并合主义刑罚观在我国刑法中的发展——以《刑法修正案(十一)》为视角

罗菊花

(广西师范大学 法学院,广西 南宁 541006)

刑罚，在《刑事法学大辞书》中的解释是：“统治阶级以国家名义惩罚犯罪的一种强制方法。它使犯罪人遭受一定的痛苦和剥夺，并对犯罪人及其犯罪行为予以否定评价。惩罚是刑罚的自然属性。对犯罪人适用刑罚，就意味着对其人身权利、政治权利或财产权利予以不同程度的剥夺，这种剥夺必然会给犯罪人造成精神上乃至肉体上一定的痛苦。刑罚在惩罚犯罪的同时，也会起到一定的教育、儆戒作用，但这种作用是以惩罚为前提的，在惩罚的基础上实现的。”简而言之，刑罚是由国家行使的严格的惩罚，刑罚的正当性决定着国家的刑事立法和刑事司法的运行。

关于刑罚正当性的探讨从早期法律启蒙初期就开始了，从最开始的报应主义刑罚观，到后来的功利主义刑罚观，再到新兴起的并合主义刑罚观，经历了一个自我生成、不断完善的过程。

一、刑罚观理论

(一)报应主义刑罚观

报应主义刑罚观认为刑罚是对犯罪人犯罪行为进行的报应，其发展主要经历过神意报应、道德报应、法律报应三个阶段。原始社会信仰神的意志，从而产生了神意报应。随着社会的不断进步，道德成为人们的准则，从而产生了道德报应。道德报应的代表学者就是德国哲学家康德，他把罪刑关系认定为因果报应关系，一个人犯了罪就要承担相应等量的刑罚。康德的报应论来源于人自身的理性，人行了恶行就应该得到惩罚，这是刑罚正当性的内在依据。道德报应过分强调了犯罪人主观层面的罪过，而忽视了客观层面的各种因素。法律报应论是指犯罪是违反法律的行为，对犯罪人科以刑罚，是对犯罪人违法行为所给与的法律报应。法律报应说的代表人物是黑格尔。他提出，人民将治理的权利交给了国家，即犯罪人也是同意制定刑罚法律的。如果犯罪人违反法律，法就会对犯罪人给与刑罚。

报应主义刑罚观的优势在于：第一，他符合社会大众朴素的善恶有报的道德观，使得大众容易在心理上接受该刑罚结果，有利于社会的稳定和对受害人的安抚和补偿；第二，对犯罪人依法处以刑罚，将刑罚定量定点，有利于保护人民的利益，有利于保护无罪之人免受刑罚；第三，体现了刑法罪刑相适应原则。该学说的缺陷在于：其是严刑、重刑的支持学说，同时过分强调主观因素，忽视了客观条件，即犯罪产生的社会环境及犯罪个体自身的成长环境等因素，无法区别个别化，会导致社会效益不高。同时，该学说认为在量刑和服刑中只需要注重等量的惩罚即可，忽视犯罪人在监狱的改造和学习，不利于他出狱后的犯罪预防。

(二)功利主义刑罚观

功利主义刑罚观认为刑罚能够对犯罪产生某种具体作用。“功利”即功利效益，是为追求一种利益而存在，在刑罚中，追求的便是社会整体利益。功利主义认为：犯罪已经发生，刑罚并不能挽回已经造成的伤害，所以刑罚更主要的目的是惩罚犯罪，威慑大众，进而预防一切未发生的犯罪，让人放弃犯罪的念头和行动。刑罚功利思想盛行于启蒙运动到20世纪80年代，其中代表人物有英国的边沁(1)边沁认为：“所有法律所应用的目的乃是增加群体的快乐，因此换而言之，就要尽可能地排除恶害。而所有的刑罚都是恶害，惩罚从其本身而言是恶的。而根据功利原则，刑罚之恶要得到认可，就必须保证它能够用来制止更大的恶。”、意大利的贝卡里亚、德国的费尔巴哈、菲兰吉利等。功利主义目的又分为一般预防和特殊预防。一般预防针对的是抽象、潜在犯罪人，防止其他人实施犯罪；特殊预防针对的是具体犯罪人，防止犯罪人出狱后再次犯罪。

