论涉外刑事执法活动中的应邀管辖

蒋剑云

（湖南警察学院 侦查系，湖南 长沙 410138）

一、问题的提出

在涉外刑事执法活动中，区分国与国之间的管辖原则包括领土管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍性管辖原则。在我国涉外刑事执法活动实践中出现过超越上述管辖原则外延的管辖情形。2005 年1 月上海市公安机关对俄罗斯人沙宾科夫涉嫌故意杀人一案的立案侦查就属此种情形。上海市高级人民法院在（2006）沪高刑引字第1 号刑事裁定书中指出，“上海司法机关对沙宾科夫的羁押，是应俄罗斯联邦驻沪总领事馆关于请求侦查‘领袖’号货船上俄公民麦里尼克被殴打死亡事件的照会，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行的，实际发生的羁押期间，是案件侦查、证据移送、引渡请求启动及其受理、审查所必须的，也是俄罗斯联邦对沙宾科夫采取的羁押强制措施和国际通缉令所要求的，其合法性和正当性无可置疑。”①参见上海市高级人民法院刑事裁定书〔2006〕沪高引字第1 号。本案所涉及的刑事案件的基本情况是，被请求引渡人——40 岁的俄罗斯公民沙宾科夫·尼古拉·米哈伊洛维奇2004 年12 月21 日经哈尔滨市入境后，前往停靠在上海立丰船厂码头的圣文森特和格林纳丁斯国籍“领袖”号货船上担任水手。2005 年1 月12 日，沙宾科夫在“领袖”号货船上与人斗殴，故意伤害致人死亡。在俄罗斯驻沪总领事馆的要求下，上海市公安局对此案立案侦查并羁押了沙宾科夫。2006 年2 月10 日，俄罗斯向我国请求引渡涉嫌谋杀罪的沙宾科夫。[1]本案没有发生在我国领土内，案发地在圣文森特和格林纳丁斯国籍“领袖”号货船上；犯罪嫌疑人沙宾科夫是俄罗斯公民；被害人也是俄罗斯公民；案件性质属于故意杀人，不属于我国应当承担国际法义务的案件类型。按照上述管辖原则，我国对该案没有管辖权。但我国却应俄罗斯上海总领馆的请求对本案进行管辖，并立案侦查。简言之，我国应俄罗斯要求对该案实施了管辖，笔者姑且称之为“应邀管辖”。我国法律目前缺乏应邀管辖的规定，应该说，实践中的这种管辖方式事实上已经超越了法律的界限。那么对这种管辖情形应该如何评判，是真如上海高级人民法院裁定书所称“其合法性和正当性无可置疑”，还是既缺乏合法性，也缺乏正当性呢？我国公安机关采用这一管辖原则有何理论依据，其适用的具体条件和程序等规则应该是怎样的，在今后我国的法律完善中是否应该予以明确规定等，这些问题都需要从理论上予以澄清和说明，不然这种管辖实践不仅违背法律，而且也会给国家带来不利国际影响。上述案件虽然发生时间比较久远，但理论界却一直没有针对该案的管辖漏洞问题做出回应，致使此类案件管辖问题成为涉外刑事案件执法活动的一个盲区。虽然此类案件实践中并不多见，但也应该引起重视。这一方面是完善我国法治的需要，另一方面也是维护国际社会公平正义的需要。

二、应邀管辖原则的基本含义

从上述案例来看，应邀管辖发生的领域只能是涉外刑事案件执法领域，不可能发生在一个国家内部的刑事执法活动中。如果发生在一国内部，是没有必要提出所谓请求管辖的问题的。我国刑事诉讼法规定有指定管辖制度，完全可以解决此类管辖不能的问题，不至于需要一地公安机关向另一地公安机关提出管辖请求。但在国际管辖中，其情况则有所不同。迄今为止，国际上还不存在一个超越国家之上的机关可以指定一个国家来进行管辖。有的国家虽然有管辖权，但基于各种考虑，比如诉讼成本、证据灭失、管辖能力等，有可能放弃管辖，并提出由其他国家管辖的请求。因而，在涉外刑事案件执法活动领域此类管辖是存在社会现实需求的。

