我国行政处罚的界分与适用：从具体列举到列举概括

陈安国

(河北大学 法学院，河北 保定 071000)

一、问题的提出

2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(1)我国《行政处罚法》自1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过以来，分别于2009年和2017年先后两次作了个别条文的修改，本文将2021年全面修改之前的《行政处罚法》统称为旧《行政处罚法》，将2021年1月22日十三届全国人大常委会第二十五次会议通过的《行政处罚法》称为新《行政处罚法》。，并决定将于2021年7月15日起施行。此次修订的内容包括：增加了行政处罚的定义和种类；扩大了地方性法规设定行政处罚的权限；扩充了行政处罚实施主体；完善了行政处罚的适用规则、适用程序以及执行等方面的相关制度；强化了对行政处罚行为的监督[1]。可以说，本次《行政处罚法》的修订是1996年《行政处罚法》颁布施行以来最大的一次修改。其中，新《行政处罚法》关于“行政处罚的定义和种类”的修改是立法机关对我国理论界、实务界长期以来存在的困惑和争议的一次正式回应。旧《行政处罚法》第八条以列举的方式规定了我国行政处罚的种类包括：(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。此外，旧《行政处罚法》并未规定“行政处罚”的概念条款。正如马迅所言，《行政处罚法》对于如何判断和识别行政处罚缺乏建树，并未正面回答“什么是行政处罚”的终极追问，“列举+兜底”的分类方法无法提供一套明晰的识别系统以判断何为行政处罚[2]59。长期以来，理论界为清楚界定何为行政处罚，先后提出了形式主义说、实质主义说、功能性考量说以及修正的实质要件标准说等不同的理论学说，但始终都没有成为通说。而在实践中，行政处罚概念不清、严格遵行外观形式主义的解释标准和高位阶的兜底条款导致了大量的“法外行为”横行，得不到《行政处罚法》的有效规制。

新《行政处罚法》对这一问题在一定程度上予以了回应。主要表现为两个方面：一是在《行政处罚法》中增加了第二条作为概念条款，明确了行政处罚的内涵；二是增加了行政处罚的种类，由原来的八种处罚方式变为了十三种(2)新《行政处罚法》第九条增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等五种新行政处罚种类。。但是，从规定的方式看，仍旧是旧《行政处罚法》所采用的具体列举式，新增加的五种处罚种类对于日新月异的行政处罚活动显然是杯水车薪。

从修法的结果看，立法者采用的是相对保守的立场，在规定行政处罚种类的方式上，并没有改变旧《行政处罚法》具体列举的做法。这与长期以来研究者们主张的通过将行政处罚的种类类型化以解决实践中行政处罚手段不足，“法外行为”横行的现实问题的构想并不相符[3-5]。可以预见的是，我国的《行政处罚法》在今后相当长的一段时间里不再会有大幅度的修改，对于有些在实践中已经广泛适用且已取得良好的治理效果，但未被新《行政处罚法》第九条所明确规定的新制裁手段，如黑名单、违法事实公布、生态恢复责任等，如何在现有的法律框架内解决好他们的“合法身份”问题进而使其受到《行政处罚法》的规制和调整，是本文需要着重探讨的问题。

