两岸罪赃移交司法互助中的困境与对策

林安民 ，张思洁

2013年6月，杭州市中级人民法院在一起电信方式诈骗案件中，对台湾地区的受害人返还犯罪分子所获赃款，是两岸首次在两岸司法互助协议的共同指导下完成罪赃移交案件。①刘文戈、滕若芊：《论<两岸司法互助协议>在台湾地区的实施——以台湾方面有关区际刑事规定为例》，载《台海研究》2020年第1期，第72～83页。2014年4月，同样在电信诈骗案件中，漳州市中级人民法院将涉案赃款退还给了台湾居民，这是两岸又一次针对罪赃移交的司法互助合作②李江海、曹浩俊：《论赃款赃物》，载《理论界》2007第10期，第66页。。与此同时，2014年4月台湾当局也对大陆居民进行了罪赃返还。大陆圆满完成向台湾居民返还财产的案件共计4起，共有37名台湾地区被害人获得返还的罪赃257万元人民币。近年来两岸跨境犯罪案件频发，由此两地也不断交流探索对策，在此背景下前述罪赃移交类型的司法互助案件将越来越多。罪赃移交是一系列司法协助结果性的合作，在这过程中有许多环节存在问题，值得关注与研究。③张淑平著：《海峡两岸刑事司法制度研究》，九州出版社2011年版，第17页。

一、可移交罪赃的不确定性

（一）可移交罪赃范围的不确定

《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称为《南京协议》）第9条使用了“罪赃移交”的标题，该协议是为了区别主权国家间的国际关系与区际合作关系，对国际司法合作协议的某些专业术语进行回避，以免产生政治歧义。从而将两岸司法实务合作关系定义为司法互助而非司法协助。界定罪赃移交之司法互助的前提是要确认财产是否属于“罪赃”的范围。但是，两岸学者与法律专家对此的理解似乎未形成统一意见。主要的分岐是罪赃是否包括无体物财产利益、犯罪所得变卖或变得之物以及对可移交罪赃金额如何确定等，对这些问题的不同理解，对两岸执行该条款将会造成一定的偏差。罪赃移交的“犯罪所得”的界定，实践和理论中大致分为三类：其一，转换收益，将实施犯罪行为所获得的财产通过合法途径或非法手段转换成动产或不动产的合法收益；其二，混淆收益，将犯罪所获得的收益和正当合法来源的收益进行同一，难以区分其真正来源的收益；其三，派生收益，上述前两项收益投入生产后所获得的利益。对于犯罪所得中的无形资产能否进行折价、变价以及标准都没有明确，司法协助的实践中难以操作。①吕绍忠：《关于构建中国区际刑事司法协助的几点思考——纪念<海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议>签订五周年》，载《公安研究》2014年第5期，第35～40页。

根据《南京协议》第9条规定，两岸关于罪赃移交司法互助的内容是“犯罪所得移交或变价移交”；从字面上看，罪赃的范围仅仅是犯罪所得及犯罪所得的变价。而这里的犯罪所得变价，应该理解为犯罪所得的现金折价，也即对于以非现金等形式表现出来的犯罪所得，可以折算成现金进行移交。台湾地区针对两岸的司法协助出台六个“作业要点”，将原本的调查取证与罪赃移交的作业要点更改为调查取证作业要点，其设想是将罪赃移交进行独立规制，但迟迟没有音讯，以致于两岸在罪赃移交方面台湾地区没有具体的作业要点。《南京协议》对“罪赃”的表述笼统地称为“犯罪所得”，但两岸在不同的法律中对此表述为“罪赃”“犯罪所得及其收益”以及“犯罪资产”等，且有不同的界定，需要予以探讨。②杨金彪：《赃物罪中“犯罪所得”的含义》，载《社会科学》2008年第2期，第122页。