在引渡法律制度中，如果一个国家对一个案件具有管辖权，在提出引渡请求之前，可以请求第三国对被请求引渡人进行临时引渡羁押。应邀管辖属不属于临时引渡羁押的一种情形呢？从实践中看，两者并不相同。临时引渡羁押目的是为了实现引渡，但应邀管辖的目的如前案所述可能不一定在于引渡，更重要的是需要被请求国对案件实施实质性侦查、起诉、审判，不仅要抓捕犯罪嫌疑人，更重要的是要采取各种侦查措施与手段进行侦查、调查取证，以实现追究犯罪嫌疑人刑事责任的目的。

引渡实践中，经常采用一种替代性引渡措施即异地追诉[2]。所谓异地追诉，指在本国引渡难以实现的前提下，通过与犯罪嫌疑人出逃目的地国协商，请求或协助目的地国对该犯罪嫌疑人进行刑事追诉，以实现惩治犯罪的目的。就目的地国的管辖来看，与应邀管辖存在一定的类似性，但两者还是有一定区别：一是前提有所不同。异地追诉是在引渡难以实现的条件下采用的一种引渡替代措施，而应邀管辖则不是引渡的替代措施，也不是在引渡无法实现时提出或采取的一种补救性措施。从上述案件可知，我国应邀管辖之后，俄罗斯在一年之后提出引渡请求，最终引渡成功。二是针对的犯罪性质不完全相同。一般而言，异地追诉所请求或协助的犯罪案件性质必须以目的地国的法律为前提，可能与请求国所正在追诉的案件性质不一致，比如在对邝婉芳的异地追诉案中，美国以洗钱罪追究其刑事责任，而我国则认为其构成了贪污罪，但并没有要求美国以贪污罪追究其刑事责任。[3]①我国在处理杨秀珠案件中也采用了类似的做法。一方面运用非法移民遣返程序力促将其遣返回国受审，同时，积极采取异地追诉措施对杨秀珠施加压力。由于杨秀珠除了涉嫌在中国实施腐败犯罪以外，在转移赃款到美国以及入境美国过程中，都涉及到洗钱犯罪，而这种行为在美国也是严重的犯罪。因此，将杨秀珠涉嫌跨境洗钱的证据提交给美国，促使美国方面以洗钱犯罪追究其刑事责任。参见张磊.境外追逃中的引渡替代措施及其适用[J].法学评论,2017(2):165.而应邀管辖则会以犯罪嫌疑人的实际犯罪类型作为请求的依据，因此请求国与被请求国所认定的犯罪案件性质应该是一致的。

基于以上分析，笔者认为，应邀管辖是涉外刑事执法活动中的一种新型管辖类型。应邀管辖可以定义为：在涉外刑事案件处置过程中，一个国家的公安机关在没有管辖权的情况下，应其他具有管辖权的国家基于追究犯罪嫌疑人刑事责任或其他目的的请求，而对某一特定刑事案件实施管辖的情形。在这一定义中，主要强调了以下几个方面的内容：一是实施管辖的国家对案件没有管辖权。如果对案件具有管辖权，就不存在应邀管辖的问题。以此区分于国内的指定管辖。二是请求国对案件具有管辖权，但基于特殊原因，而请求其他国家进行管辖，如果请求国也没有管辖权，其提出的请求也失去了前提和基础，被请求国不应该受理此类请求。三是此类请求并非基于引渡目的或作为引渡替代措施，而是基于直接追究犯罪嫌疑人刑事责任的目的，以此区别于引渡中的临时羁押和引渡替代措施中的异地追诉。四是管辖必须基于特定案件，而不能对类案或刑事案件的全部实施管辖，不然不仅会损害到有管辖权国家的司法主权，同时也会在国际上造成“长臂管辖”的不良印象。