功利主义刑罚观的优点在于：明确刑罚对犯罪的抑制和预防作用，考虑社会整体效益，注重对个体的区别化惩戒，充分的考虑犯罪个体的人权。功利主义将刑罚作为一个手段，带有更深层次的人道主义色彩。缺陷在于：功利主义是以社会利益为第一位，将犯罪人作为预防犯罪的工具。当个人利益与社会利益产生冲突，优先选择社会利益，导致个人利益受损。比如，为了达到威慑大众的作用，一个人即使犯了轻罪，也会对他施以重刑。相反，如果一个好人杀了一个臭名昭著的坏人，为了追求社会效应，也会对他重罪轻判，将法律的理性置于感性之后。

(三)并合主义刑罚观

并合主义刑罚观(也有学者称为二元一体论、折中论)是将报应主义与功利主义对立统一的刑罚观。自刑罚诞生以来就有将报应与功利对立统一的观点，但那时是单一的简单统一。而后康德、边沁等将报应主义及功利主义各自分化发展，而学者们对于这两种学说也是从推崇到批判到改进。所以，近代以来报应与功利的统一是二者在各自进行过发展和界限划分后再一次进行的统一，此次统一的架构更加的稳固、体系更加的庞大。并合主义刑罚观的基础是针对已经发生的犯罪事实，目的是为了减少未来的犯罪，即承前启后，在一个逻辑线上解释刑罚的正当性，从而使得刑罚的正当化依据更加完整。中国台湾地区学者谢瑞智指出：台湾地区刑法学界多数学者认为，刑罚的本质在世界范围内历来有报应和预防两种理论，目前，这两种理论已非绝对排斥、择一而用，而是相互妥协、融合而共同揭示刑罚的本质。日本法学家泉二新熊、草野豹一郎、内藤谦等也都持并合说。在并合主义理论区域又有着不同的学说：有的主张以报应为主兼并功利；有的主张以功利为主兼并报应；有的主张并重，即将报应与预防结合，互相吸收、共同考虑，让刑罚的意义最大化。并合论的优点在于：避开了纯粹的报应论和纯粹的功利论，在实现刑罚的时候既考虑公正同时满足社会效益，既实现惩罚目的又达到预防目的。但缺点是目前还只是将二者硬性的叠加，融合度、配合度不高，缺乏渗透力，所以刑法学界还一直在探讨该刑罚理论的磨合，争议颇多。

二、并合主义刑罚观在我国刑法中的发展

并合主义刑罚观为理论界大部分学者所提倡，我国的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)也体现了该理论。我国《刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该条文中，“与犯罪分子所犯罪刑”是报应主义的体现，刑罚应建立在犯罪事实的基础之上，针对罪行而做出惩戒；“和承担的刑事责任相适应”则是功利主义的体现，在考虑刑罚的时候要结合犯罪分子的自身个体，即犯罪人的人身危险性和社会危害性等进行考虑，达到预防犯罪的目的。前报应后功利，架构起我国刑法的刑罚理论。我国刑法各条文的背后都有其刑罚的正当性理念做支撑，比如减刑、假释的规定体现的是功利主义，会给与改过自新的犯罪人相应的机会，注重犯罪预防及社会的稳定性。而《刑法》第八十一条第二款规定“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，根据该条款规定，暴力性犯罪的犯罪分子即使改过自新也有一定的限制，要达到等量的惩罚，这是典型的报应主义刑罚观。诸如此类的条文还有很多。显然，我国《刑法》中已经采取了并合主义刑罚观理念，将报应主义与功利主义融合，禁止了单纯的报复性刑罚，也避免了将犯罪人单纯的作为预防工具。

我国《刑法》随着国情的发展，也在不断的进步和完善，并合主义刑罚观也在不断的升华。在初期，我们是偏向报应主义的并合主义刑罚观。近年来，随着刑法修正案的不断提出，我国的死刑罪名在逐渐减少，《刑法修正案(八)》减少了13个死刑罪名，《刑法修正案(九)》减少了9个死刑罪名。同时，近些年我国也在不断推进社区矫正制度。这一系列变化都可以看出，我国《刑法》正在并合主义刑罚观的范围内靠近功利预防，相对来说更追求预防目的。这是社会不断进步的必然趋势，只有当社会不断发展前进并趋于稳定，我们的《刑法》才更加强调一般预防，而不侧重通过重刑威慑大众，不走杀鸡儆猴的道路，以法律条文的制定起到预防犯罪的作用。高铭暄教授在《预防性刑法观及其教义学思考》中也提出“预防性刑法立法活动在近来刑法修正中相继有序展开，以积极预防为导向的刑法理念正在发展”。

