，正常的逻辑顺序是行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，之后才能对提供网络技术支持行为的社会意义与危害结果有明知；倘若行为人明知他人可能利用信息网络实施犯罪，行为人对此放任该结果发生的，成立间接故意。进言之，按照刑法总则的规定，故意的内容包含“认识因素”与“意志因素”，但是刑法分则具体罪名以“明知”作为成立条件的，犯罪结果是否是意志因素控制的对象值得探讨。行为人的意志只在自己的行为或者说举动起到控制作用，也就是只对自己的行为的控制才是故意的意志因素[9]。

第二、“明知”的内容范围

关于明知的具体内容，存在不同观点。第一种观点认为，对利用者本身的行为主体和性质，提供帮助者应有确定的、具体的认识[5]。还有观点指出，其认识的内容仅限于认识到网络技术使用者所实施的是刑法分则规定的严重危害行为即可，无须知道具体活动内容[6]。笔者赞同第二种观点，对于“明知”的内容范围应给予正犯的立场予以理解，因为提供者与被提供者在行为前并无意思联络，自然也就缺乏共同故意。按照帮助信息网络犯罪活动罪的规定，行为人只要知道适用技术的人实施的是犯罪行为即可，行为人在逻辑上可以将技术使用者的行为推论为任何性质，不影响故意的成立。

对帮助信息网络犯罪活动的行为人而言，其意志要素也存在不同。一种是“明知且促进型”，一种是“明知非促进型”。对明知且促进型的犯罪人，只有在证明存在“犯罪意思联络”的情况下，才具有可罚性。帮助信息网络犯罪活动罪属于“明知非促进型”。因为从刑法条文本身出发，本罪的可罚性理由是出于网络服务提供者在明知他人实施犯罪行为的情况下，仍然提供网络技术上的帮助。这个罪名谴责的很显然是行为人“事不关己，高高挂起”的态度。行为人在知悉网络技术的被提供方存在犯罪行为的情况，应该中止提供行为，切断所有与技术接受者之间的联系，如果网络服务提供者明知他人利用网络技术实施犯罪行为，还提供网络技术实际上就是没有履行义务，就应当受到刑法的处罚。

皮带输送机构带动穴盘从机架下穿过，机架上安装有左、右支撑板，主轴通过轴承安装在支撑板上，主轴与支撑轮相连，支撑轮与滚筒相连，滑板在滚筒与支撑轮形成的滑板滑道内上下运动。滑板两侧连接有滚子，滚子可在焊接于支撑板上的凸轮槽内滚动。支撑板上坐有料箱，料箱上通过螺栓连接固定有导料板。调速电机由接近开关控制，通过链传动带动主轴旋转。

②网络黑恶势力犯罪平台责任主观要素及客观处罚条件的裁判争议

在网络黑恶势力犯罪，技术帮助行为涉及平台责任的场合，拒不履行信息网络安全管理义务罪是规制的主要罪名。但对本罪中“责令改正而拒不改正”的含义存在不同理解。多数学者提出，应该放宽对“责令改正拒不改正”这一客观处罚条件的理解[7]。笔者认为，“责令改正”与“拒不改正”表述的是一个含义：即负有义务的主体拒不履行主体义务，行政不法旨在强调刑事不法认定的行政程序经历性。作出该种解释的实质根据在于，行为人拒不履行信息网络安全管理义务，造成了严重后果，就具有值得科处相应刑罚的法益侵害。在刑法对本罪设置了较轻法定刑的情况下，对法益侵害性做过高要求，会造成刑法的不协调。换言之，即使行政机关行政不法认定缺失，仍不影响司法直接对行政犯二次违法性的认定。

2.个体实行行为定性刑法制裁的空白

但在司法实践中，存在着大量的网络黑恶势力犯罪无法确定犯罪人的情况。第一，由于证据不足等问题，导致无法确定行为人身份或者无法确定犯罪事实。网络黑恶势力犯罪，实践中想要形成完整的证据链非常难，被害人指认等传统取证方式鉴于网络的虚拟性不起作用等客观原因，导致认定为“犯罪人”性质上存在困难。第二，如果在网络技术接受者年龄不符合刑事责任年龄规定的情况下，同样无法认定“犯罪人”，自然对帮助实施犯罪的行为人无法追究责任，但是显然这一行为相对于向成年人提供犯罪所需的网络技术支持更为严重，由于帮助人主观上对技术使用人的年龄几乎不可能明知，也无法认定为间接正犯。