三、应邀管辖原则的理论依据

从功利主义角度看，应邀管辖似乎是有点“狗咬耗子多管闲事”，对于实施管辖的国家而言，确实是有点与己无关，插上一脚势必招致各方质疑。应该说，持这种心态的人是存在的。然而，我国国际刑事执法活动实践中既然已经存在这样一种类型，那么就必须对此类管辖情形做一些理论分析，以便找到其存在的合理性和必要性，抑或澄清其存在的不合理性，由此杜绝此类现象再次出现。因此，此类管辖到底有没有存在的合理性和必要性？其存在有何理论依据？在今后的执法活动实践中是应该继续坚持还是应该彻底放弃，其价值体现在哪里？这些都是必须解决的基本理论问题。笔者倾向于认为，确立应邀管辖有其必要性。理由如下：

（一）作为体现国际道义精神的应邀管理

国际社会的交往基于国际道义精神。国际社会秩序的维护不能依赖于强权政治和霸权主义，更多的应该是基于合作、共享、共赢的多边主义理念。虽然国际政治理论众说纷纭，但无论是现实主义，自由主义，抑或建构主义[4]，都离不开国与国之间的无私奉献和紧密合作。“观察当代的国际关系可以看到，国际合作为人类互动的一个必不可少的组成部分，构成了国际秩序的基本要素，没有合作，国际社会就不可能存在。”[5]迄今为止，没有任何一个国家能够统治世界，建立起一个凌驾于国家之上的超国家组织。坚持国际道义精神是国际社会得以正常发展的前提和基础。在人与人的交往当中，基于朋友互助或道义原则或见义勇为，往往对一些本不应该由自己管理、干预的事情进行管理、干预，有的甚至不惜付出沉重的代价。这是人类高尚品质的一种体现，是值得大书特书的英雄事迹或榜样模范。在国际社会的交往中，同样需要这种高贵的品质。如果国际社会都建立在利益基础之上，都是以一种奸诈商人的尔虞我诈形式进行交往，国家与国家之间就很难实现和平共处。如果国际社会一味地纵容以大欺小，以强欺弱，弱肉强食，一些国家可能会因为强迫他国服从或反抗他国压制，或挑起战端，或奋起反抗，世界将处于一片混乱之中。一战、二战给人类社会所带来的痛苦和伤害值得国际社会所有有识之士的警醒。应邀管辖在一定程度上体现了国际道义精神。如前所述，应邀管理对于被请求国而言并没有管辖权，也没有管辖的国际义务，完全属于免费帮忙性质。涉外刑事执法领域的这种帮忙，可以及时地为其他国家解决执法活动中的困难，避免了因为执法困难而放纵罪犯情况的发生。如上述案件中，在俄罗斯的执法力量无法及时抵达时，如果我国公安机关不及时介入，就有可能导致现场无法及时勘查，证据无法及时收集，犯罪嫌疑人无法及时抓捕，以至于可能出现犯罪嫌疑人逃跑或证据不足的情形，案件最终有可能成为悬案。因此，在必要时，由其他国家基于国际道义精神提供执法帮助，理应成为国际刑事执法领域的一项补充原则。

（二）作为国家安全实现模式的应邀管理

国家安全包括国际安全和国内安全两个方面。国际社会的混乱势必影响到一国内部安全的实现，国内社会秩序的威胁同样会影响到国际安全的状态。当今世界各国政治、经济、文化、社会生活等各方面的联系越来越紧密，国家、社会、团体乃至个人等各种国际关系主体都无时无刻不在发生联系，完全切断与外界的联系已经成为不可能。习近平同志指出，“贯彻落实总体国家安全观，必须既重视外部安全，又重视内部安全，对内求发展、求变革、求稳定、建设平安中国，对外求和平、求合作、求共赢、建设和谐世界。”[6]涉外刑事执法活动中的应邀管理正好处在维护国际国内社会秩序的交互当中，应邀管理的落实，一方面可以关注国际社会秩序的需要，另一方面也能够满足国内社会秩序的要求。从国际社会看，惩治跨国犯罪是国际社会的共同目标。联合国预防犯罪和罪犯处遇大会自1950 年开始，至今已经举办了13 届。为了维护国际国内秩序的稳定，促进经济社会的发展，相互交流犯罪信息，借鉴预防和打击犯罪的经验和做法已经成为世界各国的必然选择。应邀管理是一个国家对另外一个国家的帮助，从微观上看是向其他国家提供惩治犯罪的资源，从宏观上看则在一定程度上是向国际社会输出了本国犯罪治理的经验和做法，为维护国际社会良好秩序做出了一定的贡献，维护了国际社会的共同安全。从一国内部看，虽然刑事案件本身并没有直接侵害到一国国家的利益，但间接上都与该国有一定的联系，如果不及时处理也有可能会影响到该国的社会秩序或对这个国家留下隐患。上述案例中，案件发生在圣文森特和格林纳丁斯国籍“领袖”号货船上，但发案时该货船正停泊在上海立丰船厂码头。如果我国公安机关不及时介入，有可能导致犯罪嫌疑人沙宾科夫逃到我国境内并隐藏，或者导致该船舶无法正常离境，给我国国家和公民带来威胁或麻烦。通过应邀管辖，及时避免了这种潜在的威胁和麻烦，从而实现了维护国家安全的基本职责。