二、旧《行政处罚法》的种类界定及其存在的问题

如前文所述，我国1996年颁布施行的《行政处罚法》在规定行政处罚的种类这一问题上采用的是列举式的方法。

这就产生了两个需要进一步明确的问题：问题一，旧《行政处罚法》的这种列举是一种简单的列举还是一种类型化的列举？应松年认为，从立法本意看，旧《行政处罚法》第八条所规定的并非处罚的名称而是类别，但是这种类别相较于申诫罚、财产罚、资格罚、人身罚等“大类型”而言是一种“小类型”[6]9。杨解君则认为旧《行政处罚法》第八条规定的是“名称形式”无法作类型化的解释[7]。从理论研究以及实践中行政机关的处理看，对旧《行政处罚法》的理解更倾向于后一种观点，即第八条所列举的行政处罚的种类是一种纯粹的“名称形式”，警告即是警告，有其特定的含义，不能解释为指出违法事实、公布违法事实或者其他。由此产生了第二个问题：在1996年制定《行政处罚法》时为什么要采用限缩性较强的立法模式？主要是基于以下三方面的原因：第一，控权是《行政处罚法》的重要任务。行政处罚对行政相对人而言属于一种负担行为，意味着权利的减少或义务的增加，在制定《行政处罚法》时基于对行政公权的防范，采取了具体列举的方式对常用的几种处罚种类进行了规定，立法者的这种偏向在第一条“立法宗旨条款”和高位阶的兜底条款中都得到了充分的显现。第二，必须有效遏制住当时行政处罚“遍地开花”的乱象。据阎军统计，在《行政处罚法》颁布前的10年里，我国当时有效的280多个法律中有202个法律在“法律责任”中规定了行政处罚，另外还有800多个行政法规、4 000多个地方性法规也都对行政处罚做出了规定[8]。针对这种“遍地行政处罚”的乱象，立法者必须对行政处罚的种类予以精简和规范。第三，在当时诸多的惩戒手段中，并非全部都是行政处罚。在1996年制定《行政处罚法》时我国的立法者和研究者就意识到需要对行政处罚下一个定义以明确行政处罚的内涵和外延，但是由于当时的行政处罚实践和理论研究尚未成熟，难以抽象出一个能够明确将行政处罚与其他行政行为界分清楚的概念，故只能退而求其次，先规定几类常用的行政处罚种类。由于没有概念条款作为“准据法”对其他行为进行界定，立法者也未采用类型化的立法模式[6]9-10。

应当指出，旧《行政处罚法》在过去相当长的一段时间里对于规范和控制行政公权力，保障相对人的合法权益做出了重大贡献。但是随着社会不断朝着信息社会和风险社会的方向发展，旧《行政处罚》关于行政处罚种类的规定则无可避免地暴露出了它的滞后性和保守性，无法对变化和发展的社会生活做出有效的调整。问题主要体现在以下几个方面：

首先，第八条的种类列举条款实行严格的“名称形式”导致我国行政处罚种类呈现出封闭性。面对日渐复杂的社会生活，行政处罚种类出现了“不够用”和“力度弱”的情况。

其次，根据旧《行政处罚法》的规定，只有法律和行政法规才能规定除列举种类以外的其他种类的行政处罚。这种高位阶的兜底设计致使兜底条款的启动成本太高。实践中，地方政府只能绕开《行政处罚法》，以各种名目设立行政惩戒手段，致使“其他行政处罚”的数量远远大于“本行政处罚”的数量(3)在《“其他行政处罚”若干问题研究》一文中，胡建淼将《行政处罚法》直接规定的六种行政处罚称作“本行政处罚”，将这六种以外的由法律、行政法规另行设定的行政处罚，称作“其他行政处罚”。。

最后，由于缺乏概念条款的统摄，各级行政机关私自设立的各种行政惩戒手段无法取得“合法身份”，大量“法外行为”逍遥法外，得不到《行政处罚法》的规范，致使行政相对人的诸多合法权益得不到保障，也为法院审理行政处罚争议案件带来了困难。

通过上述的分析，可以得知上述的诸多问题其实是一个问题的多个方面，其核心在于没有有效地界定什么是行政处罚。

三、新《行政处罚法》出台之前的理论探讨

法律概念是内涵和外延的结合体，内涵和外延是法律概念的两个基本方面，概念的明确就是其内涵和外延的明确[9]。想要明确行政处罚的概念需要从行政处罚的定义和分类着手，定义承载着界定行政处罚行为概念内涵的功能，分类则承载着明确行政处罚行为概念外延的作用[10]32-33。关于如何界定行政处罚的内涵，研究者先后提出了形式主义说、实质主义说、功能性考量说等具有影响力的学说，晚近时期又有研究者在反思实质主义说和功能性考量说之后提出了修正的实质要件标准说。关于行政处罚的分类，学者们基本主张对行政处罚的种类进行类型化的处理，从形式上看，主要有四分法和五分法的区别。