对网络黑恶势力犯罪而言，平台也至关重要。司法实践中，以“空间型”黑恶势力犯罪为例，网络黑公关的行为不借助平台是无法完成的。按照现行法律的规定，平台责任应当认定为拒不履行网络安全管理义务罪。该罪属于真正的身份犯。但如何确定网络服务提供者的身份，网络安全管理义务等问题，立法并没有明确作出规定。网络服务提供者包括缔造者、维护者、运营者等，身份、不同所需要履行的网络安全管理义务内容当然也不同。网络是多方的参与主体共同作用的空间，秩序的形成需要多方共同努力，网络虚拟空间中各个角色的责任应当科学合理配置。

（三）“三核”模式中帮助行为评价错位

网络黑恶势力犯罪属于网络犯罪集团犯罪。对出于不同目的的网络黑恶势力犯罪的帮助行为，刑法评价涉及共犯、正犯以及平台责任，但是在对三种责任评价方面存在明显的错位。

1.共犯责任评价范围过窄

鉴于技术帮助行为与网络黑恶势力犯罪之间意思联络并不明显，以片面共犯的理论解释更为合适。不过目前司法解释并没有直接按照片面共犯的理论加以规定。比如“空间型”网络黑恶势力犯罪中，网络黑公关案件中涉及的罪名，如诽谤、寻衅滋事等，按照司法解释的规定是按照相应犯罪的共犯论处。纵观目前的司法解释，与网络黑恶势力犯罪密切相关的罪名只有《网络赌博犯罪意见》《系统安全解释》中有涉及网络犯罪帮助行为片面共犯的规定。但是在网络社会的大背景下，网络黑恶势力犯罪涉及面更为广泛，技术帮助行为也十分细化和全面，几乎所有的传统黑恶势力犯罪在网络技术的支撑下都可以实现网络化和网络异化，且网络社会间行为人之间往往缺乏意思联络，面临认定共犯难的问题。仅仅依靠上述两个司法解释无法充分评价所有的网络黑恶势力犯罪的技术帮助行为，共犯责任评价范围过窄已经凸显。

2.正犯责任刑法定位不清

网络黑恶势力犯罪技术帮助行为的出现造成了正犯责任在行为上一个明显模糊的区域，即提供技术帮助的行为人单独成立正犯的场合，是否需要接受帮助的实行行为人的行为成立犯罪作为前提。司法解释对此所持的态度是帮助他人实施违法行为也成立犯罪。不过，此后立法通过刑法修正案的形式明确将“接受帮助者的实行行为成立犯罪”作为构成网络犯罪帮助行为成立正犯的前提。但是正犯责任之所以引入刑法，本质上是为了解决司法实践中网络帮助行为异化的情况下导致的大量实行行为在社会危害性程度方面判断困难以及实行行为个体危害性小而整体危害性大的现状。虽然刑事立法将通过提供网络技术帮助他人实施犯罪的行为予以规定，但是并没有解决这一行为归责的所有问题。该行为是共犯的正犯化还是正犯的争论一直存在。如果认为是共犯的正犯化，在共犯论的领域，网络犯罪中正犯与帮助犯在区分上一直是困扰司法实践的难题，如果认为是正犯，该罪独立性和参与性并存的特殊性又决定了构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为也有可能构成相应实行行为犯罪的帮助犯，实质上还是桎梏于传统共犯理论领域的正犯与帮助犯界分领域。

3.平台责任的司法适用混乱

关于网络平台责任的问题，2015年《刑法修正案（九）》规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。成立该罪主观上要求“明知”，但是“明知”具体内容范围没有作出规定。有学者认为，“明知”是行为人过于自信或疏忽大意未履行信息网络安全管理义务，被监管部门责令改正后依然不履行造成严重后果的行为。也有学者将其解读为故意，核心是将平台责任限定为一种“故意责任”，成立本罪还是可以成立具体犯罪的片面帮助犯，从这一层面分析，拒不履行信息网络安全管理义务罪似乎丧失了独立的意义，也只有主体是特殊主体时，可以不依托实行行为独立成立该罪名。同时本罪规定需要“拒不改正”的情形。关于这一情形的理解，则存在特殊的二重性：一方面“拒不改正”具有真正不作为行为客观方面的特征；另一方面，司法解释赋予了“拒不改正”主观推定明知的功能，这种不同理解同样会影响犯罪圈的划定。

三、网络黑恶势力犯罪技术帮助行为的刑法应对

刑法在网络黑恶势力犯罪技术帮助行为的应对上已经暴露了立法者与司法者对新技术在认识与规范适用上的不足。短期之内期待立法的调整并不现实，应先从司法调整入手，时机成熟时调整立法的规定。