（二）可移交罪赃概念的不确定

罪赃，也即赃款赃物，是我国大陆司法实务中常用的概念，但是我国大陆的相关法律文件虽然时常提及对赃款赃物的处理，但对赃款赃物从未有过严密的定义。在我国古代有对赃值进行过界定，指在贪污、盗窃、贿赂和诈骗等犯罪中所获得财物的价值。中国封建法律是以赃值来确定相应的刑罚。在当代，罪赃的理解应当以法益侵害为指导，以及对刑事司法秩序的冲击为参考。③林安民：《两岸打击跨境洗钱犯罪之合作困境》，载《上海金融》2014年第6期，第4页。有学者认为，结合赃款赃物的演化及司法实践与刑事立法的实际情况，将罪赃的概念理解为行为人以非法占用为主观目的，采取违法犯罪等手段对他人合法财产进行侵犯和掠夺所取得的利益④李江海、曹浩俊：《论赃款赃物》，载《理论界》2007年第10期，第66页。。甚至进一步提出，孳息不属于赃款赃物。也即罪赃仅包括犯罪所得，而不包括犯罪所得的收益。这种观点在早期有较大市场，也是一种传统的保守想法。

事实上，随着中国大陆与国际社会的不断交流与接轨，中国大陆法律对赃款赃物的表达更为明确以及国际化。《国际刑事司法互助法》中新增了“犯罪所得之返还”的规定，由于罪赃概念的说法是两岸区际特殊关系所构建的，尽管两岸区际关系易与国际关系产生混淆，但是犯罪所得与罪赃的实际内涵具有同一性，罪赃概念可参照国际⑤宋英辉、何挺：《区际追赃合作中的独立财产没收》，载《人民检察》2011年第5期，第10页。通行概念，即通过实施犯罪直接或间接产生或者获得的任何财产，以该标准来践行罪赃移交司法互助的要义。2006年《刑法修正案（六）》将《刑法》第312条赃物罪的“赃物”用“犯罪所得及其产生的收益”来取代，也即可以认为赃物不仅应包括犯罪所得，还包括犯罪所得的收益。在此基础上，有学者进一步提出，犯罪所得及其产生的收益是实施犯罪行为所获得的财物或者是财产上的利益，亦包括产生的天然孳息和法定孳息，对罪赃的定性不局限于是有体物还是无体物，是不动产还是动产，是物化的财产性利益还是非物化的财产性利益。只要是能给犯罪行为人带来收益或者满足犯罪行为人需求的，都可以成为罪赃的对象。①陈雷：《论我国追赃国际合作的法律依据和主要方式》，载《法治研究》2013年第12期，第32页。

中国大陆接轨国际，陆续签订或参加一系列刑事协助的国际性条约，携手打击国际性犯罪的嚣张气焰。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》均有对犯罪所得进行追缴和返还的规定，加入这些国际性条约，意味着中国大陆加大了国际刑事司法的合作力度。特别是加入《联合国反腐败公约》后，我国大陆对犯罪资产分享制度开始了解。由此，我国大陆法律界人士从犯罪资产追回的角度界定罪赃这一概念时，将其定性为：“犯罪分子实施违法犯罪行为所获得的财产、收益以及实施犯罪所使用的具有财产性质的工具等涉及犯罪行为得到的一切物品、资产或者资金。”②薛淑：《刑事诉讼法修改后人民法院追缴腐败等重大犯罪境外赃款赃物实务探讨》，载《人民司法》2012年第9期，第11页。由此，对于这一扩大罪赃理解的观点，无论在法学理论界还是实务界都得到较多的认可。

（三）可移交罪赃规范适用的不确定

尽管刑法理论中认为犯罪的本质是法益侵害，但人们还是会不自觉地重视犯罪分子获得的利益，有利益的地方就有犯人，因此，对犯罪分子所获得的犯罪所得③曾正一：《两岸司法互助协议中“罪赃移交”之研究》，载《2013年第八届海峡两岸暨香港、澳门警学研究会交流论文》，第406页。应当如何处理，是民众更加关注的问题。大陆刑事法律对罪赃的处理主要体现在《刑法》第64条，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此外，《刑事诉讼法》第234条也有类似规定，即“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还……人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理……对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”从前述这两个规定的内容来看，纳入处理的罪赃显然既包括犯罪所得，也包括犯罪所得收益，以及用于犯罪的工具及其它财物。④卞建林：《刑事诉讼模式的演化与流变——以海峡两岸刑事司法改革为线索》，载《政法论坛》2019年第37期，第48～57页。