(一)对行政处罚内涵的界定

首先是形式主义说，又称为形式标准说。这是胡建淼在论证实质主义说时所提出的一种理论学说。所谓的形式主义，顾名思义就是从形式上界定什么是行政处罚。这种界定方法严格意义上不属于对行政处罚内涵的探讨。它主要是通过判断新出现的行政惩戒手段在名称上是否与旧《行政处罚法》第八条所列的六种处罚种类的名称相同。如果不同，该惩戒手段又是否规定在规范性文件的“罚则”或“法律责任”当中。如果以上两种情形的答案都是否定的，那么就直接判断该行为不是行政处罚。形式主义说的缺陷不言自明，这种界分的方式并没有能够达到筛选和识别的目的[5]72-73。

其次是实质主义说，又称为实质标准说。这是胡建淼针对形式主义说存在的缺陷而提出的一种新的、界分行政处罚的理论学说。主要从行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性这六个方面界分什么是行政处罚[5]74。胡建淼提出的实质标准说曾一度成为学界共识，此后的研究者们对于行政处罚的探讨开始转向对某一具体惩戒手段是否属于行政处罚的思考，如没收非法所得、责令补种树木是否属于行政处罚。

再次是功能性考量说，2015年陈鹏对胡建淼的实质主义说的普遍适用性提出了质疑，据此提出了功能性考量说，主张在个案中具体判断某一行政惩戒行为是否属于行政处罚，并提出了在个案中对行政处罚进行界定的五个标准(4)陈鹏在《界定行政处罚行为的功能性考量路径》一文中提出的五个标准分别为：是否维护相对人的权力和利益；是否确保依法行政；是否确保行政管理的有效性；是否维护法的安定性；是否实现程序经济原则。。

最后是修正的实质要件标准说。这一学说是晚近时期研究者在对上述学说进行反思后提出的一种新学说。该学说主张剔除行政处罚实质要件中的一些同质要件，保留基础性要件，并认为违法性、制裁性、行政性属于界定行政处罚的核心要件[2]64。

除上述学说外，我国的一些行政法研究者也曾对行政处罚进行下定义。如熊樟林曾将行政处罚定义为行政机关基于威慑目的而对自然人、法人或者其他非法人组织违法行为所施加的一种行政制裁，并对“行政制裁”“违法行为”“基于威慑目的”三个核心概念进行了分析[3]81-86。姜明安则认为，行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的行政相对人依法在财产、行为资格、人身自由或者声誉方面给予惩戒的行为。并认为这一表述全面反映了行政处罚的内涵(惩戒)和外延(财产罚、行为自个罚、人身自由罚和声誉罚)[11]。

基于对上述学说观点的梳理和分析，不难得出这样一个结论：制裁(惩戒)性是行政处罚的首要核心要素，它表征为一种对行政相对人不利的行为。各种不同的理论学说无论如何争鸣，制裁(惩戒)性始终是界定行政处罚的首要因素。马怀德也认为，制裁和惩戒是行政处罚最突出和最核心的特征，而有的研究者认为“制裁性”不能成为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，是因为对“制裁性”的解释不完善，对于违法性的判断和对不利后果的界定，可以通过更加精细的解释来完成[4]8-9。行政处罚的第二个核心要素是行政违法性。行政违法性与制裁性二者是引起与被引起的因果关系，二者必须同时具备才能使行政处罚的行为具有合法性。因此，制裁性与行政违法性是行政处罚的内核所在。

