本土法律文化视野下死刑存在原因探究

龚珊珊, 孙翔宇

(东南大学 法学院， 江苏 南京 210000)

生命权作为一个人享有一切自然权利的前提，是人最基本的权利。而死刑剥夺了犯罪人的生命，是最严厉的一种刑罚方式。自1764年贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中第一次系统提出废除死刑的理念后，死刑的存废问题便成为学界一直激烈讨论的问题。随着自由与人权观念的传播，现代社会对国家剥夺犯罪人生命的权力产生了质疑。马克斯·韦伯说：“如果说我们能从经济发展史学到什么，那就是文化会使局面完全不一样。”[1]此论述不仅为经济领域，亦为刑法领域解决各种具体而现实的问题提供了经典论理依据——文化作为力量作用着思想与制度。

我国本土传统法律文化的作用，从有形——造就刑法典籍章制，到无形——左右人们思想行动，最终形成我国刑法各种本土化问题，而问题的最终解决也必然要求回归到本土法律文化之中。因此，在对中国废除死刑问题进行探讨时，必须要面对的问题是，如何推翻或者解释本土传统法律文化对死刑的支持。正如日本学者田荡三郎所指出的：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除,没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实,根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[2]死刑在我国由来已久，它的存在不仅是一种刑罚制度，也是我国几千年来特定法律文化和思想的反映。因此，对我国死刑存废的讨论应当在本土法律文化语境下进行。在中国，死刑依旧存在并且将长期存在的事实，与民众对死刑的推崇，是能够从中国传统法律文化中找到实然依据的。因此，对中国死刑存废问题的探讨不应仅局限于刑法制度本身，还应从刑法制度之外——死刑存在的社会传统价值观上进行内在性考量。本文将在本土法律文化语境下从几个具有关键意义且为人们所忽视的角度来进行探究。

一、人性向善，辅以教化

对人性善恶的认识影响着中国死刑的立法目的和价值衡量，进而决定着死刑的存废、执行方式及相关制度的设定。古今不同学说对人性善恶有不同看法，死刑的存在正当性与否，则在其中可得一窥。

孔孟的人性向善论对后世乃至今日死刑的设定有着深刻的影响。孔子认为，人们“性相近也，习相远也”(《论语·阳货》)。孟子继孔子之大成，针对当时环境又有新的发扬，提出“性善”(《孟子·告子上》)的观点。孟子说“人性向善”，并强调不断“琢磨”进益的动态过程。孟子认为，“人之所以异于禽兽者几希”(《孟子·离娄下》)，即人和禽兽都有生理和心理上的很多共同点，而差异便在于内——人有四端：恻隐、羞恶、辞让、是非之心。四端是善的萌芽，而非善本身，只有当人将四种德性真正地知行合一了，才可以说是善的实现。性善论指出了起点和方向——止于至善。所以说，人性“向善”。孔子也认为，人性“向善”，而非本善。“性相近”的说法则表明人非性相同，非皆本善，而向善——即善的可能性才是人的“性”质，正因如此，人们本性不一，在向善之路上有前有后，故在生活实践中的表现亦千差万别——“习相远”之谓也。是故，人要通过“学”的法门提高自己的德行修养，让自己愈发靠近至善的目标。行善又欲至于至善，是为君子；自私短视——恶的来源，又不欲向善，是为小人。所以，孔孟认为人性“向善”，且含有“恶”的成分。小人需要受到教化，故孔子极力反对“不教而诛”(《荀子·富国》)。若有人为恶，首先要考虑的是在上者有无尽到教化职能——“君子怀刑”(《论语·里仁》)，若国家社会履行了相关职能，其仍为恶，则需要严厉打击之。在此逻辑中，刑罚，尤其是死刑的适用，是礼乐的辅助手段，目的是教化顽愚，不让任何一个人在向善的路上掉队。孔孟沿袭着传统“明德慎刑”(《尚书·康诰》)理念，即肯定死刑的正当性，但对死刑的适用亦十分谨慎——“与其杀不辜，宁失不经”(《尚书·大禹谟》)，体现着对人性积极的推定。

