对美国域外取证分析方法的批判及应对

摘要：美国域外取证程序一直遭到国际社会的强烈抵制。为缓和矛盾，美国法院在平衡礼让与取证的过程中，发展出礼让分析方法、因素分析方法和善意分析方法，目前以因素分析方法为主导。但该方法对国际礼让重视不足，存在法官裁量权过大、对外国利益关注不充分以及对《海牙取证公约》选择性理解等问题，损害了当事人与他国国家利益。面对这一挑战，我国可以通过双边利益提醒及协调、签订谅解备忘录并提升司法协助效率等途径，作为应对中美取证冲突的措施。

关键词：因素分析方法;证据开示;国际礼让;海牙取证公约

美国证据开示程序受到的诟病由来已久。外国政府认为，美国民诉当事人未经同意，在本国范围内广泛收集证据的行为，是对国家主权利益的侵犯。因此很多国家制定了专门的阻却法（blocking statute），禁止本国当事人出于美国诉讼的目的，提供本国领域内的相关文件，否则将遭受民事或刑事处罚。为解决这一问题，美国法院在实践中存在三种分析方法。

一、美国域外取证与国际礼让的平衡

国际礼让原则是美国处理对外关系的基礎原则，司法礼让是礼让原则的一方面，它涉及到对地区法院批准反诉禁令和命令域外信息的证据开示的限制。这意味着在诉讼程序事项遇到当事人依据外国法提出主张或抗辩时，美国法院同样会在国际礼让原则的统领下进行利益分析，以决定是否适用外国法。[1]

（一）证据开示让位于司法礼让

纯碎以司法礼让原则为主导的礼让分析方法（comity analysis），于20世纪60年代初得到蓬勃发展。1959年的First Nat'l City Bank案和Ings案，第二巡回上诉法院都坚持国际礼让立场，并强调“我们有义务尊重其他主权国家的法律，尽管它们在经济与法理上可能不同于我们本国法律。”[2]该方法最大程度地维护了国际关系，却遭到美国学者的严厉批评，因为仅仅依据司法礼让理论，直接导致了对诉讼当事人的不公，并影响到美国实体法的切身利益。[3]这一方法目前已呈微式，但国际礼让原则依然具有重要影响力，只是它由单一的考量因素转变为权衡中的一部分——礼让是必须考虑到的一点，但不能是唯一的因素。

（二）礼让原则对证据开示的妥协

在域外取证冲突层面，1958年的Rogers案，是美国法院第一次适用因素分析方法的案例。本案中，联邦最高法院先审查了法律政策的重要性、证据开示请求的重要性和反对一方的国籍三个要素。其次，评估了反对开示一方的善意程度，最终不对当事人施加制裁。1965年，美国法学会通过了《美国对外关系法重述》（第二版），其第40条建议法院考虑五个因素以限制行使管辖权。1987年，法学会更新了《美国对外关系法重述》（第三版），其422条专门对证据开示请求作出规定，要求法院在决定域外证据开示时要考虑：被要求的文件的重要性;请求的特定化程度;被请求的信息是否来源于美国;获取信息的可替代化方法;平衡国家利益。1987年的Aérospatiale案，美国最高法院便引用了这五个因素，进行了是否作出域外证据开示命令的分析，为下级法院提供了重要判例，因素分析方法也得以最终确立。

两次重述对审查因素进行了扩展和修订，目的是在美国的证据开示和司法礼让之间达成某种妥协，而不能像礼让分析方法所确立的那样，直接屈服于外国的压力。[4]

二、因素分析方法的不合理

（一）审判法官自由裁量的随意性

因素分析方法中的各项因素应用并非决定性的，最高法院在Aérospatiale判例中指出，是否作出域外证据开示命令，还需要下级法院根据“（他们）对案件的了解，以及当事人及其所援引的法规政策中的政府要求和利益”来决定。因此下级法院在适用该方法时，有的法院只适用三个审查因素②，有些法院则会将七个因素都考虑在内。③

除了适用因素的差异之外，这种不一致性还体现在法官对审查因素的侧重程度不同，导致即使是相似事实的案件，也可能出现不同的判决结果。2011年的Tiffany案，原告要求中国银行违反中国保密法出示账户记录，法院最终判决，原告应先通过《海牙取证公约》获取所请求的信息文件。[5]时隔一月，纽约南区法院就Gucci案件作出了判决，其要求根据美国法进行证据开示。[6]然而，两个案件案情和纠纷几乎相同——都是要求中国银行出示文件记录的商标侵权案件。审判法官的过度自由裁量，侵犯了判决结果的可预测性，不禁使外国诉讼当事人及政府当局对美国的司法权威产生了质疑。

