重视完善和保存混凝土买卖过程中的质量证据

崔开梅

（北京金旗律师事务所主任律师，北京 100022）

1 案情介绍和判决分析

2019 年 5 月，长沙市望城区住建局在现场检查过程中对新城国际花都五期三标 C10 栋部分混凝土构件质量存疑。经鉴定，该项目 C10 栋 12 层以上部分混凝土构件强度未达设计要求。2019 年 11 月 9 日，长沙市住房和城乡建设局第一次回应称，经初步调查确认，长沙市两个楼盘项目分别有一栋楼的部分楼层混凝土构件强度未达设计要求，此外还在对其他 37 个楼盘项目进行现场检测。

2019 年 11 月 16 日，长沙市住建局第二次通报称，经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司、长沙市城市建设科学研究院等检测机构现场检测核查，上述 37 个项目中，有 32 个项目混凝土强度满足设计要求，另有 5 个项目在检测鉴定中。

通报指出，湖南拓宇混凝土有限公司在混凝土生产过程中未严格按国家标准规范要求进行质量控制；施工单位违反规范强制性条文，在混凝土浇筑过程中有随意加水现象。

随后，长沙市望城区公安机关对涉事企业立案调查，并对其法定代表人代建华采取了强制措施。有关部门启动对行业监管单位的问责调查。

长沙市望城区人民法院一审判决：被告人湖南拓宇混凝土有限公司法定代表人代建华犯生产、销售伪劣产品罪，犯非法占用农用地罪，两罪并罚执行有期徒刑九年；被告人湖南拓宇混凝土有限公司试验室主任刘伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年。湖南省长沙市中级人民法院对被告的上诉作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

从判决书的内容看，就混凝土质量而言，法院适用我国刑法中的生产、销售伪劣产品罪的规定，该罪的犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者（含产品的加工者），销售者即产品的批量或零散经销售卖者（含产品的直销者）。主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器、农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容，生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、法律责任等制度。生产、销售伪劣产品罪侵犯客体是国家对产品质量的上述管理制度，生产、销售不符合产品质量标准的伪劣产品扰乱产品质量监督管理秩序，侵犯广大消费者的合法权益。客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。关于伪劣产品的界定标准，在上述产品质量管理法律、法规中有规定。本罪在客观方面的行为表现可具体分为以下四种行为：（1）掺杂、掺假。这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。（2）以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。（3）以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。（4）以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准（包括国家标准、行业标准、地方标准在内）的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。根据法律规定的精神，上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。

从生产、销售伪劣产品罪的各方特征来看，如果犯罪主体是故意实施以上违法行为，严重侵害国家管理制度，侵犯消费者合法权益，达到追究刑事责任的程度，使用该罪名符合法律规定。那么，犯罪主体是否故意实施了违法行为就需要充分、完整的证据支撑。

2 由本案看到的问题

混凝土作为建筑工程结构部分的主要材料，其质量直接影响建筑物的结构质量。在现实中，混凝土一旦出现质量问题，大家的共识便是应当由混凝土生产方（供应方）承担责任。所以，混凝土的质量直接关系到混凝土生产方（供应方）的名誉甚至存亡。我们从长沙混凝土事件中应当看到问题所在。

2.1 一旦混凝土出现质量问题，鉴定就成为必然，鉴定报告结论几乎是法院判决的重要依据

长沙混凝土事件发生后，法院在审理案件过程中，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的鉴定报告结论被作为重要的衡量混凝土质量的依据，依据此份报告描述，混凝土中粗骨料相对用量偏少，细骨料相对用量偏多，且存在部分混凝土粗骨料显微硬度较低的现象；实体混凝土中胶凝材料质量较差，含有较多的粘土矿物和云母，且未见到球状粉煤灰；实体混凝土外观多呈泥灰色，内部水泥石结构较为疏松，与骨料界面的胶结较差，孔隙率较大，表明混凝土中水胶比较大。以上鉴定意见所描述的情形无一不是导致混凝土质量差的原因。法院根据这个鉴定意见和结论判定混凝土质量不合格，从表面上看没有不妥。所以，关乎混凝土质量标准这样的专业问题，法院采用鉴定的方式进行判定几乎是必然的，而且鉴定结论具有重要的判决依据价值。

2.2 混凝土产品质量的标准究竟应该怎样判定？

因为混凝土出厂交付时是半成品，还需施工单位的浇筑、振捣、养护才能形成最终的成品混凝土结构物，因此判断商品混凝土产品质量是否合格，与一般的标准不同，不能认为混凝土结构物的质量就是混凝土的质量，但是在鉴定时通常是对混凝土结构物进行鉴定，这样就撇开了施工方对混凝土的养护、浇筑等必要因素。依据现行 GB/T 14092—2012《预拌混凝土》国家标准第9 条规定：预拌混凝土的质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作由供方承担；交货检验的取样和试验工作由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并在合同中明确“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据”。这也就是说，只有需方做好交货检验的取样和试验工作后才能判定供方所供应的商品混凝土是否存在质量问题。如果在混凝土形成结构物后出现质量问题再回头做交货时应该做的检验工作就是无本之木了。所以混凝土产品质量不是仅对混凝土结构物进行鉴定，过程中的检验工作无比重要。

2.3 混凝土的供需双方是否对混凝土质量应该有明确的责任划分？

由于建筑行业违法转包、分包的乱象，施工环节往往是由不具有施工资质的实际施工人来负责，而实际施工人为了节省成本，并不会做好交货检验工作。为满足工程整体验收需要，或委托、强制让供方代为制作交货检验试件或直接从检测机构购买试验报告。这就直接造成了在出现混凝土产品质量纠纷后，需方无法提供交货检验报告，这时供需双方责任如何划分？我们认为，出厂检验的取样、试验和交货检验的取样、试验工作是供需双方各自应尽的义务，交货检验是评定混凝土质量的唯一依据，在没有交货检验的情况下，出厂检验是供方证明其已经严格履行义务的重要依据，这时如果需方未履行交货检验义务，就应承担举证不能的法律责任，而不应该因为没有交货检验报告，就直接依据对混凝土结构物的鉴定结果判定供方的质量责任。

3 由本案得到的启发

混凝土企业面临激烈的市场竞争，如果要求在每一个环节做到严格合规并不现实，从维护自身权益出发，就需要企业自身把握风险防控和危机化解。

3.1 要有强烈充分的证据意识

前面说到混凝土供需双方的举证责任，供方责任一般为原材料、配合比、出厂检验取样试验、运输，需方责任一般为交货检验取样试验、浇筑、振捣、养护。明确自身责任后，相关证据的形成就能做到有的放矢，如原材料检验合格报告、混凝土配合比设计报告、出厂检验合格报告等。

3.2 要建立保存证据的完善制度

证据形成后务必需要妥善保存，混凝土企业应当建立安全完善的证据保存制度，保证任何时候都能查找和提供相关的证据材料，不会因为举证不能而承担法律责任。

3.3 供需双方明确责任划分并在合同中予以记载

我国产品责任法在产品质量责任中对生产者虽适用无过错责任归责原则，但并没有举证责任倒置的法律规定，需方仍应对产品质量存在缺陷、损害结果以及缺陷与损害之间存在因果关系承担举证责任。