总体上，虽然大陆法律和法律界人士对罪赃的表述有所不同，但其所指向的罪赃范围基本上确定，可以将犯罪所得、犯罪所得收益以及罪犯用于犯罪的本人财物都纳入罪赃范围。

罪赃移交顺利完成的前提应当对犯罪分子的犯罪物以及利益所得进行没收，台湾地区在2015年通过“没收新规”，另起新章，将罪赃移交司法互助重新进行整合和调整，没收是一种衡平举措，采取二分法。针对不同的犯罪类型和特征，分为对犯罪工具和犯罪所获财物进行没收。详见于台湾地区“刑法”第38条规定，该条大意为：实施犯罪所获得的财物或工具，所有人为犯罪行为人，则直接予以没收。有特别规定的，从其规定。对于明知是他人的违法行为而获得的财产，因他人违法行为而无偿获得或以明显不平等对价获得的财产；犯罪行为人为他人实施犯罪行为，他人获得的财产。以上的犯罪所得不仅有违法行为所得，还有包括转变之物或财产上的利益及其孳息。从“没收新规”中明显看出，台湾地区对罪赃之界定与大陆不完全相同。台湾地区“刑法”所规定的罪赃仅限于有体物而不包括无体财产利益。⑤黄风：《国际刑事司法互助制度的若干新发展》，载《当代法学》2007年第6期，第11～12页。

二、两岸罪赃移交司法互助与国际罪赃返还的原则

（一）两岸罪赃移交的具体规定

根据前文可知，大陆刑事法律针对被害人财产、违禁品以及犯罪使用的具有财产性质的工具采取了不同的处理举措。①张淑平：《论海峡两岸刑事司法互助之“罪赃移交”》，载《福建警察学院学报》2014年第4期，第58页。对于在市场上虽然具有价值但法律层面禁止流通的物品，犯罪行为人实施犯罪所使用的工具或其他收益，应当予以没收并且归为国有。犯罪行为导致居民具有财产性损失的，应当对被害人的财物和损失进行返还或者补偿。不应该由于被害人的身份而有所区别。因此，对于跨境犯罪中境外被害人的财产，当然也应当通过司法协助的途径予以返还。由此，理论上，对于台籍被害人的财产也应当予以返还；对于前述两个罪赃移交案件的处理，完全符合大陆《刑法》的规定。《南京协议》对罪赃移交的规定和大陆刑事法律对于追缴犯罪所得及对被害人财产进行返还的规定有着异曲同工之妙，双方达成合意在不违反己方规定的前提下，可对犯罪所得及其他犯罪资产移交或变价移交事宜进行合作。两岸以《南京协议》为基础，大陆将罪赃中台籍被害人合法财产移交给被害人也就更名正言顺。

既然被害人财物之外的罪赃应没收上缴国库，则不存在移交问题。如果是针对跨境犯罪而没收的该类罪赃，由于我国大陆对此没有明确规定，则只能根据国际公约、国际或区际间的双边司法协议来处理该罪赃。我国近年来与国际上其他国家与地区交往密切，对于国际罪赃处理的合作也较为关注。特别是在《联合国禁毒公约》《联合国反腐败公约》《联合国打击有组织跨国犯罪公约》中对国际追赃确定了一系列国际罪赃处理司法互助的原则，在两岸进行罪赃移交的司法互助行动中可以对这些原则进行借鉴。《南京协议》中有规定对于非被害人的罪赃移交，必须不得违反大陆和台湾地区的规定；如果大陆与台湾地区都认可国际公约确立的罪赃处理原则，则对于非被害人罪赃的处理就可以借鉴国际公约的原则。但台湾地区对相关规定的限制，使得罪赃移交规定束之高阁，在大陆《刑法》中犯罪所得的没收和罪赃的移交以被告人定罪为前提，若被告人缺席且不符合缺席审判条件，则将使刑事诉讼处于停滞甚至是终结，两岸处于不同法域，无法完全做到不违反己方规定，因此在规范适用上无法顺利接轨。

（二）国际罪赃移交分享原则

在国际司法互助实践中，“犯罪所得”没收后何去何从，是民众重点关注的问题，通常有5种做法：其一，由被请求国（资金流入国）收归国有；其二，资金流入国和资金流出国经过协商，按照国际条约或临时协定扣除必要费用后按照合理份额进行分配，即分享制度；其三，赔偿被害人损失，将罪赃返还给资金流出国，并由请求方负责对被害人损失进行赔偿的事宜；其四，支付必要的费用，如管理费；其五，捐赠。②宋英辉、何挺：《区际追赃合作中的独立财产没收》，载《人民检察》2011年第5期，第10页。

