数字贸易背景下我国的数据本地化规制

蓝 蓝，姜 健

(天津大学 法学院，天津 300000)

一、数据本地化与数据跨境流动

随着数据被认定为一国的基础性战略资源，“数据本地化”逐渐成为国际规则制定中的重要考量因素。目前，国际社会尚未在其概念界定上达成共识，但对其表现形式多有提及。2018年,世界贸易组织发布报告称:数据本地化政策措施限制企业用户数据向境外自由流动，主要表现为数据服务器的境内存放、数据的境内处理和储存等多种规则形式。[1]除此之外，数据本地化的表现形式还包括限制信息境外发送、数据跨境的主体同意前置等。关于该“数据”的范围，个人数据是各国数据本地化措施的主要规制对象，部分国家将关乎国家安全的重要领域数据，也纳入到本地化措施的规制范围之中。由此可见，“数据本地化”主要体现在对数据跨境流动的限制上，其要义为不同类型数据的境内储存。

与数据本地化关联密切的概念之一为数据跨境流动。在国际社会层面，关于数据跨境流动的具体概念亦无统一表述。联合国跨国公司中心认为：跨境数据流动即特定主体对跨越一国疆界之可机读数据进行检索、处理及储存。[2]我国学者表示，数据跨境流动可视为信息通讯技术作用下，可机读数据跨越国界的一种运动过程。[3]对于该“数据”的范围，经济合作与发展组织认为：应将跨境数据流动中的数据限定为个人数据。综上所述，数据跨境流动主要表现为，境外主体通过某种方式，对一国境内的不同类型数据进行操作和控制。

就二者关系而言，数据本地化可视为数据跨境流动规制的一种方式。数据跨境流动与数据本地化并非在绝对意义上相互对立，数据本地化属于限制数据进行跨境转移的手段之一。

二、我国数据本地化规制的现状

以我国数据本地化规范的表现形式为标准，可以将数据本地化规制分为两个阶段，并以2017年《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)的出台为分水岭。《网络安全法》出台前，我国对数据跨境的限制政策主要实施于特定行业内部，涉及的数据类型包括：金融信息、征信业信息、公共及商用服务业个人信息、人口健康信息、网络出版业信息、网约车平台个人信息、保险业务及财务数据、地图数据等。除公用及商用服务信息系统所采集的个人信息需满足主体同意要件外，数据本地化的表现形式多为数据的境内储存。《网络安全法》生效后，我国数据本地化管控的范围扩大至个人信息及重要数据，确定了“原则上需境内储存，例外条件下评估后转移”的本地化制度。据《个人信息和重要数据出境安全评估办法(征求意见稿)》表述，个人信息是指,以特定方式(如电子方式)记录的，能够对自然人身份进行单独识别或综合识别的各类信息。而重要数据则涵盖了各行各业中与国家安全、经济发展、社会公共利益密切关联的所有数据(不涉及国家秘密)。该法所确立的数据范围不仅将先前政策所规制的特定行业包含在内，并在此基础上进一步扩大了规制领域。

除此之外，我国对境外机构直接调取行为所引发的数据出境问题尤其关注。以美国2018年出台的《澄清海外数据合法使用法》为例，美国可通过具有本国国籍的服务提供商，直接调取该服务提供商所拥有、监管或控制，但储存于他国领域内的数据。为了对上述行为作出有效应对，我国明确了对于电子数据的出境限制，对外国数据相关法的域外管辖现象进行阻断。

三、我国降低数据流动限制的必要性

一方面，严格的数据本地化规制有碍数字贸易的发展。数据的出境限制不利于贸易参与者对信息的收集及获取，使得供需成功匹配的几率降低，提升了贸易主体的交易成本。成本的大幅变动，使以往因交易成本降低而衍生的正面效应受到冲击。另外，数据的自由流动能够有效降低贸易参与者的信息不对称水平，使生产要素全球范围内得到合理配置。严格的数据本地化措施导致数据的开放性不足，使供给方无法高效地将数据转化为可利用的信息，进而降低了数据的利用价值，贸易效率也因此增速放缓。

另一方面，降低数据流动限制符合我国发展的战略取向。适当降低对数据流动的限制，是对我国开放合作理念的根本遵循，并符合今后我国数字贸易的发展趋势。在2021年的全国两会中，如何加快数字贸易发展以助力高水平对外开放，成为两会代表委员的热议话题之一。[4]另外，其有利于我国数字贸易规则的完善，以及我国同他国间数字贸易规则的对接。我国数字服务贸易的发展离不开国际贸易的大舞台，降低对数据流动的限制程度，不仅是我国数字服务贸易蓬勃发展的客观需求，更是我国与他国间贸易规则逐渐发展与完善的必然结果。

四、我国降低数据流动限制的应然路径

(一)内部条件：协调数据自由流动与多元价值取向之平衡

首先，我国实施数据本地化要求的原因之一，在于国家安全利益之维护，这是数字贸易发展进程中所应坚守的底线。我国之所以采用数据本地化的手段来维护数据上所承载的国家安全利益，原因在于我国当下数字技术的发展现状仍未达到自主可控的阶段，仍不足以支撑我国对于域外数据的安全保障。为满足数字贸易发展对数据跨境的客观需求，我国可在大力发展本国数字技术的同时，完善数据的分级分类管理制度。例如，国际贸易语境下的跨境数据多指商业用途的个人数据，但我国法律文件中采用了“重要数据”之表述。该重要数据包含但不限于个人数据，并将商用数据、涉及国家安全的非商用数据一并涵盖。上述重要数据，均采用评估后出境的统一监管模式，使得关乎国家安全等重大利益的重要数据存在境外泄露的风险。例如，根据我国《网络安全法》第三十七条，关乎国家安全利益、社会公共利益的重要数据是可以向境外传输的。但根据立法意图，针对上述两类数据应采取禁止境外传输绝对限制模式。[5]因此，我国可在后续立法中对重要数据作出进一步的细化分类，针对不同用途、不同风险级别的数据采取区别化的监管模式。