（三）作为跨国犯罪惩治方式的应邀管理

跨国犯罪治理是国际社会治理的难题之一。由于涉及到不同的政治制度、经济制度、社会制度、文化制度、法律制度，现有跨国犯罪的根治对策往往难以取得明显的效果。从世界范围来看，跨国犯罪已经成为了不少国家的主要犯罪类型。就我国而言，近年来发生的电信诈骗案件、跨境赌博案件、网络赌博案件、跨国贩卖人口案件、跨国打击海盗案件等刑事案件层出不穷，要实现对这些犯罪的打击处理，必须秉持开放的态度，与其他国家精诚合作，共同开展执法合作。虽然在这些执法合作中，国与国之间一般建立在平等互利的基础之上，但也不乏单方面提供帮助的情况，比如协助调查取证、域外取证、囚犯移转管辖等，都是国际社会打击跨国犯罪不可缺少的合作内容。从这个意义上讲，应邀管辖可以被视作是一种国际刑事司法合作方式，虽然单方面提供帮助，但也在很大程度上会获得其他国家相应的回应。设想，如果我国出现类似情况，如果我国没有对其他国家提供帮助的话，估计要让其他国家伸出援手给予我国帮助也是一件非常困难的事。反之，则很有可能获得其他国家的帮助。因而，应邀管辖在一定程度上对惩治跨国犯罪具有独到的作用。如果放任不管，一方面使罪犯没有及时得到惩处，另一方面也没有消除潜在的跨国犯罪，国际社会秩序受到冲击或破坏的可能性就会大大提高。

（四）作为国际人权保障实现形式的应邀管理

刑罚功能一方面在于打击犯罪，另一方面在于保障人权，这是一个问题的两个方面。国际社会越来越重视对人权的保障，制定了大量有关保护人权的国际性规范，不少国家已经将这些规范内化到国内法，建立起了比较完善的人权保障制度和实现机制。1948 年的《世界人权宣言》规定，“人人有权享有生命、自由和人身安全”，“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。《国际公民和政治权利公约》和《国际经济、社会和文化权利公约》对《世界人权宣言》作了补充和完善，这些公约构成了国际人权法案。任何剥夺他人生命或严重损害他人健康等犯罪行为都是违反了国际人权法案的行为，都是应该受到刑事追究的行为。我国宪法明确规定了“尊重和保障人权”原则，宪法规定了公民享有的一系列权利，如生命健康权、言论自由、通信自由、住宅不受侵犯、合法私有财产权不受侵犯等，任何侵犯他人人身权利或财产权利，造成严重后果的行为人，都应该被追究刑事责任。从一般意义上讲，保障人权是国际社会的共同义务。应邀管辖通过对其他国家管辖不便或无能力管辖的案件进行管辖，并对案件侦查、起诉、审判和执行，无疑维护了被害人及其近亲属的人权和利益，实现了刑罚的功能。对被害人及其近亲属而言，其权利受到侵犯，身心遭受了痛苦，财产受到了损失，而这些权利的恢复或维护，都只能通过追究犯罪嫌疑人的刑事责任和附带民事责任来实现。应邀管辖能够使被害人的上述权利得以更加迅速地维护，从而更好地保证了不同国家公民的基本人权。从这一意义上讲，它是保障国际人权的重要实现形式。