事实上，我国大陆与香港处理此类被害人财物之外的罪赃时，就借鉴了国际上罪赃分享的处理原则。如在一起大陆法院审理的走私、贩卖毒品犯罪案件中，疑犯将毒赃移至香港并购买了大量房产，大陆与香港的司法互助行动中，香港建议大陆司法机关就罪赃移交事项向香港特别行政区申请将贩毒分子的财产充公，有关犯罪资产由特区政府进行管理，同时，会给大陆一定比例的分成。③曾正一：《两岸司法互助协议中“罪赃移交”之研究》，载《2013年第八届海峡两岸暨香港、澳门警学研究会交流论文》，第408页。双方未就该项互助合作达成具体协议，仍处于协商阶段，因此该案的主要依据是国际公约确定的罪赃分享原则，在此原则基础上两地司法机关进行协商，以确定罪赃分享的具体比例。因此，对于大陆而言，罪赃国际分享制度既有加入的国际公约的依据，又有具体的操作实践，在与台湾地区进行罪赃移交时完全也可以采纳该原则。

我国在司法协助方面缺乏犯罪资产分享制度适用的经验，对于犯罪资产分享执行，在现行的法律体系下没有相应的规范。④曾淑瑜：《评析“海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议”刑事司法合作之模式》，载《辅仁法学》2011年第6期，第114页。对于台湾地区而言，台湾地区洗钱防制法在台美刑事司法互助协定签署后就新增了没收分享机制。可见，台湾地区也认可了该国际原则，至少该原则并不违反台湾地区“法律”的规定。也正因为如此，台湾学者也认为《南京协议》中未确立分享制度，是一种缺陷。

三、两岸罪赃移交司法程序上的困惑

（一）罪赃移交程序复杂性

有学者认为罪赃移交与犯罪嫌疑人移交相比较，重要性与争议性偏弱，但却更为复杂，其涉及的问题包括罪赃移交的模式、对请求方生效判决的承认、罪赃范围、罪赃移交成本的承担等九个方面内容。①赵秉志：《海峡两岸跨境经济犯罪防治问题研究》，载《南都学坛》2014年第1期，第68页。罪赃移交涉及程序上问题，但《南京协议》在罪赃移交程序方面并未进行明确规定，这样最大程度地保证双方的自主商议权。罪赃移交的事项能够圆满达成合作，离不开双方对罪赃移交司法互助协商的顺利进行，由于法域复杂及政治关系多变，台湾地区对罪赃含义的界定与大陆有所不同，两岸对罪赃处置方式能否有效对接，值得探讨。

公安、检察院和法院都具有追缴和没收犯罪所得的权限，都可以是罪赃移交的请求机关或协助机关。但是，国内法律并没有关于国际或区际刑事司法协助的专门立法，而我国大陆与港澳台地区时有罪赃移交的案件发生时，除《南京协议》对陆台罪赃移交作了笼统规定外，再无其它相关规定。因此，无论是在国际还是区际的罪赃移交中，大陆的相关规定几乎是空白。《南京协议》签订后，最高人民法院曾于2011年6月出台《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，在2013年还内部传阅一份《人民法院办理涉台司法互助案件实务操作问题解答》（以下简称为《解答》），这两个规定对于大陆法院在办理两岸司法互助相关问题作了细化规定。但是，大陆履行司法互助的部门不只是法院，特别是罪赃移交的司法协助问题，公安还是主要的执行部门。却未见公安部门对司法互助等操作细则作出明确规定；最高人民法院对罪赃移交的规定语焉不详，仅仅是在内部的《解答》中对大陆返还台籍被害人财产的具体程序问题作了说明。②向党：《论国际侦查措施一追缴犯罪收益》，载《公安研究》1998年第3期，第58页。但对于其它罪赃移交的互助问题，暂无详细的规定，为此，台湾学者也感叹“在请求罪赃移交时有相当难度，甚有多头马车之混乱情形”。由于互信不足，台方寻求的自主性和对大陆“侵蚀”提防的警惕性，刑事判决互认一直存在偏差，受政治环境的影响，两岸司法互助进程受到一定的阻碍。