荀子与法家的性恶论是专制的借口，其死刑“合理性”论在于为专制服务。荀子认为，人性本恶，人的情欲和争斗是天下大乱的原因，所以要通过让人学习善的方法，达到善的目的。故荀子主张推行礼治，通过“礼”来规范人的行为，以外在的强制力让人变善。这时，荀子“礼”的主张实已属于法家，其出发点与孔子本意或说中华传统文化的根本主张，已有根本性的不同。荀子对人的本性没有信心，认为人的挽救应当借助外力，即所谓的礼法制度，而非人自身。但这种似乎正当的礼法又极易被扭曲和利用，成为居心叵测之徒的专制工具。这和孔子“礼失而求诸野”(《汉书·艺文志》)以及“人而不仁，如礼何？”(《论语·八佾》)中对礼的出发点有根本分歧。孔子对人性充满信心，认为仁爱尚在人心之中，只是有待每个人把被蒙住的向善之心的幕布揭开，由此他所说之“礼”是作为唤醒和完善人们德性这个根本目的的基本方式，其本质是由仁爱之心所引发的正当表现，又存在着个体之爱的自由与公共秩序价值之间的均衡。而荀子关于性恶的观点，则体现出他对人性的消极态度。这种认识也直接决定了他所阐发的主张和侧重点在人性恶的方面聚焦。尽管他强调运用礼治改善人性，但势必会注重规制、罚则。荀子的学生韩非、李斯作为法家的代表，发扬了荀子的性恶论，否认人性有善的内容，认为人性本“好利恶害”(《荀子·荣辱》)，人的本性不会驱使人舍己为他，对别人负责，大家只是在计算着自己的利益和损害，进而得出人性的这种趋利性和势利性决定了其本恶。韩非认为，君臣关系、夫妻关系、父子关系、兄弟姐妹和朋友之间是赤裸裸的利益交易，人性中的情爱是秩序陷入“乱”的原因，故不应当存在。韩非将之列入“六反”(《韩非子·六反》)之中，作为抵制的对象。由此，对于国家的治理，法家主要强调了秩序价值，主张“一断于法”(《史记·太史公自序》)，“一刑一赏”(《商君书·赏刑》)，把人当成了国家运行的工具，为专制服务。从对人性的不信任，引申出人际关系的淡薄化，进而得出人要靠外在的制度罚则加以威慑方可为“善”的结论。可见，法家说的善已非真正的善——人们道德修养的提升，而是服从统治秩序、遵守君主命令，做独裁者的奴仆，而威慑的方式主要便是沉重的刑罚，尤其是繁多、残酷的死刑。因此，传统法律文化中的死刑合理论，是从人性向善论出发而辅以教化的手段。

二、法律文化的世俗化特性

中国历史上并非没有废除死刑或尝试废除死刑的时期。唐玄宗时期曾诏令“去极刑”。天宝六年正月，诏曰：“朕承大道之训，务好生之德，于今约法，已去极刑，议罪执文，犹存旧日。既措不用，亦恶闻其名。自今以后，所断绞、斩刑者，宜除削此条。仍令法官约近例，详定处分。”[3]此次废除死刑虽然保留了死刑刑名，但是在具体行刑过程中，已实际废除了死刑的适用，唐玄宗以“好生之名”，“令应绞斩者皆重杖流岭南”[4]。这是中国历史上最早对废除死刑的实践尝试，比贝卡利亚1764年最早在西方提出废除死刑相比早了约一千年。其社会效果是“二十年间，号称治平，衣食富足，人罕犯法”[5]。在唐肃宗、宪宗时期，也都曾有部分废除死刑的实践，德宗时期御史台也曾提出了废除死刑的建议，但后因遭到大臣反对而未实施。由此可见，废除死刑理念虽然是清末到民国时期西学东渐、礼法之争后渐入人心的，但并非单纯是西方“舶来品”。虽然古人对废除死刑的改革有些许浅尝即止的意味，但从多次实践几乎均发生在唐朝来看，还是可以归纳出一点我国法律文化中影响死刑存在的原因的，即世俗化的法律文化特性。

