征地移民实物调查前发布的停建令引发的可得利益问题探讨

杨随柱

(新疆伊犁河流域开发建设管理局，新疆 乌鲁木齐 830000 )

征地补偿和移民安置资金应当列入大中型水利水电工程概算[1]。为确定征地移民补偿投资，需要开展实物调查，在此之前，需省级人民政府发布停建令，禁止在工程占地和淹没区新增建设项目和迁入人口。征地补偿依据的实物指标调查的数量、种类要以设计单位和地方政府共同调查认可的数据为准，此后新增建设的不予认可和补偿。意在通过限制项目涉及地利用土地的收益来实现控制工程投资的目的。土地是资源，目前已明确市场在配置资源中起决定性作用，停建令与市场在配置资源中起决定性作用的要求不相适应，存在“偏袒建设单位”的问题，被限制的土地使用权人将遭受损失，在实践中产生不易协调的矛盾。

1 被限制土地使用权人个体对抗停建令的原因

政府投资的水利水电工程项目实行的是审批制，国家要审批项目建议书、项目可行性报告、水利行业主管部门还要根据权限审批初步设计[2]，大型的项目及用地都需国务院批准，而且项目的报批和用地的报批之间是“串联”而非“并联”的流程关系，即没有取得项目的批复文件，国土资源行政管理部门就无法受理用地申请[3]。从立项到取得初步设计文件需要较长的时间，加之水利水电工程的用地一般都需调整项目涉及地的土地利用总体规划，大多也都涉及基本农田或因征收其他土地面积超过70hm2[4]，其用地也需国务院批准，且自然资源部在批复用地手续前，需要林业、草原等行业主管部门的审核审批同意书，另外还需开展压覆矿的查询、地质灾害评估等工作，因此从发布停建令到开工建设需要漫长的报批时间，一般都超过2年。鉴于政府及涉及的各行业主管部门审批的效率并非建设单位能够左右，其逐级的“串联”审批时间就不能预判，这增加停建令范围内土地的使用权人对土地的投入的风险，自主经营权受到不确定征或不征以及何时被征的干扰，抑制了其从土地资源中获得最大收益的可能。这一点对林地或果园地的影响更大，比如林木结实经过一个丰年之后，不仅把当年所制造的营养物质消耗完，而且也消耗了过去积累在树干中的淀粉。为了提高母树林种子的产量和质量，缩短或者消灭结实周期，对郁闭度适宜的母树林进行合理的施肥是有效的措施。已证实，在果树林方面通过施肥并结合修剪措施可提高结实量并消灭结实周期性[5]。实践中被限制的土地使用权人几乎均选择了“抢种、抢栽及抢建”等违反停建令的行为，为水利工程移民管理带来了挑战[6]。

2 被限制项目涉及地地方政府及行政官员的对抗

水利工程的投资主体一般是国家，项目涉及地的省级政府配套一定比例的资金，项目所在地县级政府是征地移民的实施主体、责任主体。水利水电工程建设项目以划拨方式取得土地使用权，在建设用地的土地有偿使用费70%留给地方人民政府的现状下，相对房地产等项目以出让等有偿使用方式取得土地使用权的情况，地方政府在土地出让金上“利益受损”。因此其在执行停建令或在实施移民政策中会表现出显著的“上有政策、下有对策”行为。如某国家重点水利基础设施项目新疆某河北岸干渠工程在穿越某市区时，原批准的用地范围建成了住宅小区、赛马场、酒店，被迫两处调整渠线。另外，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”的农村土地制度，就是要严格保护农户承包权，任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权，保障其有稳定的经营预期7。优先发展农业农村，全面推进乡村振兴。坚持把解决好“三农”问题作为全党工作重中之重，走中国特色社会主义乡村振兴道路，全面实施乡村振兴战略，强化以工补农、以城带乡，推动形成工农互促、城乡互补、协调发展、共同繁荣的新型工农城乡关系，加快农业农村现代化[8]。行政部门领导默认违反停建令，确保农民利益不受损这个底线，才能让土地使用权人的腰包不断鼓起来。为了防止引发了械斗、上访事件而影响升迁，地方行政部门领导不愿投入大量精力进行处理、协调来阻止违反停建令的行为；加之提拔担任党政领导职务应当具备的基本资格中对时间的最低要求为2年[9]，行政部门领导“理性”的对策是“不作为”。工程征地范围内一般都会遭遇“人有多大胆、地有多大产”的境遇，甚至形成量大面广违规群体，法不责众的局面，失去了停建令的严肃性。建设单位迫于工期的压力，一般选择在实施阶段利用实物复核的机会，对违反停建令的行为予以默认，导致工程征地移民投资超过设计投资概算而被迫调概的结局。