台湾地区曾于2011年1月3日发布“海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点”（以下简称为“要点”）③李江海、曹浩俊：《论赃款赃物》，载《理论界》2007年第10期，第66页。，对罪赃移交的相关程序等问题作了规定。根据台湾地区法律及该要点的规定，台湾地区请求大陆移交时，请求主体为“法务部门”，因此需要由台湾地区的检察机关确认通过书面请求并附上相关数据，函请“法务部”转向大陆主管部门提出协助之请求。同样，台湾地区接受请求的主体也是法务部门，该部门首先审核该请求内容是否符合台湾地区“法令规定”以及所涉及行为在台湾地区是否属于犯罪等。其后，“法务部”通知检察机关执行大陆请求，此时受指派的检察官可以自行或指挥检察事务官、司法员警官或司法警察执行前项请求。如果台湾地区检察官认为大陆主管部门提出移交或变价移交犯罪所得之请求，符台湾地区方面的相关要求，则将执行结果报请“法务部”转送大陆主管部门；如果检察官认为大陆主管部门请求移交或变价移交方式有变更之必要，则经“法务部”征询大陆主管部门意见后变更之。

（二）两岸罪赃移交缺乏操作性细则

两岸对于罪赃移交的执行部门无法做到口径统一，两地法院无法直接实现对接。需要通过台湾当局的相关部门进行中转，程序上繁琐复杂。台湾地区统一由“法务部门”作为联系主体，只要有关罪赃移交请求，统一向台湾地区“法务部门”请求，“法务部门”再依请求标的物所在处或请求标的物性质，分案给该管辖地区之检察机关进行协助。因此，其对于大陆的罪赃移交协助请求，需要两个阶段程序进行。但是，检察官在决定是否要协助移交罪赃时，要审核请求移交或变价移交之犯罪所得未经台湾地区法院宣告没收，还要确认犯罪所得在台湾地区并无主张权利人，或经得主张权利人同意。大陆方面对于罪赃移交的请求都是极力配合进行协商处理，只要发现案件的犯罪所得与台湾居民利益相关，经过确认后立即联系相关部门进行移交。但并不是每一个案件都由法院进行接洽，在侦查阶段，在罪赃中对被害人有切身利益或者生活急需的物品，可经过相关程序或先提起民事诉讼进行返还，无需等待刑事审判结果尘埃落定后进行罪赃返还。但是，台湾地区法律规定，罪赃移交的有关事项只能由检察机关进行，在移交的机关和时间上具有一定的差别。如果台湾地区法院对请求移交罪赃已经宣告没收，则可能涉及两岸对该涉案的管辖争议或者是关联案件的协调处理。如果罪赃由他人代为保管或窝藏，则还涉及主张权利人在台湾地区是否构成犯罪，以及该罪赃最终是否可移交之问题。台湾地区向大陆移交赃款的犯罪类型主要是跨境的电信诈骗，该类案件在司法协助中就罪赃移交方面缺乏操作性的细则进行指引。

四、两岸罪赃移交司法互助的完善之路

（一）罪赃范围的确定

由于两岸对罪赃范围都没有明确规定，实践中对罪赃移交也仅处于个案操作的层面，未上升到体制化，为了保护刑事案件中两案受害人的合法权益和经济与法律秩序，对“罪赃范围”的明确具有实质的紧迫性。今后两岸在罪赃移交的司法实务或协议中，应对此作进一步的规定，以明确罪赃范围以及罪赃移交司法互助的范围。

双方达成《南京协议》的共识是为了更好的打击跨境犯罪的嚣张气焰，诈骗、洗钱、伪造或者变造货币等经济犯罪和贪污腐败犯罪等是两岸重点打击的犯罪，犯罪行为频发且涉案金额巨大，因此有效地移交罪赃成为两岸共同打击犯罪的重要手续保障。同时对于移交程序应当区别不同犯罪种类进行灵活适用。在大陆法院的裁判观点中，追缴犯罪所得的执行范围并不限定在违法所得的财产之内，在刑事审判追缴犯罪所得的执行程序中，在犯罪所得可被执行的情况下予以追缴；若出现被执行人的犯罪所得①黄风、凌岩、王秀梅著：《国际刑法学》，中国人民大学出版社2007版，第318～331页。灭失或者失去价值、被他人善意取得、与其他合法来源的财产发生混同的情况下，可以对被执行人同等价值的财产采取强制执行的措施。在大陆的司法实践中，罪赃的含义不拘泥于犯罪所得资产，犯罪行为间接受益和派生的孳息都属于罪赃的范围。在处理两岸罪赃移交的问题上可以通过司法实践中的裁判进行沟通。同时，对罪赃和犯罪所得进行说明，两者是包含与被包含关系，罪赃的范畴大于犯罪所得。