（二）法院中立裁判者的地位动摇

美国法院作为一国法院，它是由美国宪法和法规设立的，当适用因素分析方法时，法院通常会存有高估本国利益而低估外国利益的偏见，美国法院的这种认知偏见决定了它很难处于中立地位，充当国际冲突的解决者。

1992年，第九巡回法院在判决中表示：“美国在维护美国当事人的权利和坚持法院的审判方面，具有‘至关重要的利益”。[7]这个高度重视本国利益而忽视他国利益的判例，得到了其他法院的大量引用。后来，许多法院引用这一措辞或遵循这一逻辑，将美国利益描述为“美国法院在庭审中全面公正判决的利益”，导致不管存在何种外国利益，法院往往认为美国虚无的审判利益凌驾于外国利益之上。不仅如此，法院还延伸出了多种类别广泛且不受限的美国利益，例如“确保金融市场或证券法的完整性”;“确保美国法得到执行”或者“确保美国保险公司的偿还能力”等利益，在包含这些类别的案件中，法院未做过多解释，却直接将这些类别中的美国利益视为至高无上。[8]

（三）法院平衡国家利益的能力缺失

平衡国家利益因素，是因素分析方法中最重要的因素，因为它关系着国家之间的主权利益与外交关系。但关于这一因素，Aérospatiale案中就有法官提出过异议：“法院通常没有能力承担起平衡外国利益和本国利益的作用。”

这种能力的缺失源于部分竞争利益的不可调和性。产生冲突的国家之间，他们所维护的国家利益往往是截然相反的。以美国法院对铀的反垄断调查案件为例，美国反对国际铀卡特尔的垄断，而外国政府则更关注本国铀工业的商业和安全利益，鼓励铀卡特尔的集体活动。两个国家针对这一特定的政策问题，得出了完全矛盾并相互否定的结论，实际上，这种结论背后所蕴含的国家利益，是无法脱离创造它的国家单独存在的，其他国家无法站在任何其他立场，以判断是否本国利益凌驾于他国利益之上。

三、中国的应对措施

近年来，一系列侵犯商标权的案件以及与恐怖组织有关的案件，多次将中国银行置于困境。对我国来讲，针对美国的因素分析方法，制定具体的应对措施缓和与美国之间的取证矛盾已十分迫切。

（一）邀请行政部门发表意见

为双方实现利益最大化，真正的合作需要通过行政机关对话谈判，经外交途径解决与美国的政策分歧。所以当美国法院考虑是否作出域外证据开示命令时，我国可以邀请本国与外国行政部门官员参与到这一程序中，通过征求两国政府的意见似乎可使这项任务变得更简单。美国法院不应该假设我国主权利益或者相关保密法的制定目的，而应邀请我国政府官员发表评论;同样，我国法官也不应假设美国国家利益和诉讼利益是什么，而应邀请美国国务院提出意见。通过邀请行政部门进行协商谈话，法院才会更加明确地意识到，其证据开示命令给当事人及我国的主权利益造成的侵害，从而作出更为明智及令人接受的判决。例如美国和加拿大就是在一场诉讼与调查之后不久，进行了谈判并达成一致：美国将考虑到加拿大的利益修改其执法活动，加拿大则同意谨慎援引其阻却法。毕竟，衡量国家利益和公共政策问题不属于司法部门的专长范围，寻求行政部门的指导是合乎逻辑的解决方法。

（二）签署谅解备忘录

在我国与美国域外取证冲突的实践中，最常牵涉到的是银行保密和金融隐私方面的利益冲突。因此，与制定概述域外取证程序的条约相比，针对具体冲突的谅解备忘录将更好地解决这一问题。

谅解备忘录是有关国家签订的，就某些协定进行具体安排或处理技术性细节事项的意向书，[9]以此促进缔约国在各自法律允许的范围之内，进行最大限度的执法合作。所以，中美双方可以在涉及到美国恐怖主义、反托拉斯或者税收等诉讼案件中，协调美国利益与中国金融保密法之间的关系，并在此基础之上进行调查取证方面的协助，以缓和矛盾达成谅解。例如，中东与北非反洗钱金融行动特别工作组的成员国，就签署了一项谅解备忘录，将银行保密法的利益置于反洗錢及资助恐怖主义的取证调查利益之下，但与此同时，银行出具的保密信息只能用于诉讼。并且达成谅解之后，这一行为便不需要再通过正规的外交谈判并经有关机关批准，因此备忘录极具效率和灵活性，并且更能针对我国与美国国内的具体问题进行具体分析，以此达成最切实可行的方案。但也正因如此，谅解备忘录并不会创设一种权利义务关系，它强调的是一种政治和道义上的效力。所以备忘录的遵守完全处于缔约国的自愿，双方之间的取证协助不具有强制性，但是，各国出于礼让和维持友好关系，通常都会信守在谅解备忘录中作出的承诺。[10]