（五）作为诉讼成本节约途径的应邀管理

任何刑事执法活动都必须付出必要的成本。从经济学角度考察，付出的成本越低，获得的收益越大，说明该执法活动的效益越大。要实现涉外刑事执法活动的效益最大化，必须充分考虑执法成本因素。从国内角度看，一个国家应对犯罪活动的执法资源总是有限的，如何把有限的执法资源投入到应对无限的犯罪活动当中去，并取得最好的政治、法律和社会效果，必须充分考虑成本付出的合理性和必要性。从国际社会角度看，国际社会的执法资源也是有限的，为应对日益增多的国际犯罪和跨国犯罪，必须有效地组织执法资源，取得最大的执法效果。如果把世界看作是一个整体，那么一国的执法资源也可以看作是国际执法资源的一个重要组成部分。按照系统论的基本观点，可以把国际执法活动看作是一个大系统，一国内执法活动看作是一个小系统，无数个小系统的相互联系组合成一个大系统，大系统与小系统相互影响相互作用，从而产生出系统的“涌现”效应。执法成本既是国际大执法系统的重要变量，也是国内小执法系统的重要变量，通过对执法成本这一变量的把握，就能够引发系统作用的变化。应邀管辖可以看作是一个国家的执法成本投入到国际社会的执法活动当中去，这势必会影响国际执法活动的变化。这种变化可能是积极的，由于一个国家执法成本投入到国际执法活动当中，意味着国际执法活动成本增多，可以促进对国际犯罪或跨国犯罪的打击惩处。这种变化也有可能是消极的，由于应邀管辖国家的积极管辖，可能导致其他有管辖权国家的消极对待，其他国家的执法成本就根本没有进入到国际执法活动当中，从这个意义上讲，其他国家执法成本的退出，意味着国际执法成本从总量上看似乎并没有增加。然而从总体上考察，事实上只要一国积极投入执法力量用于国际执法活动，其极效果积是多于消极效果的。一般而言，接受邀请的国家其执法力量是足以应对所面临的刑事犯罪活动，而发出请求的国家则可能国家执法能力有限，或一时难以发挥出效力，因此，应邀管辖从特定时间段的总量上看还是使国际执法成本有所增多，其积极作用应该更加突出。

（六）作为“狗咬耗子多管闲事”的应邀管理

如前所述，应邀管辖似有“狗咬耗子多管闲事”之嫌。对于被请求国而言，适用应邀管辖可能会损害到其他国家的司法主权，很有可能受到国际社会的指责和攻击，可能会被国际社会视为“长臂管辖”的一种表现。这就有可能演变成“做了好事却落不到一个好”的尴尬境地。同时，应邀管辖意味着被请求国执法司法资源的投入，但这种投入并非为了惩治国内犯罪或自己所承担国际义务的国际犯罪或跨国犯罪，因而可能会背负浪费执法司法资源骂名。本国执法司法资源应主要满足本国执法司法活动，如果大量运用到其他国家或国际社会，就有可能导致国内执法司法资源的不足，影响对国内犯罪活动的打击惩处，造成国内社会秩序的混乱。从上述分析看，作为“狗咬耗子多管闲事”的应邀管辖不应该作为常态，而应该作为特例。但笔者认为上述指责忽视了一个重要问题。当今国际社会一体化是大趋势，个别逆全球化的做法和思潮无法阻挡全球化的步伐。在这样一个大背景下，不考虑国际社会的需要，仅考虑本国的需要，未免是一种孤立主义的看法，犯了片面主义的错误。在应邀管辖中无论管辖请求有无承诺，或有无实现，无疑都向世界宣示，任何犯罪都不可能逃脱法律的制裁。国际犯罪和跨国犯罪的减少，在一定程度上会减少一国对执法司法资源的需求，也就是降低了一国在执法司法活动中投入的成本。从这个角度看，系统循环完全有可能实现大系统对小系统的调节、控制和制约。因而，对于“狗咬耗子多管闲事”的理解，如果从系统角度看则会看到其积极作用。由于耗子被狗消灭，虽然有点大材小用，但产生了一个直接后果就是没有必要投入成本再养过多的“猫”了，同样节省了“饲养”成本，提高消灭耗子的整体效应。从另一方面讲，正如学者所指出的那样，也是创新警务合作理念，拓展域外侦查权的需要。[7]通过应邀管辖，在一定程度上能够拓展我国侦查机关的域外侦查权，以应对刑事犯罪不断国际化的新趋势，实现跨国犯罪和国际犯罪的全球治理。