3 利用可得利益条款解决矛盾的分析

停建令对土地使用权人造成了预期利益损失，是不争的事实，对水利工程移民增收致富提出了挑战[10]。水利工程的报批及实施涉及很多法律、法规、部门规章及行业规范，这些规定一经颁布实施就具有相对的稳定性，调整的周期很长，修正法律的程序很多，这是法律法规的特点和规律，只有在实践中恰当地运用和制定政策来加以弥补。若涉及纠纷，因涉及行政部门，属于“民告官”不能采用民事诉讼解决问题；又属于土地使用范畴，不能采用仲裁解决问题，仅限于采用行政诉讼的方法。但停建令相对方是工程拟征地范围的土地使用人，很可能涉及几个县(市)的辖区的很多人，单个或若干个体作为被告进行行政诉讼，法院无法立案。退一步，即使法院立案，也无法判决省政府撤销或者废止停建令，问题依然得不到解决。根据2021年1月份《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定:“当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据《民法典》第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。”因此建议引入可得利益条款来解决土地使用权被限制后产生预期收益纠纷。可得利益是指当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。据此将停建令发布者和遵守者视为合同的主体，违反者将承担违约责任，实现对省级政府和地方政府的约束，达到有效控制水利工程投资且不伤害土地使用权人的利益的目的。

4 具体措施

(1)对于停建令涉及的建设用地和未利用地，在发布停建令时，随文附具由发布停建令的省级政府和项目涉及地县级政府之间签订的责任书，在责任书中明确县级政府须根据土地利用总体规划和年度计划，严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在停建令范围内土地上不再规划建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，不再核发建设工程规划许可证。在停建令发布后，市(县)人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将停建令的涉及的土地的详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布，并明确停建令生效和结束的的时间。前置移民安置与新农村建设的规划，避免移民专项漏项[11]。统筹考虑移民后期扶持政策和移民专项规划设计[12]。因为停建令是基于对将来被限制范围内的土地予以征地、移民并补偿的预期而发布的，因此，省级政府需要对停建令的起止时间负责。若工程延期开工或者最终没有获得国家批复，省级政府和项目法人建立合理的补偿机制，对停建令造成的损失通过评估后予以补偿。

(2)对于停建令涉及的农用地，县级政府和项目拟征收土地的权属人或者土地使用权人签订拟征收土地合同作为停建令的附件，在合同中明确停建令所限制种植作物的类别，停建令的期限，鼓励土地使用人继续对原有水利设施的资金继续投入，防止纯井罐、设施农业滴灌等设施的老化失修，明确约定对需要维护的设施的补偿标准[13]。防止设施农业科学通用人才培养的中断和减弱设施种植户技术培训和推广，保持投入的延续，保证原土地使用权人的合法收益。对于新疆等地的盐碱地需要注意排碱渠道的维护费用。其他地区有农田涝害、渍害的地区需要注意对排水设施的维护费用[14]。

对于一般农用地，将征地统一年产值标准作为被限制土地综合收益值，与土地使用权人在该宗土地上的实际的收益进行比对后补差，以保证被限制土地使用权人的生活水平不因停建令而降低，建立有效的利益协调机制[15]。

(3)对于停建令涉及建设用地，原土地使用人获取的收益方式更加多样灵活，若涉及土地的用益物权，如建设地役权，担保物权中的抵押权、他项权[16]，停建令的附件中应设立不能损害善意第三人的条款，由县级人民政府出具切实可行的办法。

(4)对于停建令后工程能否确定获批建设的风险，可以考虑增加购买保险的措施，转移风险，保险费用有项目法人单位从工程前期费用中列支。

(5)稳定预期，由县级人民政府出具保障土地流转不被影响的措施。对于跨流域的调水工程或者涉及不同县级政府的工程，各县出具与停建令有关的文件时需要注意相邻地区的差异而导致的攀比问题[17]。

5 结语

借鉴可得利益条款，省级政府对停建令的时效负责，项目征地超过时效或未被批准无需征地的，由其负责从项目前期费用中补偿土地使用人；县级政府通过严格土地利用规划和日常的监督杜绝违反停建令；对于征地位置变化导致的“停而不征”情形，由项目法人向土地使用人予以补偿。可得利益条款是一种补偿性而非惩罚性规定，在实践中应严格遵循其适用规则，避免任意扩大，争取做到正确理解和适用。工程建设征地工作实践性较强，本文仅从经济补偿的角度进行了探讨，若能有更多的政策资源多元多角度地平衡各方利益，将会创造更加和谐的工程建设环境。