新冠疫情下的国际项目风险应对措施

刘法福

中国石油天然气管道第二工程有限公司，江苏 徐州

1. 引言

2020 年1 月31 日，世界卫生组织(WHO)将新型冠状病毒疫情认定为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC)，2020 年3 月12 日，世界卫生组织(WHO)宣布COVID-19 为全球流行性疾病Pandemic。受新冠肺炎疫情影响，我国海外工程承包商的工期延误、项目成本失控、不能如期履约的风险大幅增加。据了解，目前已有部分国际项目承包商以新冠肺炎疫情不可抗力为由向业主申请免责或赔偿。但在实际操作中，由于对不可抗力理解不准确，运用经验不足等原因，有些承包商的相关主张未能获得业主的认可。

每个国际工程合同情况不同，各有特点，就算都是采用的FIDIC 合同作为通用条件，但因版本、专用条件、合同内容、项目所在国的准据法不同，以及不同项目受此次新冠疫情的影响程度也各不相同等，索赔依据都不相同，难以笼统概括。对于承包商来说，新冠疫情到底是否构成“不可抗力”或者“合同受阻”，必须结合不同个案去了解签约双方各自的目标和诉求，分析每一个具体合同中的相关条款和规定，结合整份合同及发生的具体事件做出全盘的分析判断。

2. 关于不可抗力的法律适用和合同约定

2.1. 关于不可抗力的法律适用

“不可抗力(Force Majeure)”并没有世界通用的定义和适用。在大陆法系国家法律中通常有明确的不可抗力法律规定，合同当事人可直接援引适用法律的相关法律条文作为主张的法律依据。在英美普通法系国家的法律中通常没有关于不可抗力的明文规定。在合同未约定不可抗力时，通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履约不能”进行判断[1]。

在国际工程项目中广泛使用的菲迪克标准格式合同(FIDIC)适用的法律一般均为工程所在国的法律。因此，除合同存在明文的不可抗力约定外，合同当事人还应查明合同适用的准据法中的法律规定及其认定标准。

FIDIC 合同关于“不可抗力”的内容清单中，并没有列出“瘟疫”这个词。但并不能说明此次新冠疫情在FIDIC 合同的条件下就被排除在了“不可抗力”(1999 版第19 款)、“特别事件”(2017 版第18款)、业主风险(1987 年第四版第20.4 款)或意外风险(1977 版第20.2 款)这类重大风险事件之外，因为FIDIC列出的只是一个未尽清单。另外，FIDIC 第19.1 款里也有“如果发生双方无法控制的任何事件或情况(包括但不限于‘不可抗力’)”这样的明文规定。因此，具体的风险事件可以超出合同所列内容，适用范围应该更宽泛[2]。

新冠疫情属于“有经验的承包商无法合理预见并预防发生的任何一种自然力的作用” [2]，符合FIDIC合同关于“不可抗力”和“特别事件”的描述，所以在国际仲裁时非常可能会得到认可。

2.2. 承包商应将合同约定作为主张不可抗力的主要依据

在对外承包工程领域，主张不可抗力的主要依据是合同中约定的不可抗力条款。承包商以新冠肺炎疫情为由主张不可抗力时应首要关注合同是否将传染性疾病及类似情形列入不可抗力事件或特殊风险清单。如未列入但清单系非穷尽式，承包商可考虑结合合同中不可抗力或特殊风险的具体定义来主张新冠肺炎疫情为不可抗力或特殊风险事件；如未列入且清单为穷尽式，承包商可能无法以合同主张免责或进行索赔主张。此时，承包商需查明合同适用的准据法中有无不可抗力或者合同目的落空的法律规定。

3. 承包商索赔权利主张、通知义务、减轻义务和举证责任

3.1. 承包商应严格按照合同的约定及法律规定主张不可抗力

FIDIC 银皮书第19.2 款规定，受影响方必须在知道到或应该知道构成不可抗力的有关事件或情况后14 天内向业主发出通知。同时，如果承包商希望就有关事件或情况索赔额外费用和/或工期延长，则还需在知道或应当知道该有关事件或情况发生的28 天内向业主发出索赔通知[2]。

在发生不可抗力事件时，承包商应尽快向业主发出符合要求的不可抗力通知。不同合同对不可抗力通知的格式、具体内容及发出方式可能存在不同要求。在草拟通知之前，承包商应详细审阅、确认合同条款的具体约定，避免因不符合合同条款的要求而被认为未依约通知。需要注意的是，合同约定的不可抗力通知与因不可抗力提出的工期延长和/或额外费用的索赔通知属于两种不同性质的通知，前者表明不可抗力事件的发生，而后者表明在发生不可抗力事件时因此遭受的工期和费用的影响以及承包商依据合同约定可以主张的权利[3]。