（一）顺应网络犯罪技术帮助行为主犯化的趋势

主犯化是网络犯罪帮助行为评价发展的趋势，这是由帮助行为“一对多”的特点决定的，以“工具型”网络黑恶势力犯罪为例，抛开网络技术的应用，犯罪所造成的危害相比传统犯罪小得多，网络的无地域性决定了被害人数量的庞大。网络技术的提供者在犯罪链条中的作用显然非常重要，刑法评价自然应该从严评价。不过，单向思维结构在立法和司法实践中起到了绝对的作用，而网络黑恶势力犯罪技术帮助行为呈现“独立性”与“参与性”兼具的特征，“独立化”以及“主犯化”双向思维模式是必要的。

1.网络黑恶势力犯罪技术帮助行为真正“独立化”

鉴于网络黑恶势力犯罪帮助行为“主犯化”的趋势，应当明确技术帮助犯与接受网络技术的行为之间是协作的关系。双方基于各自的主观罪过和客观行为参与到具体犯罪的产业链之中，是不同的犯罪行为。两者之间的关系是协作关系，可以称之为协作犯。在金融诈骗等犯罪网络化以后，对电信诈骗行为，通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人的账户，就成立诈骗既遂。如果缺乏事前通谋，取款人单纯帮助取款的行为，不成立诈骗罪的共犯，只能考虑掩饰、隐瞒犯罪所得罪。帮助信息网络犯罪活动罪立法与上述罪名的立法背景近乎相同，也是出于打击网络犯罪协作的目的。网络犯罪技术帮助行为与网络犯罪之间呈现横向协作关系，基于不同的主观罪过，客观行为上又存在横向联系，所以认定方面需要考察双方之间的联系性，在此基础上对各自行为进行独立评价。这种情况下，司法机关对诸如网络黑恶势力犯罪技术帮助行为等确实起到独立作用的行为应独立定罪。

2.加强特定犯罪帮助犯刑事制裁的严厉性

在网络犯罪帮助行为刑事制裁方面，总体上立法机关并未抛弃此前对网络犯罪帮助行为立法的谨慎的态度，在法定刑设置上偏低，入罪门槛上设置较高，导致网络犯罪技术帮助行为的罪名在司法实践中适用率一直偏低。司法探索路径遵循共犯正犯化的立场，在网络共犯特别是网络黑恶势力犯罪各个链条意思松动的问题上，通过部分认可片面正犯理论来解决危机，同时为了应对实践中技术帮助行为导致的主观方面认定困难的问题，如网络赌博犯罪的司法解释中摒弃传统共犯理论中意思联络的束缚，减少网络犯罪中帮助行为的处罚黑数。不过，司法解释限于传统共犯理论依旧承认共犯二次责任，在违法连带的前提下，对于网络黑恶势力犯罪的技术帮助行为没有办法全面客观地作出评价。为此，司法只能另谋出路，采取“共犯罪量独立的违法相对”的立场。

从罪责刑相适应原则的角度，有必要在将来立法时通过设置较高的法定刑来实现罚当其罪。与普遍偏低的法定刑并存的是普遍偏高的入罪条件，这不利于打击犯罪。立法和司法解释应调整入罪条件和模式，实现刑法上的严厉评价，化解司法实践中的尴尬局面。在立法没有作出修改之前，应通过司法解释的方式降低入罪的门槛来提高其立法的功能。比如，对拒不履行信息网络安全管理义务罪中“经管理部门责令改正拒不改正”的理解做扩大的解释，对帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”这一开放性的入罪标准，通过司法解释的方式予以降低[8]。对网络犯罪技术帮助行为从严评价，是加强社会防卫功能的重要手段和途径[9]。如果将网络黑恶势力犯罪技术帮助行为评价为帮助信息网络犯罪活动罪或者拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名，法定刑只有三年，显然无法做到罚当其罪。即使能够作为黑恶势力犯罪的共犯评价，其中一部分黑恶势力犯罪也难以落实，仍无法全面、客观评价其社会危害性。