毕竟，对赃款赃物的有效追缴与及时移交，不但能够有力打击犯罪，挽回犯罪所造成的经济损失，遵循“没有人可以从自己犯罪的错误行为中获利”的法律精神，并且可以使得犯罪资金的链条得以斩断，实现刑法规制的功能，预防犯罪与惩治犯罪。正是基于对台湾地区罪赃范围规定狭隘性的担忧，有台湾学者就提议，罪赃不应仅限于有体物还应包括无体财产利益，罪赃也不应限于犯罪行为人所有之物，还应及于非善意第三人持有之物，罪赃范围应当包括因实施犯罪行为直接或间接获得的财物，并应当及于犯罪所得变价或者转变的资产。

（二）犯罪资产分享原则的确立

目前《南京协议》中并不认可犯罪资产②黄风、赵林娜主编：《国际刑事司法合作：研究与文献》，中国政法大学出社2009年版，第158页。分享原则，而明确原则上互免协助费用。虽然免费互助符合公平与道义原则，但是，如果不认可犯罪资产分享制度，则两岸司法机关合作无法处于相当地位，没有办法做到互利成果，双方也就没有更多的积极性分流精力协助与己无关的案件，特别是在目前两岸司法机关都疲于应付本辖区案件的情况下。资产流入地区追缴犯罪所得的行动常受制于该区的政治关系以及财政支出，给予一定的回报，慰问被请求地区追缴罪赃所产生的损耗，有益于激励追缴行动能在短期内有序进行。互免原则的设立是为了避免两岸因为协助费用而相互推脱，增加新的争议点，但资本分享原则有利于两岸罪赃移交行动的开展，因此可将犯罪资本分享原则作为互免原则的例外。①彭莉主编：《海峡两岸关系和平发展的法理和实务：两岸协议的视角》，厦门大学出版社2016年版，第95页。

对此，大陆学者主张在大陆《刑法》中增设相关分享的规定；台湾学者也认为，犯罪所得分享制度具有必要性和合理性。应当以被没收犯罪所得分享制度作为诱因，才能推动两岸司法互助内容的实现。

另外，由于目前我国还未承认犯罪资产分享原则，以及被害人财产外的罪赃由政府没收的规定，导致实务中无被害人案件的罪赃无法实现移交。如前述所提及的两起罪赃移交案件都是诈骗类案件，被害人人数较多且需花费大量时间和财力对被害人进行统计，罪赃移交的主要程序问题是被害人的联系方式难以取得。最高人民法院在2013年的《解答》中，对于罪赃移交司法互助部分，只提及了针对被害人财产返还的具体程序问题，对其它罪赃的移交不作任何说明，这为分享制度预留了法律空间。但事实上，目前两岸跨境犯罪中，走私犯罪、毒品犯罪、伪造货币以及洗钱犯罪都呈高发状态。②王筱：《我国没收资产分享制度之构建》，载《西部法学评论》2019年第2期，第117～124页。这几类犯罪是典型的无被害人犯罪，如果仅仅考虑返还被害人财产，则该类无被害人的犯罪则难以达到共同打击的效果，《南京协议》的效果也将大打折扣。对于被害人无法查询的情况下，可将犯罪所得在扣除必要费用后，两岸按一定比例进行受偿。

目前为此，两岸没有办法进行实际调查研究比较两地的罪赃的流量多少，管中窥豹般仅从电信诈骗跨境犯罪中来看，由于两岸的政治原因和地缘优势，经济秩序的相互独立，我国又对外汇管制进行严格管控，大陆的犯罪分子欲逃离法律的制裁和将犯罪所得进行“清洗”，台湾地区曾是他们的“天堂”，因此大陆向台湾地区的罪赃流量方向更加明显。如果，这种不平衡的状态持续保持，那台湾地区则会处于经济保护而使得《南京协议》所制定的刑事司法互助费用“互免”原则，成为一纸空谈。对于台湾地区警方来说，花费大量的人力物力财力进行罪赃追缴，结果仅为大陆“做嫁衣”，不能从中得到应有的补偿和奖励，从理性人的角度思考，没有人愿意做吃力不讨好的事情，从而会逐渐失去两岸司法互助警务方面合作的积极性，这种顾虑并非杞人忧天。在缺失犯罪资产分享这一合理机制情况下，罪赃移交的互助难以达到长期的持续。实现两岸司法互助罪赃移交的资产分享，以《南京协议》为协商纽带，建立两岸犯罪资产分享的长效合作，在固定罪赃移交模式中进行个案灵活变通的结合，同时对资产分享的两极限度进行明确，以及扣除必要费用的分享执行方式进行具体的规定，从而实现两岸罪赃移交资产分享的可操作性。

