WTO 规则下TikTok 禁令是否合法探析

□文/ 杨博远

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］ 2020 年颁布的Ti kTok 禁令不仅涉及美国国内法的合法性，也涉及WTO规则下的合法性问题。 首先，确定该禁令涉及到GATS 第14条例外条款的适用，再借鉴DSB 相关案例解释方法，明确一般例外条款及安全例外条款的适用条件，最终认定该禁令违反国际法。 此外，中国政府应充分利用WTO规则维护中国企业的正当利益，企业层面在对外投资中也应当注意合规、规避风险，必要时也应利用法律维护自身利益。 同时，Ti kTok 禁令也反映出数据利用与国家安全的冲突，以及相关国际规则的空白与缺失，作为大国，中国也应当积极推动跨境数据利用相关国际规则的构建。

2018 年CFIUS 启动了对中国字节跳动公司（以下简称“字节跳动公司”）收购Musical.1y 音乐短视频应用项目的审查。2020 年8 月，CFIUS 的调查结果认为字节跳动公司在美运营的移动应用程序Tik－Tok 将美国用户数据，包括网络活动、位置信息、搜索和浏览记录等发送到中国，对美国国家安全构成威胁。2020 年8 月6 日，美国政府颁布第13942 号行政命令《解决“TikTok”构成的威胁，并采取其他措施解决有关信息和通信技术与服务供应链的国家紧急情况》（以下简称“TikTok 禁令”）。本文将聚焦于WTO 规则，探讨TikTok 禁令事件中涉及的国际法问题以及禁令的合法性。

一、TikTok 禁令涉及的 WTO 规则

世界贸易组织（以下简称“WTO”）为扩大货物和服务贸易的可持续发展，促进贸易自由化、公平竞争，要求各成员方互惠互利，降低贸易壁垒，消除歧视待遇。但WTO 的协议（如GATT、GATS 等）中尚未有针对关于数据利用和数据安全的相关规则。

美国认为TikTok 应用程序在美国的运营持续威胁着美国的国家安全、外交政策和经济，并声称“TikTok”将用户数据传输至中国。GATS下的服务细分为跨境提供、境外消费、在他国设立商业存在和通过派遣职员到他国提供服务四种形式，GATS 第28（b）条规定服务提供“包括一项服务的生产、分配、营销、销售和交付的全过程”，跨域数据流动可以划分到GATS 中四种服务贸易方式之一的“跨境提供”。TikTok 应用的短视频播放业务主要涉及录音和视听服务，对于美国所认为的“TikTok 将用户数据传输给中国”应属于数据利用中的数据跨境流动，可纳入GATS 调整的范畴。

在GATS 下，美国政府颁布TikTok 禁令使得中国企业所受待遇低于美国给予第三国企业的待遇和当地企业的待遇。根据美国在GATS有关录音和视听服务的市场开放承诺以及国民待遇的承诺减让表，美国在这两项服务的跨境服务提供与商业存在模式上，并未对其市场开放和国民待遇设限，也未对两项服务的最惠国待遇提出豁免，因此TikTok 禁令已经涉嫌违反GATS 第2 条第1 款最惠国待遇、第16 条第1 款市场开放以及第17 条第1 款国民待遇下承诺的义务。但美国声称TikTok 的数据利用对美国的国家安全造成威胁，且GATS 第14 条之二国家安全例外条款中也规定了成员方为了防护其认为的其国家安全利益可以采取措施，因此从WTO 规则下探讨TikTok 的国际法合法性的语境下，美国若援引GATS 第14 条的例外条款，则可以豁免其在GATS 承诺的相应义务，为TikTok 禁令取得正当性。那么，该问题的关键则聚焦于TikTok 禁令能否成功援引GATS 第14 条，下文中将针对第14 条之二国家安全例外条款的适用问题予以分析。

二、TikTok 禁令适用WTO 国家安全例外条款的分析

此次TikTok 事件中，美国颁布禁令的主要原因是美国政府认为该应用软件收集了用户的敏感信息，这些被收集的信息由于母公司系中国公司而可能会被中国政府用作间谍行为。美国认为中国政府可根据中国法律进入该公司的系统获取用户的位置信息、浏览记录和搜索记录等，从而对美国国家安全构成了威胁，其援引GATS 第14 条之二国家安全例外条款则为正当化这一措施的必要之选。WTO 规则中国家安全例外条款的设置是为了调节自由贸易与国家主权之间的平衡。但“国家安全”这一概念本身具有模糊性，如果任意援引此条款，将对其他国家的权利造成损害，阻碍贸易的发展。

WTO 规则下安全例外条款的立法渊源是1947 年《关税与贸易总协定》脱胎而来的GATT1994 第21 条根本安全例外条款。乌拉圭回合谈判结束后，WTO 调整的范围从GATT 时期的货物贸易领域，延伸到服务贸易等领域，并且在相关领域协定中都保留了安全例外条款，如GATS 第14 条。这两个协定中的安全例外条款虽然针对的对象不同但是在结构和内容上相似度极高，其目的均是为了协调贸易自由与国家安全的问题，在WTO 规则下最具代表性的是专家组对GATT 第21 条的解释，因此对于美国能否成功援引GATS 第14 条安全例外条款的分析中，本文将主要借鉴GATT 第21 条的解释。