此处所谓世俗化的法律文化并非在比较法学意义上存在于同一法域内，以与教会法相对的习惯法为支撑的非教会法律秩序，而是相对于宗教性的法律文化，指形成过程极少受宗教权力的影响和渗透，而基本只受社会经济发展及国家政治需求制约的法律文化。基本区别是其独立形成某一法域。世俗化法律文化逐渐产生于中世纪结束后的政教分离国家，大量涌现于脱离殖民统治而获得独立的一些亚非国家。而中华法律文化自形成以来便是典型的世俗法律文化，从我国法律文化的历史特征来看，废除死刑理念在缺乏宗教指引的情况下，确然会比宗教性法律文化国家更为艰难。唐朝之所以涌现出一些废除死刑的实践，是因为佛教在唐朝曾被奉为国教，而佛教“忌杀生”的戒律与死刑相违背。在中国传统社会中，仅夏、商和西周三代具有“完全宗教的性质”[6]。故宗教对法律的影响极为有限。在唐朝，佛教的盛行抑或是中国民间长期的鬼神信仰，故难以对法律形成正式的、“系统性的”影响力量。且立法者在制定法律的过程中，对“神意”“信仰”是完全不予理会的。因此，我国死刑存在具有法律文化世俗化的原因，宗教从未也很难给予解决死刑存废问题提供一条类似西方的路径。

三、以“仁”“义”为核心的人道主义

在现代哲学观念中，人道主义观念具有十分重要意义。作为一种关怀、尊重及保护人的教育制度，在古罗马时期，人道主义最初仅呈现于文学艺术领域。在14世纪到16世纪文艺复兴时期，新兴资产阶级思想家将人道主义延伸为以人为中心文艺复兴精神，启蒙思想家们用“刑罚人道”来表达对严刑峻法的不满。贝卡利亚对死刑质疑：“哪些刑罚才是同这些犯罪行为相均衡的呢？死刑对于安全和秩序来说是否有益和必要的呢？”[7]他认为，死刑的存在并不有益于社会的发展，人道主义是能够证明死刑存在不必要性的重要因素。在17、18世纪资产阶级革命时期，启蒙思想家把人道主义原则提升至“理性”高度，在提出“自由、平等、博爱”口号的同时，要求人的天性发展。此种人道主义在经济、政治、文化及意识形态等各领域持续产生了重要影响。从“人道主义”观念产生的历史和目的可以看出，西方的人道主义表达了对于生命的关怀和尊重，是有关个人人格和权利的道德。

我国传统文化中的“人道”与“天道”相对应，即人所以为人之道，指人的伦理道德、礼法规范等，一般解释为“为人之道或社会规范”[8]。首先，传统的一切人际关系，几乎都可以由父子间的关系准则——“孝”推演出来。所以，孝是维系“亲亲”“尊尊”等级秩序的生命线，是维系中国封建制度的生命线[9]。另外，儒家思想中“仁、义”理念都是对人道精神的强调。“有天道焉，有人道焉”(《易·系辞(下)》)，中国人所主张的人道是把人置于社会的大环境中，要求人们遵循一定的社会规范，强调的是人与社会之间的关系[10]。故在传统人道主义观念和礼法规范中，伦理秩序的价值受到高度重视，而不“孝”之罪最为严重，包括对政治——公共领域伦理的不忠，和对家庭——私人领域伦理的践踏。由于这些行为是对国家命脉的破坏，故需运用严厉的刑罚——尤其是死刑予以打击。

在面对死刑问题时，在我国传统社会，统治者更多地倾向于防范人们去违反社会规范以及在规范被破坏之后如何去维持社会秩序，而不是侧重于倡导个人自由、保护犯罪人的个人人道。而在当今社会，由于人道主义的内容极具宽泛性，其不仅成为人类在各领域的价值取向及伦理准则，更是具体到个人、个案的行为判断标准。人道主义对具有剥夺人生命功能的死刑问题具有根基性的影响。从实证分析看，1995年、2003年、2008年、2010年以及2014年中国社科院、国家统计局等对中国网民的民意调查显示，我国至少超过57.8%的调查者对保留死刑持肯定态度，最高年份是2010年，有92%的调查者对保留死刑持肯定态度。但最近一份样本为三万余的关于死刑民意调查的材料显示，支持保留死刑的民众占68.3%，且报告指出，死刑支持论者在学历上的分布并未如传统抽象理论文章臆测的那样，集中于文化程度低或者法治意识淡薄群体，相反，法治意识与支持死刑两者还呈现出一种不稳定的正相关[11]。可见，人道主义在我国民众心里与西方是有区别的。从这个视角度来看，“一命偿一命”之所以是正当的,是因为它表达了对犯罪者同等的谴责。至于此般刑罚是否有利于一般预防或是个别预防，则是目前我国法律文化语境下的社会本位人权观所不太关注的。