其次，保护个人数据利益是我国数字贸易发展过程中所应肩负的重任，我国理应将人权保护理念贯彻于数据跨境规则体系构建的全过程。鉴于此前我国涉及个人信息保护的条款，散布于不同法规与条例中，而分散式的立法模式易造成执法中的矛盾与冲突。因此，我国加紧制订《个人信息保护法(草案)》，并已于2021年的两会中提请全国人大常委会审议。我国在该法案中增设了域外效力条款，将域外个人信息处理活动亦纳入该法案的管辖范围之内，这是美欧长臂管辖背景之下我国的明智之举。反观《个人信息保护法(草案)》，我国在该法第三十七至四十一条详细规定了个人信息出境的限制条件、个人信息出境的安全评估和申请批准等相关内容。这是对我国“境内储存为原则，评估后出境为例外”的本地化规则的重申。我国应意识到严格限制个人数据流动对于数字贸易发展的阻碍作用。因此，在今后相关规则的完善中，我国仍应注重《个人信息保护法》与数字贸易相关规则的对接与协调，为今后数字贸易相关规则的制定保留适当空间。

最后，我国应注重为国内信息产业提供肥沃的发展土壤，尽量避免以数据流动价值的损耗换取国内信息产业的持续性发展。研究表明，一国良好的ICT发展水平，以及国民对于网络使用需求的提升，可部分抵消因采取数据本地化措施等数字服务贸易限制性措施所引发的贸易发展抑制效应。[6]因此，在今后数字贸易的发展中，一方面，我国政府可通过政策红利、资金支持等方式提升企业的自主研发创新能力及信息收集及分析能力，与此同时注重提升政府自身的理性监管能力和水平，以此弱化数据本地化政策对数字贸易发展带来的负面影响。另一方面，我国应注重大数据中心、光纤宽带网络、移动通信基站等ICT基础设施的建设。与此同时，加速5G基站的统筹布局，提升5G服务的覆盖面积，大力关注偏远农村中的信息基础设施建设问题，弥合城乡一体化发展中的数字鸿沟，努力使偏远地区的中小企业和个体，具有参与国际贸易的机会和能力。

(二)外部途径：寻求国际数字贸易规则制定中的衔接与共赢

一方面，我国可充分利用“一带一路”等合作平台，积极推进我国与利益诉求相似国家间的交流与磋商。目前，针对数据流动限制这一问题，WTO框架中的现有规则尚不充分，既难以协调各国数字贸易发展中的利益分歧，又难以满足各国对于数据流动的多元化需求。多哈回合谈判搁置后，各国逐渐将目光转向双边与诸边的平台，以谋求数据在局部范围内跨境流动。[7]相比全球性多边谈判，双边谈判及区域性多边谈判的谈判成本较低，国家间的谈判阻力较小。我国可充分利用“一带一路”等合作平台，争取率先在利益诉求相似的国家间达成数字贸易规则的初步共识。数字贸易在“一带一路”沿线国家中的发展空间巨大，已经成为沿线国家间经济贸易合作的重要手段。但各国间数字贸易规则缺乏统一性，构成了区域内数字贸易往来中的法律屏障。不同于美国、欧盟等发达国家的立场，在数字贸易规则体系构建这一问题上，俄罗斯等新兴经济体更加注重符合本国经济发展阶段的规则体系构建。在美、欧等发达经济体掌握话语权的情况下，我国同其他新兴经济的立场具有共通之处。因此，在“数字丝绸之路”建设逐步深入的背景之下，我国可利用“一带一路”合作平台，就贸易规则构建问题积极开展协商对话，构建具备安全性、高效性的数字贸易双边、诸边规则框架。

另一方面，我国应注重同美、欧等国贸易规制体系的衔接，并兼顾其他发展中国家在数据流动治理中的正当关切。目前，“美式模板”与“欧式模板”是国际上现存的两大数字贸易规则模式。针对数据跨境流动这一问题，“美式模板”凭借其在技术和产业上的优势地位，强调应确保数据的自由流动，反对数据本地化，应将“效率”摆在数字贸易发展中的首要位置。“欧式模板”则承袭欧盟贯有的人权保护传统，强调数据应在有效保障的前提之下，方可自由跨境流动，[8]“人权”是数据传输过程中的首要关切。2020年《隐私盾协议》的推翻，再度体现了美欧在数据传输价值取向及规则制定上的差异性。这意味着，“美式模板”与“欧式模板”在数据跨境议题上的的分歧与矛盾，短期之内难以在双方间达到协调。因此，我国应抓住该发展机遇，完善自身的数字贸易规则体系，尤其是数字服务贸易与数字货物贸易规则在数据跨境这一核心问题上的衔接与协调，同时补齐数字服务贸易规则制定中的短板。我国应加强同美欧等发达国家在贸易领域的多边谈判，在明确自身对数据跨境流动基本立场的同时发挥大国优势，在提出符合本国发展思路的政策建议的过程中，回应其他处境相似新型经济体的利益诉求。