（一）WTO 规则下国家安全定义的扩张。二战后，基于保护国家安全的需要，早在《国际贸易组织宪章》的起草过程中，起草者就认为“应该对安全予以一定的考虑以应对商业目的”，但“宗旨应该确保该条款不被滥用”。无疑，安全例外条款的设置目的之一主要是为了平衡贸易自由与国家主权。但是，在多边贸易的司法实践中，鲜少有涉及国家安全例外条款的案件，无论是GATT 时期还是WTO 时期，国家安全例外条款往往被“束之高阁”。但近几年，以美国为代表采取以国家安全为由而采取涉安全例外条款的措施愈发频繁，有学者认为这对国家安全传统意义上的内涵提出了挑战。虽然合理适用安全例外条款有利于调节贸易自由与国家安全的冲突，但是困于条款本身的模糊性以及与现实的脱节，该条款极易被滥用，基于“其所认为的威胁国家安全”为由拒绝履行相应的国际义务，从而使得该条款成为单边主义谋取自身利益的工具。这不仅破坏了WTO 规则，还将带来极坏的示范效应，影响WTO 的权威及稳定性。因此，在TikTok 事件中，数据利用引发的国家安全是否属于安全例外条款下的国家安全也成为一个焦点问题。WTO的各协议诞生于互联网时代到来之前，但是根据《维也纳条约法公约》（以下简称“VCLT”）以及WTO 的司法实践，WTO 为了应对类似客观情势的变化，在实践中发展出了“演化解释”的条约解释方法。有学者认为在演化解释的语境下，网络安全属于国家安全。本文认为在TikTok事件中，涉及的数据利用引发的国家安全问题也应当演化解释为国家安全，即对国家安全概念的扩大解释。这种解释将在WTO 相关具体规则缺失的情况下使得相关企业得到补救，也将该问题纳入WTO 争端解决机制的审查范围内，有利于推动WTO 的发展，同时也能防止一些国家在该领域继续滥用国家安全例外条款。

（二）安全例外条款的客观审查标准。 在2019 年裁定的俄罗斯-乌克兰边境措施案（以下简称“俄乌案”）成为了WTO 对GATT 第21 条进行实质意义上审查的第一案。在该案中，专家组认为该条款中“which it considers（其认为的）”这一术语不应是解释该条款的关键，成员方有权行使国家主权进行国家安全的认定并采取相关措施。但专家组强调，根据文义解释，该条款上下文中所能明确的限定词才是该条款的解释关键。如果仅对“it considers”进行解释忽略了其他限定修饰因素，则对该条款的援引完全由成员方自行决定，无法体现GATT 第21 条（b）款中列举的三项的限制、修饰的效用和价值。专家组认为成员方采取的措施与采取措施的目标之间需要“目的和手段具有密切和真正的关系”，这种客观的关系需要遵从客观确定标准。如GATT 第21条（b）中的“在时间上采取”，“战争”的存在，“国际关系中的紧急情况”的存在都是可以确定的客观事实，专家组拥有客观审查的权力。专家组还考虑到GATT 第21 条（b）下三项列举的内容应具有类似性或趋同性，即各项触及的利益都是国防和军事利益。在沙特知识产权案（DS567）中，专家组对国家安全的裁判思路也与俄乌案相同。

虽然WTO 争端解决机制不遵从先例，但对于嗣后的相似案件中，应当发挥着指导作用，遵循WTO 争端解决审理的“判理稳定性”原则。因此，在演化解释的前提下，TikTok 事件中美国想要援引GATS 第14条之二（b），也需要满足TikTok 的数据利用威胁到的国家安全具有同等于“战争”的严重性质或同等于“国际关系中的其他紧急情况”。但显然，TikTok 的数据利用并非与军事服务相关，且在TikTok 起诉美国特朗普政府一案中，美国哥伦比亚特区联邦地区法院法官卡尔·尼科尔斯认为TikTok 禁令超出合法界限，美国政府没有任何证据证明TikTok用户的数据利用对美国国家安全造成威胁。因此，美国为颁布TikTok禁令所称的威胁到美国国家安全不符合WTO 规则下的安全例外，违反了GATS 下的相关义务。由此，在TikTok 禁令违反WTO 规则的前提下，本文将探讨中国政府及中国企业由TikTok 禁令引发的反思与应对。

三、TikTok 事件引发的“国家安全”反思

2021 年2 月10 日，在拜登政府上台后要求联邦法院暂停TikTok禁令，以便重新审查这款应用软件对美国国家安全的威胁。虽然Tik－Tok 禁令目前处于被搁置状态，但是在相关规则缺失的情况下，如何处理数据流通利用与国家安全之间的协调依旧是当前国际社会及各国各企业都必须面临的一个问题。

对中国而言，此次TikTok 事件带给我们的启发有：首先，从企业的角度来讲，中资企业在海外投资时，需要做好被审查的准备，做好企业的合规及积极的风险防控措施，在必要时应积极利用当地法律维护自身权益。其次，从中国政府的角度来讲，中国政府和海外投资企业可以考虑诉诸WTO 争端解决机构。无论是本文中的美国政府颁发TikTok禁令，还是印度政府强制下架TikTok 应用软件，中国政府可以向WTO提起争端，维护本国企业在海外公平从事贸易和投资的权利。尽管当下WTO 上诉机构已经停摆，但是专家组层面的程序还可以启动，中国在WTO 下维权，可以增加国际社会对贸易保护主义措施的舆论影响，推动相关条款解释的完善，抑制安全例外条款的滥用。最后，作为世界多边主义发展的推动者，中国可以推动当前WTO 电子商务多边规则的制定，弥补数据安全问题法律规制的空白，减少数据安全壁垒。

四、结语

TikTok 禁令事件凸显了在新国家安全观的演变中，贸易保护主义抬头导致的数据流通利用与国家安全之间的冲突问题。该事件涉及GATS 第14 条之二国家安全例外条款的解释，通过借鉴专家组对相似条款GATT 第21 条的解释和适用标准，证明美国颁布TikTok 禁令及限制措施不符合GATS 的例外条款的适用条件，违反了GATS 下的相应义务。在这个事件中，中国政府及中国企业也应当进行反思，维护自身的正当利益，推进WTO 的完善和发展。