四、应邀管辖的规则构建

如果上述论证能够成立，应邀管辖的存在就具有了合理性和可能性。下一个需要解决的问题就是怎么做了。因而，明确应邀管辖有关启动、运作的规则就非常有必要。作为一种新型的管辖类型，其规则设定必然要体现不同国家的共同理念，如前所述，尊重国家主权、高效、道义、对等等原则，都应该是应邀管辖得以实现的基础。在此基础上，笔者参照国际刑事司法协助的一般思路，从应邀管辖涉及的不同国家角度，对应邀管辖的具体规则构建作如下设想：

（一）在何种法律中予以体现

就管辖原则而言，我国都是通过刑法或刑事诉讼法来进行规定。应邀管辖是否适合通过这些刑事基本法来体现呢？笔者认为，就现行体制下，通过刑法或刑事诉讼法来规定程序相对复杂，而且可能会在立法上耗费较长的时间，势必会影响到规则构建的效率。作为一种涉外刑事执法活动中的例外情形，其适用的频率不会太高，规则设计也不必过于复杂，因此不通过刑事基本法来进行规定也是可行的。如果通过修改与涉外刑事法律相关的法律、法规或司法解释加以完善，就会变得相对简单，而且便于与时俱进。比如，通过修改《国际刑事司法协助法》，将应邀管辖作为例外情形，作为刑事司法协助的一类情况予以规定；或者通过完善《公安机关办理刑事案件程序规定》等解释性规定，完善应邀管辖的相应内容。这样做，既符合法律规定，也会比较容易实现。

（二）应邀管辖的启动

应邀管辖的启动是基于请求国已经提出了书面邀请管辖请求，没有请求是不能启动这一程序的，因而应邀管辖是一种被动管辖，并非主动管辖。当然，不是请求国一提出请求，就必然导致被请求国管辖的启动，被请求国在接到管辖的书面请求之后，必须对此类请求进行必要的审查，只有在被请求国审查同意之后才能进入到正式的刑事诉讼程序中。笔者认为，应该审查以下几个方面：

1.政治审查。从政治上进行审查，主要是审查由我国管辖是否会损害到我国的政治利益，比如是否影响与有管辖权国家的关系，是否影响到我国对外的一致主张和外交政策，是否符合国际政治的一般道义等。这类审查由外交部门进行为妥。

2.司法审查。审查请求国请求的案件性质、内容等是否符合我国法律规定。由于我国还没有关于应邀管辖的规定，因而要考虑在相应的法律规定中对应邀管辖的适用要求作出比较明确的规定。

（1）对请求国的基本要求

第一，请求国必须对案件具有管辖权。这里所说的管辖权不包括应邀管辖本身，是指按照领土管辖、国籍管辖、保护管辖和普遍管辖原则的规定，请求国必须具有管辖权。如果按照一般管辖理论不具有管辖权，则不能提出请求或发出邀请。这一要求目的在于：一是对他国的尊重，如果不属于自己国家管辖的案件随意请求他国管辖，事实上就是为他国作主，侵犯了他国的主权；二是对一国滥用请求管辖帮助的限制。如果一国代有管辖权的国家发出邀请，在没有获得该国同意的情况下，虽然有“路见不平拔刀相助”的正义特征，但同样违背了他国意志，侵犯了他国的主权。这容易导致对应邀管辖的滥用。对请求国或被请求国而言在国际社会中都会造成不良影响。假如说，请求国征得他国同意之后向第三国发出请求，这种情况是否应该列入到适用的范围呢？笔者认为确有这种例外，不妨也可以作为适用的情形。获得他国同意体现了国际交往中的国家自由意志，也是自由主义在国际领域的一种表达。