（二）严密网络黑恶势力犯罪技术帮助行为刑事制裁的法网

作为兜底条款的帮助信息网络犯罪活动罪适用门槛过高，适用范围过窄，规制网络平台责任的拒不履行信息网络安全管理义务罪同样存在上述问题，有必要以司法解释的方式扩张其适用范围。根据网络黑恶势力犯罪的变化特点，应采纳实质共犯论，网络共同犯罪中的共犯成立犯罪不依赖于所谓正犯构成犯罪，将帮助信息网络犯罪活动罪作为类似于巨额财产来源不明罪的特例，即只有在穷尽一切手段难以打击的情况下才考虑适用。网络黑恶势力犯罪的社会危害性高于大多数网络犯罪，采取实质共犯论来严密排除网络黑恶势力犯罪以外的其他网络犯罪的刑事制裁法网可行，因为通过立法和司法解释双重推进还需要一个过程，而我国打击网络黑恶势力犯罪却刻不容缓，如何在现有立法条件下，通过合理的理论解释予以有效打击更应成为我国学术研究的增长点。

对网络黑恶势力犯罪而言，如果将帮助网络犯罪活动罪作为兜底条款，在惩治网络黑恶势力犯罪的技术帮助行为上显然处罚过轻。网络犯罪作为一类犯罪的总称，包含各种具体不同的犯罪行为，这些行为的共性在于犯罪在产生、发展中具备网络要素，但又因自身客观行为各异而不同。针对具体的网络犯罪行为，应该有不同的应对措施。对网络黑恶势力犯罪而言，严密刑事法网应建立在网络黑恶势力犯罪的特点基础上。技术帮助行为地位上早已脱离了帮助犯的范畴，成为一种正犯，但其与网络黑恶势力犯罪之间又存在着千丝万缕的联系，所以我国学者才热衷于在共犯理论下探讨网络犯罪的技术帮助行为，但在网络黑恶势力犯罪技术帮助行为的问题上，应当正视司法实践中技术帮助行为的独立性与危害性，采取正犯与主犯分离的阶层判断来严密刑事法网。

正犯概念的实质化并不适合处理网络黑恶势力犯罪技术帮助行为。德、日刑法理论中，正犯概念不断实质化，共犯的空间也在不断地被挤压，特别是狭义共犯中的帮助犯、教唆犯。在德、日，之所以通说采取二元区分体系，是出于限制正犯概念的初衷。按照二元区分体系，刑法分则是以正犯作为出发点设计具体罪名，共犯则是作为扩张的刑罚事由，由刑法总则加以规定。但在如何区分共犯与正犯的问题上，却将犯罪人在共同犯罪中对法益侵害加工的作用大小作为考量时重要的部分，实行行为被忽视，在思维逻辑上又步入了单一正犯体系的桎梏。

正犯与主犯功能分离成为网络黑恶势力犯罪技术帮助行为法网严密的应然选择。在网络黑恶势力犯罪技术帮助行为法网严密的问题上，应当在结合我国现行刑法的立法规定基础上，结合价值立场进行合理解释，构建网络黑恶势力犯罪技术帮助行为合理的共犯教义学体系。从刑法规定看，我国正犯与主犯的规定呈现正犯为“隐”、主犯为“显”的共生结构[19]。网络黑恶势力犯罪技术帮助行为罪名体系的构建应当遵循正犯与共犯功能分离的立场。就网络黑恶势力犯罪技术帮助行为而言，如果仅从共犯的角度讨论其可罚性的界限几无可能。可见正犯在共同犯罪中占据核心位置，正犯行为能够评价为不法的情况下，再考察刑法因果关系，将对法益的结果进行加功的行为人的行为作共犯处理，应当是司法实践中的可行方案。如果没有网络黑恶势力犯罪的确定，自然技术帮助行为的危害性就无法确定。在网络黑恶势力犯罪正犯实行行为的判断上，应以形式的客观说作为标准，实现实行行为的明确。

根据我国传统刑法理论，主犯是对犯罪行为起主要作用的人，起辅助作用的就被认定为从犯。相比正犯与共犯，这一组概念在认定上更为实质化。基于合理处罚原则和范围对正犯与共犯进行划分，是遵循罪刑法定原则的必然。由于这两对概念交互存在，所以学界对正犯与共犯的关系也进行了研究。比较有代表性的观点认为，正犯与主犯交叉只存在于单一正犯体系或者二元区分体系中的形式客观说的领域。在此意义上分析正犯与主犯，表现出递进的关系。在不法层面，以在犯罪活动中所起到的作用的大小，将正犯和共犯进行区分。这一阶段，正犯与主犯是同等概念，共犯与从犯也是同一意义的两种不同表述[10]。这种递进的思维方式是可取的，但论证的具体过程值得商榷。在不法层面上将正犯与主犯、共犯与从犯等同视之，明显带有实质正犯的痕迹。如果采取实质正犯论来解释网络黑恶势力犯罪及其技术帮助行为的定性，同样面临对其中帮助行为无法做到罚当其罪的尴尬。其实，我国刑事立法对共犯的规定虽然模糊，但是从刑法文本中可以推出正犯的概念，正犯在刑法中一直实际承担着不法连带的特殊功用，与主犯的刑罚调节功能形成了有效补充，共同缔造了我国刑法正犯与主犯功能分离的现状，且这种分离的状态完全能够实现共犯处罚的合理范围的界定与刑罚裁量的公平。