（三）罪赃移交程序的明确

从目前我国缔结的国际条约情况来看，关于合作追缴犯罪资产的条款还比较原则和笼统。③黄风：《向外国请求刑事司法协助的程序问题》，载《人民检察》2011年第13期，第8页。并且两岸准用国际条约，使得大陆和台湾地区关系处于暧昧状态，区际关系和国际关系造成混淆，并且在法官作出判决时直接援用国际条约而不加以说理的做法，极易产生误会。应当在两岸罪赃移交的判决中加以说明，两岸准用国际条约是在司法互助性质容许的范围内进行，将国内法与国际条约进行有效衔接。如果在罪赃移交程序上，依然不作进一步的规定或不达到实施细则上的默契，则只能通过个案协调，无法达到预期的效率。因此，有学者主张应建立有效的“罪赃移交”机制，在制度和实践层面进行回应。

事实上，目前两岸跨境经济犯罪上升频繁，诱发两岸跨境洗钱行为的大幅增长，两岸罪赃移交的案件本应该不断增加，但我们看到的仅前述两起欺诈案件被害人财产移交的案件；这种现实需求与实际案件的鲜明反差，很重要的原因是两岸罪赃移交相关的司法程序不明确或混乱，特别是跨境犯罪刑事管辖权的争夺以及台湾地区对刑事判决的不认可等，都对罪赃移交设置了障碍。

虽然两岸间尚未解决跨境犯罪刑事管辖权的争议以及刑事判决的互认等问题，但台湾地区针对罪赃移交而颁布的“要点”起码解决了罪赃移交司法互助中的一般程序性问题，值得称赞；由于“作业要点”是台方单方面制定，未与大陆进行商议，仅作为台湾地区内部相关部门处理两岸事务的一个参考标准，出于调查取证和罪赃移交不属于同个环节，有着不同的规范要求，进行分离是应然之义。因此2015年又删除了罪赃移交的相关规定。相反，作为罪赃移出地的大陆，本应更需要向台湾地区请求移交罪赃，却对罪赃移交司法互助的程序未作详细规定，这可能也是我们跨境罪赃力度不大的一个重要原因。因此，我们必须根据国际惯例以及我国刑事司法的基本原则，尽快针对两岸司法互助的特点制定一个罪赃移交的基本程序。设立罪赃移交司法机构直接沟通的渠道，并且对刑事管辖权可参照两岸刑事诉讼法的具体规定进行友好协商。

五、结语

2009年《南京协议》的缔结，两岸间的司法互助开始关注“罪赃移交”这一问题，两岸协助行动从个案合作转向制度化合作的新阶段，罪赃移交与主权问题没有直接联系，协议仅仅属于原则性的行动指南，两岸罪赃移交机制的建立，需要两岸对罪赃的界定，具体的移交程序应当进行细化。为此，两岸于2013年10月起，就强调了两岸跨境犯罪的罪赃追缴以及返还事宜，多次进行会谈和协商，大陆和台湾地区都成立“两岸罪赃协处专责小组”，就罪赃进行查扣返还等法制、两岸罪赃移交联系与协处机制、双方协助执行方式等议题①彭莉主编：《海峡两岸关系和平发展的法理和实务：两岸协议的视角》，厦门大学出版社2016年版，第97页。，充分讨论与磋商，就人员事物查证、文书表格的设计和相关程序及作业方式等程序方面达成共识。罪赃移交形成长期有效的合作机制不仅是奋斗目标，也是契合民众的权益保护的需求。

近年来，两岸双方都有了罪赃移交的个案，但在机制方面并没有完善，立法方面处于空白的尴尬，问题法律化是人类社会进步的重要环节，需要两岸在法律和实践中不断磨合和衔接，共同努力实现罪赃移交长期有效的制度化发展。