(二)对行政处罚种类的界定

对行政处罚的种类进行界定是对行政处罚的外延予以明确。对我国行政处罚种类的列举究竟应该采用具体列举的方式还是种类列举的方式？不同研究者有不同的观点。应松年认为，采用种类列举还是形式列举取决于我国行政法治发展的阶段。目前我国的设定机关和当事人还没有足够的能力去辨别一个行政管理措施是否属于行政处罚，属于哪类罚种，为防止行政处罚种类乱象的卷土重来，采取形式列举的方式更易于各个机关明确和把握[6]9。马怀德则认为，为了更加科学有效地规范行政法上的各种制裁惩戒行为，应当将行政处罚进行类型化，以归类的方式代替具体列举的方式[4]9。从研究者们的观点看，大多数研究者仍是主张将行政处罚的种类进行类型化的处理以更好地适应社会生活的多样化发展。因此，将行政处罚做类型化理解更为合适。理由如下：首先，对行政处罚进行类型化处理有助于接纳不同的制裁方式以应对社会的变化发展，提高行政治理的效率和水平。其次，实践证明即使采用形式列举的方式也不能有效地防止行政处罚种类的泛滥，相反，很多行政机关会以各种方式绕开《行政处罚法》的规制，设置各种行政惩戒方式。最后，行政处罚种类的扩容有利于将更多的行政惩戒手段纳入到行政处罚的范畴当中，进而接受《行政处罚法》设定的诸多程序性条款的制约，更有利于约束和规范各种行政惩戒行为。关于种类的划分，传统上我国研究者主要将行政处罚分为名誉罚、财产罚、行为罚和人身罚四类[12-14]。但也有不少研究者认为应当将行政处罚的种类分成五种即五分法，而具体的类型又有不同。马怀德认为应当分为自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚和资格罚五种[4]9。黄海华认为应当分为名誉罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚五种[10]40。熊樟林则认为应当分为人身罚、财产罚、行为罚、警示罚、荣誉罚五种[3]88-89。应当说，五分法在分类上更细致一些，不同的研究者在表述上虽有所差异，但所涉及到的行政相对人权利种类的类别则基本相同。

四、新《行政处罚法》的回应及其适用路径

在研究界对旧有的行政处罚种类体系存在多种不同意见的时候，我国的《行政处罚法》迎来了自颁布以来最大的一次修改。

从新《行政处罚法》修改的内容看，立法者对长期以来行政处罚种类不够用的问题予以了回应。新《行政处罚法》增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业五种处罚种类。这虽然是对行政处罚种类进行了扩容，但对于日渐复杂的社会生活显然是不够的，实践当中诸如黑名单、通报批评等常用的行政惩戒手段仍旧没有被给予合法身份。由此可知，新《行政处罚法》对行政处罚种类的规定还是采用了较为保守的修法立场，而未采用类型化的方式对行政处罚的种类做出规定。应松年认为，处罚种类的确定使得行政处罚“巧立名目”的问题大大改观，要维护这来之不易的成果，则应选择稳中求进、适度扩大的路径，不要有太大动作，应当在现有的列举模式上，结合实践需要，适当增加列举的种类[6]9。从这个角度看，本次修法并没有解决长期以来存在的问题。

可喜的是，新《行政处罚法》第九条在规定处罚种类时虽然没有采取类型化的立场，但是在第二条中规定了行政处罚的概念条款(5)《行政处罚法》第二条规定：行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。。这为今后行政处罚的解释和扩充预留了空间。新《行政处罚法》第二条规定的概念条款主要突出了前文总结的行政处罚行为应当具备的两个核心要素，即制裁性和行政违法性。行政机关对公民、法人或者其他组织予以惩戒的原因是该公民、法人或者其他组织的行为违反了行政管理秩序，这是对行政违法性的表达。而违反行政管理秩序的后果则是将受到行政机关的惩戒，惩戒的具体表现方式可以是减损权益也可以是增加义务，这是对制裁性的表达。二者为引起与被引起的关系，突出了行政处罚最核心的两个要素。此外，新《行政处罚法》还对行政处罚种类的设定进行了一定程度的松绑，为行政法规和地方性法规增设了“补充设定权”(6)《行政处罚法》第十一条和第十二条分别规定了行政法规(地方性法规)在法律(行政法规)对违法行为未作出行政处罚规定时，可以补充设定行政处罚。。