第二，请求国必须存在管辖上的困难。请求国如果自己有能力管辖的话，就不应该放弃管辖而向第三国提出管辖请求。放弃管辖对于一个国家而言，是一种不负责任的做法，既是对本国国民的漠视，也是对司法主权的损害，会将自己国家变成国际上的无赖国家。从国家建立的宗旨来看，国家之所以建立不仅是受国民之托，掌握公共权力，最关键的是要合理地行使公共权力，以便实现国富民强的初衷。卢梭曾指出，“政治结合的目的是为了什么，就是为了它的成员的生存和繁荣”[8]，笔者认为他的这一观点至今还具有现实意义。如果一个国家主动放弃对刑事案件的管辖，无疑会损害到国民的生存与繁荣利益，则不啻为一种对国民的背叛，对国家建立宗旨的背离。但如果因客观原因存在管辖上的困难，而对其他国家发出管辖邀请，则应有不同理解。管辖制度作为书面制度，在实践中面临各种考验，在千变万化的实践中出现管辖的困难是完全可能的。如果出现管辖困难而不予管辖或放弃管辖当属不当，应采取变通方式实现对案件的管辖，从而保证管辖制度得以实际落实。这里所说的“困难”应当如何理解呢？笔者认为，“困难”必须具备以下几个要素：一是从困难形成的原因上看，困难必须是自然形成的，而不是请求国有意造成的。困难的出现不是请求国自我设计形成，而是其本身自动生成。如果一个国家自我设计造成管辖困难，事实上就意味着其不负责任，有意放弃管辖，对于这种无赖行径，被请求国是不应予以回应的。二是困难必须是客观存在，而不是主观臆断的。管辖上的困难必须来自于客观实际，而不是故意编造。比如说发案空间距离超出了一个国家的领域，远水解不了近渴；警务能力不够导致管辖不能，不能及时实现打击犯罪的目的等。三是困难必须是请求国短时间无法克服且会导致案件处理困难的。如果请求国短时间内能够克服，不影响到案件的侦查、起诉、审判和执行，则不应发出由他国管辖的邀请。

第三，请求目的在于追究犯罪嫌疑人的刑事责任。作为一种新型的管辖原则，其与其他管辖原则的制度目标是一致的，都在于追究犯罪嫌疑人的刑事责任，包含了侦查、起诉、审判和执行等全过程。这也是应邀管辖原则与引渡、异地追诉等制度根本性不同的地方。一旦被请求国接受了邀请，之后的处理完全按照被请求国国内刑事法律程序运行，请求国必须尊重被请求国的处理程序和处理结果。

（2）对被请求国的基本要求

第一，被请求国对该案件不具有管辖权。如果被请求国本身就具有管辖权，就不存在需要接受邀请进行管辖的问题。这里的“不具有管辖权”同样是基于领土、国籍、保护以及普遍性管辖原则所作出的分析，不能把应邀管辖作为理解的前提。

第二，管辖具有便利性。所谓便利，是指被请求国对案件的管辖无论从时间还是空间上看，都能够满足及时、迅速的侦查要求，能够按照国内法完成起诉、审判和执行等工作，能够实现执法司法成本与效益的最大化。及时、迅速是刑事案件中侦查的基本原则，无论是痕迹物证的收集，还是犯罪嫌疑人的搜捕，都必须及时、迅速，否则证据会容易灭失，犯罪嫌疑人可能会逃窜，这就有可能导致案件无法侦破，罪犯无法受到打击处理。同时，必须符合国内法规定，具备起诉、审判和执行的前提条件。

第三，坚持对等原则。应邀管辖是被请求国基于国际道义原则开展的国际刑事司法协助活动，是一种无私的帮助，但国际社会的交往必须建立在相互尊重和相互合作的基础之上，因而被请求国在提供帮助的同时也应考虑请求国对此类情形的对等承诺，如果请求国遇到此类情形不予接受，或不对请求国作出此类管辖承诺，被请求国可以考虑不予接受其管辖邀请。