随着新冠肺炎疫情的发展，我国、项目所在国和项目人员、设备和材料的来源国及其他相关国家将持续更新疫情防控措施。这些更新措施对承包商履约能力产生的直接影响时时在发生动态变化。新冠肺炎疫情作为持续性事件，承包商应根据最新进展情况，依据合同约定的时间期限按时更新索赔报告。

3.2. 承包商在主张不可抗力时的举证责任

承包商负有义务就新冠肺炎疫情对工程项目的影响进行举证，主要包括其对工期和/或额外费用，例如受新冠肺炎疫情影响的具体工作或活动，对工程进度计划的影响，对关键线路上工作或活动的影响以及受新冠肺炎疫情影响可能发生的额外费用；新冠肺炎疫情导致的人员无法按期返工对工程施工的实际影响，是否有替代性安排；新冠肺炎疫情导致的设备和货物短缺对工程施工的实际影响，是否有替代性安排；承包商已采取的避免或减轻不可抗力事件影响的措施等。

通常的证据材料包括但不限于：项目所在国政府和世界卫生组织公告、旅行禁令、检疫要求、新闻报道、各类歇业通知、航空公司航班取消证明、与业主的往来函件、业主的指示与要求、现场的材料仓储和消耗记录、现场的人员需求和人员进出记录、海关和物流相关情况的记录、施工日志、项目进度报表、中国驻项目所在国使(领)馆通知、减损措施证明等。建议承包商详实记载合同履行受影响的实际情况及采取的减损措施，保存同期记录，并将同期记录及时书面通知给业主。

3.3. 承包商可申请不可抗力事实证明

在合同约定发生不可抗力事件需经“事件发生地相关部门认定”时，承包商还需按合同约定准备不可抗力事实证明。承包商可根据需要可向中国贸促会及其授权的分、支会申请不可抗力事实证明。但该证明针对的是与不可抗力相关事实存在的真实性，对该事实的发生能否构成不可抗力事件不做进一步判定。因此，承包商还应进一步履行合同约定或法律规定的“谁主张，谁举证”的举证责任，证明新冠肺炎疫情不可抗力事件对具体工程项目合同履行的实际影响、影响程度以及致使合同因此不能履行等影响。

4. 承包商主张不可抗力需注意事项

4.1. 承包商应通盘考虑，审慎决策

由于新冠肺炎疫情对某个具体的对外承包工程项目并不必然构成不可抗力或特殊风险事件，建议承包商应根据具体的对外承包工程项目是否受新冠肺炎疫情以及影响的程度，在主张不可抗力时通盘考虑，审慎决策，不宜盲目主张并向业主索赔工期延长和/或额外费用，甚至主张解除合同。如确需主张权利的，应尽快开展相关工作并向业主做好解释和沟通，有利于业主及时了解情况并采取措施减少业主自身损失，便于获得业主的支持。

4.2. 承包商对供应商和分包商的合同风险应对

承包商在关注对业主主张不可抗力事件及其行使索赔权利的同时，还应处理好上下游分包商和供应商的权利主张和相应的索赔要求。建议承包商加强与分包商及供应商的沟通，通过对供应链进行适当管理，控制新冠肺炎疫情对相关上下游合同的影响，降低自身承担违约责任的可能性。

5. 结束语

新冠疫情仅仅是目前发生的事件的背景，目前的情况可能构成一连串的“触发事件”，不可抗力是基础应对策略，往往只能获得工期延长避免遭受业主的延期罚款等问题，属于比较基础的“防御动作”，但是如果承包商希望获得更好的补偿及有效的维护自身权益，那么就需要深入研究和考虑就其他触发事件可以适用的“升级的合同救济策略”相关情形，最大限度的主张承包商的诉求。

我国对外承包工程项目涉及国别和行业广泛，不同合同条款具体约定的内容存在差异，不可抗力法律适用情形涉及了不同的司法管辖地。因此，面对新冠肺炎疫情对我国国际项目的不利影响，承包商应根据受新冠肺炎疫情对具体工程项目的影响及其受影响程度，依据合同约定和适用法律的规定主张新冠肺炎疫情构成不可抗力，并据此行使索赔工期延长和/或额外费用的权利，维护承包商的合法权益。