从新《行政处罚法》的这三处修改看，我国《行政处罚法》对于行政处罚的设定已经由简单的具体列举悄然向列举概括相结合的方向转变。这种转变为在现有法律规定的基础上解决《行政处罚法》修改前存在的诸多问题提供了路径。这种模式能够较好地处理我国《行政处罚法》种类规定问题中一对非常重要的关系，即行政处罚种类扩容与行政控权之间的紧张关系。面对日新月异的社会生活，一方面可以通过“补充设定权”缓解行政处罚手段不足的问题，同时又可以通过《行政处罚法》第二条的概念条款对新的处罚手段进行判断，一旦符合概念条款的规定，该行为的设定和适用就需要接受《行政处罚法》已经预设好的程序条款的约束和规范，从而达到行政控权的目的。此外，当一种新的处罚手段出现时，也可以依据此路径对该行为进行评价，以解决司法机关和行政机关在实践中遇到的认定难问题。具体如下：

步骤一：先将新的惩戒手段与新《行政处罚法》第九条规定的行政处罚种类进行比对。如果属于第九条规定的种类，则当然属于《行政处罚法》的处罚种类,如果不属于第九条规定的情形，则需要进行下一步判断。

步骤二：需要对该新的处罚手段进行实质判断，核心在于判断该手段的适用是否会对行政相对人产生制裁的效果。关于制裁性的理解，学界有诸多中不同的观点，对于合法利益的剥夺自然属于具有制裁性的行为，关键在于对非法利益的剥夺是否属于具有制裁性的行为则产生了诸多不同的意见。大多数研究者认为，如果只是对行政相对人的非法利益进行剥夺，不属于制裁和惩戒，只是一种追缴，故而没收违法所得不属于行政处罚[15-16]。冯军认为，对非法利益的剥夺会对行政相对人心理和精神造成痛苦，也属于具有制裁性的行为[17]。熊樟林则提出了“利益”本身是价值中立的，并没有违法与合法之分，只要是对利益进行剥夺或限制就属于具有惩戒性的行为[3]83。综上，最后一种理解对于路径的选择更为有利。其理由主要是《行政处罚》在本次修法中保留了“没收违法所得”和“没收非法财物”两种处罚手段，这就直接表明了立法者的态度是认为对非法利益的剥夺也属于具有制裁性的行政管理措施。从法教义学的立场出发，应当对现行有效的法律文本予以尊重，否则会给实际的适用带来困难以及造成部门法体系内部的逻辑混乱。对于不具有制裁性的行为应当予以剔除，对有制裁性的行为则需要对其是否具有行政违法性进行判断。

步骤三：在经过制裁性的筛选后，绝大数的“迷惑手段”都会被排除在外，但是有一类与行政处罚十分相像的行为还会一起进入步骤三，那就是行政强制行为。行政违法性是对将行政处罚行为与行政强制行为进行界分的最佳标准，行政处罚所要处理的是一个违法行为，而行政强制措施则不具有这一要求[3]84-85。

步骤四：当一个新的行政惩戒手段满足步骤二和步骤三的要求之后，其实质已经与行政处罚无异，但还不一定具有合法的身份，需要进行第四步检查，那就是满足新《行政处罚法》第十一条和第十二条关于补充设定权的规定，如果满足则是行政处罚——属于《行政处罚法》第九条规定的种类以外的其他种类；如果不满足，则违反处罚法定原则，应当认定该行为违法无效。

五、余论

本次《行政处罚法》的修改采取了保守主义立场并未对行政处罚的种类进行类型化的处理，这是因为需要平衡好行政处罚种类扩容与行政控权之间的紧张关系。看似未对长期以来我国行政处罚领域

存在合法行政处罚手段不够用，“法外行为”横行的问题做出正面的回应，但是本次《行政处罚法》的修改增加了行政处罚的概念条款，明确了行政处罚的内涵，同时又补充了行政法规和地方性法规的补充设定权，为丰富行政处罚种类以适应日益复杂多元的社会生活留出了路径。通过将新《行政处罚法》的第二条、第九条、第十一条、第十二条作为一个整体来考量，并据此丰富行政处罚认定上的路径以使其更加科学合理，则可以立足现有法律文本，为解决现实存在的诸多问题提供新的方案。科学地界定行政处罚对完善我国行政处罚种类体系、有效约束和规范行政公权力具有积极意义，也是我国行政处罚研究的重要任务。