鉴于此，以我国刑法的语境，正犯是可以存在且能够构建的隐形概念。正犯与主犯并非一种性质的两种表达，而是兼具不同的功能。正犯的功能在于不法连带的判断，而主犯则是刑罚调整的主要依据。在判断时，应该先进行正犯的判断，再进行主犯的判断。网络黑恶势力犯罪作为正犯并不影响技术帮助行为成为主犯的判断，即从肯定网络黑恶势力犯罪作为正犯行为不法的情况下，考察刑法因果关系。如果技术帮助行为对网络黑恶势力犯罪的法益结果进行了加功的情况下就做共犯处理。在作为共犯处理的基础上，再按照网络技术帮助者在共同犯罪中所起的作用判断其是否成立主犯并给予相应的刑法评价。

（三）构建网络黑恶势力犯罪技术帮助行为刑法评价体系

网络黑恶犯罪技术帮助行为的刑法评价涉及共犯、正犯与平台三方。基于对不同的网络黑恶势力犯罪技术帮助行为作出有效评价的立场，应该对三种责任适用上的混乱的现状进行改变，遵循以共犯责任为基础，补充以正犯责任，并强化平台责任的追责体系结构。

1.共犯责任中应当全面引入片面共犯理论

鉴于网络黑恶势力犯罪中技术帮助行为所起到的作用，如果能够作为网络黑恶势力犯罪的共同犯罪处罚，在处罚上更容易实现罚当其罪，这也是司法实践目前应对网络犯罪帮助行为的主要思路。基于网络黑恶势力犯罪与技术帮助行为之间意思联络缺乏或者不明晰的特征，而短时间又无法通过刑法完善正犯责任的现实情况，通过“一罪一解释”的司法解释的方式既不现实且耗费司法资源，所以比较可行的做法是以最高司法机关出台总则性的共犯司法解释，引入片面共犯理论，以符合和顺应网络黑恶势力犯罪等网络犯罪的发展趋势。

2.正犯责任独立性应当提升

网络技术帮助行为具有独立性，应将其作为独立的实行行为。目前，司法解释和刑事立法已然存在这方面的规定。帮助信息网络犯罪活动罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪都是刑事立法在网络犯罪技术帮助行为设置正犯责任的体现。但是，我国立法机关在正犯责任独立性的立法方面总体过于保守，仍然将其视为传统共犯的帮助犯，在条文设置以及法定刑配置方面进行了诸多的限制，弱化了正犯责任的独立性，导致正犯与片面共犯在责任适用方面出现不协调。如果最终司法解释选择引入片面正犯的理论，那么帮助信息网络犯罪活动罪就会被虚置。在这种情况下，现阶段应该通过扩大解释，提升立法设置时正犯责任独立性的不足，并在今后进行立法修正。

3.确立平台过失责任

网络服务提供者在网络黑恶势力犯罪中能够提供的是特定的网络犯罪空间。所以平台责任这一点在“空间型”网络黑恶势力犯罪中常见。实践中，网络黑恶势力犯罪通过一些聊天平台等实现组织的隐蔽和联络，相对于技术支持而言，平台更容易实现对于犯罪行为的“一对多”的帮助，所以，应当进一步强化平台责任。但是，拒不履行信息网络安全管理义务罪犯罪构成的设置也十分保守，该罪的主观方面限定为故意，人为缩小了本罪的适用范围。司法实践中，网络黑恶势力犯罪利用平台联络，或者通过平台进行相应的诸如网络黑公关等犯罪行为不在少数。作为合法的网络服务提供者，平台故意提供犯罪空间给网络黑恶势力犯罪的案例十分鲜见。基于这一罪名的定位以及司法实践中的情况，对拒不履行信息网络安全管理义务罪应当引入一种“过失责任”。如果本罪是故意责任，在帮助信息网络犯罪活动罪进行扩张解释之后，本罪设立就会变得没有任何必要。作为合法的网络服务者，平台责任特质明显，相对帮助信息网络犯罪活动罪而言，应当给予更为严厉的刑法评价。