四、社会本位人权观

长久以来，人权都是国际上尤其西方国家十分关注和偏爱的概念。虽然联合国对人权的概念已做出界定，即“存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异”[12]。该定义使人权作为一种普遍道德权利而存在。但笔者认为，人权仍区别于人道主义等道义性概念。人权不仅具有道义性，更具有法治性。在古希腊至中世纪，作为人权萌芽的“自然权利”便蕴含于自然法之中，而后逐渐被理论化、宪法化、全球化。在人权概念中，人并非仅为对象和手段，而是主体和核心。

许多主张废除死刑的学者都认为，死刑作为剥夺人的生命权的刑罚，构成了对人权的侵犯，是一种极不人道的刑罚方式。我国对死刑与人权的探讨时间并不长，但我国也有学者提出同西方相类似的主张。如，邱兴隆教授认为，“刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺犯罪人的基本权利，而生命权是人最基本的权利，死刑因为剥夺的是作为人的最基本的权利的生命而是不人道之刑”[13]。死刑侵犯人权的观点主要是基于西方自然权利学说，认为生命权作为一种绝对权，因而不可被任何人剥夺。这是一种个人本位的人权观。

我国传统文化中同样具有丰富的人文思想。中国传统人权观强调的人权，是人的自由与社会利益的关系，所表达的是社会本位的人权观念。而“合理的秩序本身就是每个人的人权的总和”[14]。可见，社会权利是人权最根本的保障。当社会权利和个人人权发生冲突时，我国传统人权观认为，如果国家权力灭失，则再谈人权也就没有意义了。所以，应优先保障社会权利及社会的和谐稳定。

如若承认死刑侵犯人权，是否就意味着国家绝对无权剥夺犯罪人的生命？这就必然牵涉到刑法对要捍卫的基本人权的剥夺正当性问题。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，刑法在捍卫善良公民的人身和财产权利，且其不仅保护善良公民人权，也保护犯罪人人权。而死刑存在的逻辑在于，当一味强调对犯罪人的人权保障时，被害人的人权已然被漠视。国家本身并无权力任意剥夺任何公民的基本人权，但从社会本位的人权观角度，公民的人权存在的基础是主动尊重其他社会成员的人权，绝对不试图侵犯他人人权。而任何公民一旦逾越他人应被尊重的人权界限，则此公民就丧失了自身人权存在的社会基础，即犯罪人没有履行他尊重保护他人人权的义务，此时则可认为他自主放弃了自身的同一权利，于是国家便作为社会集体意志的权力代表，剥夺犯罪人的生命权。因此，死刑在中国社会本位的人权观念下，也得以看似矛盾但却合理地存在着。

五、结论

在死刑存废问题上，尽管越来越多的国家已废除死刑，但世界上绝大多数人口依旧生活在保留死刑的法域中。中国作为世界第一人口大国，基于自己的国情以及文化传统、社会价值观念，仍选择“保留死刑，严格控制死刑”的刑事政策。不仅是我国，美国、日本等国也都选择了保留死刑。由此可见，死刑制度的保留与一个国家的经济发展水平、政治体制、意识形态之间并不具有必然的联系。对此，我们不仅应从死刑制度本身，还应从死刑制度之外，即形成该制度的更深层次的原因进行探究。在我国，从人性善恶论来看，传统的善恶论主张将刑罚作为统治者教化的工具，通过刑罚的适用来辅助礼乐制度的施行，使人向善，故死刑的存在有利于良善社会道德风气的形成；从法律文化的世俗化特性来看，自封建社会以来，宗教对传统法律文化的影响极为有限，难以对法律形成正式的、“系统性的”力量，所以也难以产生西方那样的影响；从人道主义来看，儒家强调“仁、义”理念，若破坏以此建立的社会伦理秩序，便会被视为对国家命脉的破坏，如此严重的后果只有依靠死刑来达至惩罚及预防效果；从人权观念来看，我国传统人权观是一种社会本位的人权观，故死刑的存在对民众而言，是符合个人对社会秩序价值的追求的。总之，在我国本土法律文化视野下，死刑的存在仍然具有合目的性、合逻辑性的工具价值。