三、并合主义刑罚观在《刑法修正案(十一)》中的进一步发展

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)已于2021年3月1日起正式施行。《刑法修正案(十一)》降低了部分入罪门槛，扩大了处罚范围。修正案第一条将未成年人犯罪的刑事责任年龄由之前的十四周岁降低到十二周岁，意味着犯罪主体及处罚范围的扩大；第三条增加了违章冒险作业罪中“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”的情形；第六条增加了“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”的情形；第八条增加了“发行存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的情形，总共有15个条文对原有刑法进行了修改，扩大了处罚的范围。综合以上可以看出，我国刑事立法正在扩大打击犯罪范围，将越来越多的主体和情形纳入刑法，目的是更好的发挥预防功能，这是一种典型的事前预防。《刑法修正案(十一)》还增加了一些法定刑并不是很高，但属于社会热点关注的情形为犯罪，有抢夺方向盘犯罪、负有照护职责人员性侵罪、袭警罪、冒名顶替罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、妨害兴奋剂管理罪等，总共有18个条文增加了新的罪名。其中一些新增罪名的法定刑并不高，比如抢夺方向盘罪，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。将此类行为入罪的目的不单是惩罚犯罪，更多的是预防此类犯罪的发生，侧重大众预防。此次修正案有些增加了法定刑，比如第十九条将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“拘役与管制”去除，法定刑仅为有期徒刑，是加重刑罚的体现。此次修正案总共有13个条文提高了相应罪名的法定刑。法定刑的加重也就是刑罚的加重，意味着这类罪的惩罚力度加强，是重刑的体现，是报应主义刑罚观的体现。

《刑法修正案(十一)》的修改主要集中在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪，重点是在社会法益，比如抢夺方向盘罪、高空抛物罪都是为了社会公共安全，对该类行为表示国家明令禁止的态度和决心，从而起到社会预防的作用。同时修改的条文中大部分是危险犯，即产生损害危险即成立的犯罪，不是产生了严重犯罪结果的结果犯，更多的是一种防患于未然，所以《刑法修正案(十一)》体现了我国刑法浓重的预防主义色彩。我国《刑法》从1997年10月1日颁布至今，已经有了十一次修正，罪名由414个增至483个。相应罪名的修改，死刑的不断减少和限制，说明我国正在朝着预防主义的刑法理念前进。刘艳红教授指出“刑法早已由事后惩治犯罪的手段变为事先预防犯罪的工具，积极预防主义成为当下刑法观的主流，整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践”。我国的刑罚观发展至今，是在并合主义的框架里渐渐的将功利预防的比例拉近报应主义，相比之前功利预防主义的占比有所增加，并合主义刑罚观在我国刑法中的发展日渐成熟。

正如上文所说，并合主义刑罚观目前还是有缺陷的，主要体现在报应主义与功利主义的融合问题。在我国的刑事立法和司法实践中，具体到每一个条文的制定和每一个案件的司法审判时，我们往往会有失偏颇。比如，针对某一个具体的条文，在立法的时候可能偏重报应主义，就会导致相应的法定刑偏重；有的偏重预防主义，就会导致入罪门槛低、入罪情形多。在司法中，可能当时的社会环境考虑到侧重大众预防而导致在合理的范围内量刑的轻重不一，比如在国家扫黑除恶期间，寻衅滋事类的犯罪相应的就比之前的量刑加重一些。报应论主张刑罚的本体价值，功利论主张刑罚的工具价值，二者都有可取性，所以我国刑法如何更好的在并合主义里面将二者有效衔接，是我们今后重要的关注点。

四、结语

目前，刑罚观理论中并合主义成为主流，只有将报应与功利对立统一，置于同一个框架内才能更好的解释刑罚的正当性。但二者也是无时无刻都在斗争的，对任何一个法条的制定，我们都会考虑是预防为主还是报应为主，这个命题没有一个统一的结论，需要不断的发展、探讨、摸索。在今后的法律工作中，要从立法、司法与刑罚执行等多层面推进刑罚的并合主义，在报应与预防的对立统一线上尽量做到均衡有力，让惩戒与预防有机协调，以适应社会的发展要求。