根据我国国际刑事司法协助的相关规定，司法审查一般由公安部、最高人民检察院、最高人民法院进行。在是否启动管辖方面的司法审查，为避免多头审查，宜确定公安机关审查。公安机关是开展国际刑事司法协助的最主要的执行机关，由其进行司法审查有利于后续工作的衔接和组织实施。

（三）应邀管辖的实施

一旦国家决定接受邀请，则应该按照国内刑事诉讼程序的规定，对案件开展立案侦查、起诉、审判和执行等工作。从前述案件看，该案件侦查机关为上海市公安局，很显然该案件的立案管辖级别是非常高的。作为省市一级的公安机关直接进行立案侦查，一般针对在本省（自治区、直辖市）有重大影响的案件。本案仅是普通刑事案件，由省市一级公安机关立案侦查似乎有点“杀鸡用牛刀”之嫌。笔者认为，应邀管辖如果不涉及极为复杂的国际关系、复杂的有组织犯罪案件、恐怖案件等情形，应该按照刑事诉讼法的规定，直接由区县一级公安机关立案侦查，没有必要由更高一级的公安机关立案侦查。相应地，审查起诉和审判也由区县一级的检察机关和审判机关进行。这样既便于解决问题，又尊重了我国法律权威。立案之后刑事诉讼活动必须严格按照我国法律规定进行，而不能动辄改变法律程序，损害我国法律权威。在涉外刑事执法活动中，有的确实需要变通我国法律规定，比如在争取加拿大遣返赖昌星案件中，我国就作出了不适用死刑的承诺。但对于这一法律变通情形，舆论有不同的观点。[9]这类情形应该属于不得已的一种例外，而不能作为涉外刑事执法活动的一种经常性做法确定下来。

还应该注意的是，前述案例中，我国在接受应邀管辖立案侦查之后一年多，俄罗斯提出引渡请求，而且引渡成功。这种在进入我国刑事诉讼程序之后继续使用引渡法将案犯引渡回国的做法是否可取呢？在笔者看来，这种做法是不妥的。一般而言，引渡是基于请求国已经立案，而被请求国则没有针对被请求引渡人进行立案侦查发生的一种刑事司法协助，即为诉讼引渡。虽然也存在执行引渡，但都是在被请求国已经完成了对被请求引渡人的定罪量刑之后发生的。在执行引渡中，被请求国对被请求引渡人进行羁押只是基于引渡目的的临时羁押，并非严格意义上的刑事诉讼程序，与应邀管辖的性质是不同的。一旦根据应邀管辖正式启动了一国刑事诉讼程序，就说明案件符合被请求国的法律规定和政治要求，因而就应该按照法律规定完成相应的刑事司法活动。刑事诉讼程序一旦启动，就不应该随意终止，否则有损一国法律程序的严肃性。虽然引渡或遣返给第三国可以节约一定的诉讼资源，但也意味着被请求国前面所付出的执法成本因为半途而废而无法取得相应的政治效果、法律效果和社会效果。在国际上还出现过一些极端现象，有的国家在接收到被请求引渡人或被遣返人之后，不予审判就予以释放，或即便是继续审判但处理非常轻，这样就有可能导致被请求国陷入极为尴尬的局面。因而，司法程序一旦启动，就应该善始善终将案件处理完毕，而不应中途放弃，从而避免造成不良后果。

结语

由于国际或跨国刑事犯罪活动的多样性、复杂性和不确定性，应邀管辖作为一种新型的管辖类型，可以弥补国际刑事管辖中的漏洞，对于打击犯罪、保障人权具有积极意义。然而，应邀管辖的出现不仅意味着一个国家管辖制度的变化，同时也会影响到各国家的利益。这种变化不仅仅是书面条文的完善，它还涉及到执法资源在国际间的有效合理配置，还有可能涉及到相关国家的司法主权维护问题。因此，确立应邀管辖制度，必须在坚持国际道义的同时正视国内对应邀管辖的接受程度，并仔细研究接受应邀管辖所付出的执法成本与执法效益之间的关系，这样才能既有利于国内法治秩序的维护，又有利于良好国际刑事执法形象的树立。当然，要做到两全其美是非常困难的，也许正因为困难，才能够在其追求过程中体会到一种维护世界良好秩序、塑造人类命运共同体的美的价值。