（三）提高海牙取证程序的效率

为协调各国在取证领域的合作，减少和消除域外取证冲突，《海牙取证公约》应运而生。我国与美国同为公约缔约国，在域外取证实践中，存在域外取证首先诉诸公约的实例。2019年的Sun Group案，法院通过因素分析，命令原告须通过公约进行域外取证，当通过这一方式无法获取证据文件时，则将适用联邦规则。[11]但需要反思的是，我国适用的公约程序一直以来繁琐而效率低下，这就导致美国法院常因超时未收到我国请求书的回信，转而适用美国法的规定进行域外取证。

因此，为了使美国法院优先适用公约规定的程序，我国法院的当务之急是提高适用公约程序的效率，以保证首先诉诸公约的适用。对此，我国应该针对公约的适用问题，制定配套的法律机制和实施细则，对公约的相关概念及请求书的传递途径、时限和格式等一系列有争议的问题加以明确规定，同时提高法官对公约内容的熟识程度，加强对域外取证请求的司法协助。其次，为解决程序繁琐问题，缩短公约适用程序的时间十分必要。我国最高法院于2003年发布了通知，规定北京、上海等五个法院可直接向缔约国的中央机关，提出和转递本院及下级人民法院依据公约提出的域外取证的请求书及相关材料，并对执行期限作出相应限制——建立催询制度，三个月后发文催询。[12]当美国当事人提出的获取位于我国信息的具体取证请求，都能通过公约得以实现，且效率与成本方面美国法律差异较小时，美国法院自然会以国际礼让原则为依据，首先诉诸公约程序在我国进行域外取证。

结语

美国与中国的取证冲突呈频繁趋势，冲突背后是一国法律与主权利益的重叠。但因素分析方法中的大多数因素都需要主观判断，美国法院无法做到对所有诉讼当事人一视同仁。要真正解决域外取证问题，必须依靠两国行政机关的专门知识，在礼让的基础上，衡量所有牵扯到的利益。除此之外，中国要认识到《海牙取证公约》的重要作用，不断提高公约程序的效率，使公约成为域外取证中首先诉诸的手段，并成为不同法律制度之间取证合作与冲突解决的指南。

注释：

①首次适用该条款的First Nat. City Bank案，将分析集中在前两个因素，之后几个法院的判决中更是直接指Uranium案中，法院利用了外国实施惩罚的可能性因素外，还新增美国实体法的重要性和要求开示的文件对诉讼的重要性两个因素。

② Valois of Am. Inc. v. Risdon Corp.， 183 F.R.D. 344， 346 （D. Conn. 1997）; In re Aircrash Disaster Near Roselawn， Ind.， October 31， 1994， 172 F.R.D. 295， 309 （N.D. Ill. 1997）.

③Wultz v. Bank of China Ltd.， 559. 910 F.Supp.2d 548 （2012）.

参考文献

[1] 卜璐.外国公法在美国法院的效力和适用[J].国际法研究，2019（04）：85.

[2] In re Chase Manhattan Bank， 297 F.2d 611， 613 （2d Cir. 1962）.

[3] Keith Y. Cohan. The Need for a Refined Balancing Approach When American Discovery Orders Demand the Violation of Foreign Law[J]， 87 Tex. L. Rev. 1009， （2009）：1005.

[4] Karen A. Feagle. Extraterritorial Discovery： A Social Contract Perspective[J]， 7 Duke J. Comp. & Int'l L. 297， （1997）：304.

[5] Tiffany （NJ） LLC v. Qi Andrew， 276 F.R.D. 143， 144， 160 （S.D.N.Y. 2011）.

[6] Gucci America， Inc.， v. Weixing Li， No. 10 Civ. 4974 （RJS）， 2011 WL 6156936， （S.D.N.Y. Aug. 23， 2011）.

[7] Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants， 959 F.2d 1468， 1477 （1992）.

[8] Diego Zambrano， A Comity of Errors： the Rise， Fall， And Return of International Comity in Transnational Discovery[J]， 34 Berkeley J. Int'l L. 157， （2016）：202-204.8

[9] 李浩培，王貴国，周仁，周忠海.中华法学大辞典·国际法学卷，北京：中国检察出版社，1996.

[10] 万先运.论美国对跨国内幕交易的法律管制[J].求索，2004（12）：85.

[11] Sun Group U.S.A. Harmony City， Inc. v. CRRC Corporation Ltd. 2019 WL 6134958.

[12] 参见最高人民法院法办（2003）297号文件.

作者简介：王文萍（1996-），女，汉族，山东省青岛市人，苏州大学王健法学院，硕士研究生在读，主要从事国际私法研究。

（苏州大学 王健法学院 江苏 苏州 215008）