“避风港原则”扩大化适用的困境与解局

摘要：互联网发展催生的网络侵权行为可被分为四种情形，但“避风港原则”统一适用于这四种情况。然而，彻底删除“避风港原则”非但不能解决问题，反会使互联网行业陷入混乱。因此，互联网侵权需被解构为适用主体、主观过失、必要措施，据“权利义务对等”原则，依据“必要措施”确定网络服务提供者能否援引该原则免除其间接侵权责任。

关键词：避风港原则;网络服务提供者;间接侵权责任

一、“避风港原则”的概念及历史渊源

“避风港原则”是指网络服务提供者（International Service Providers，ISP）只要在接到权利人就其平台发生侵权行为的通知后删除“侵权”内容，即可免于承担侵权责任。该原则最早用于限制互联网版权侵权中ISP的责任。

我国“避风港原则”经历了几次扩大化适用。自《信息网络传播权保护条例》（下称“条例”）首次引入后，该原则在《侵权责任法》中适用范围扩大至“侵害他人民事权益的”，后又在《电子商务法》中将电商平台经营者纳入主体范围。随后，该原则随侵权责任法编入《民法典》。

二、“避风港原则”扩大化适用与ISP间接侵权模型

（一）“避风港原则”的扩大化适用

“避风港原则”基于ISP无力控制用户上传的内容而制定。当今用户在网络分享的信息不再单一，ISP对于内容的实际控制力也已增强。此时，该原则能否作为ISP的“避风港”有待商榷。根据侵权责任，适用该原则需具备三构件：

1.适用主体

“避风港原则”的适用主体为ISP。现有的ISP据其提供的服务类型可被四种：（1）搜索或链接服务提供者不提供信息内容，只为网络用户展示其他平台的接入渠道和检索关键字所在的片段内容。（2）内容平台经营者则是向用户提供非平台自制信息内容服务的平台。（3）电子商务平台经营者则是指为交易方提供服务，供交易方独立开展交易活动的网络平台。（4）以云计算为核心的综合ISP是指主要为其他ISP提供基础技术支持的服务提供商。

2.不存在主观过错

《民法典》规定ISP知道或应当知道其网络服务被利用以侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。事实上，“知道或应当知道”是要求ISP对于明显如“飘扬的红旗”的侵权行为尽到注意义务。只要ISP尽到不违反互联网安全的相关规定的注意义务，便无需再承担责任。

3.采取必要措施

“必要措施”可被分为三类，包括转通知、屏蔽或断开链接和删除。其中，转通知造成损失最小、ISP义务最轻。屏蔽或断开链接损害程度居中，仅降低内容可获取性，不影响内容实质。删除最为严重，若ISP将侵权人储存其中的信息删除，即便法院认定不构成侵权，被删除信息也无法恢复。

（二）ISP间接侵权模型

涉及ISP的网络侵权可被分为四种：情形 1，网络用户在使用搜索、链接服务时，因ISP有意控制搜索结果、链接展示而遭受人身或财产损害的;情形2，其他用户在内容平台中上传、储存的信息侵犯了权利人合法民事权益的;情形3，电子商务平台内经营者在平台中上传、展示的信息侵犯了权利人知识产权或构成商业诋毁给平台内其他经营者造成损失的;情形4，与以云计算为核心的综合ISP签订服务协议的其他ISP侵犯权利人合法民事权益的。

三、“避风港原则”扩大化适用的困境

（一）权利人利益难救济

情形1中，搜索、链接服务提供者对展示的信息具有完全控制力，且利用其控制力获利。百度通过竞价排名收费，且曾因合作商侵犯大众商标权被诉。案中，法院认为百度无法定义务且无能力对被链接内容进行审查或控制。但百度通过控制链接的提供获取利润，致用户权益受损，其主观和行为结果都难以适用“避风港原则”免除责任。

反之，在情形2的典型案例“斗鱼直播侵权案”案中，法院认为若平台所采取的侵权预防措施与获利不能相当，则应承担相应责任。“获利应与措施相匹配”的观点明确了直播平台的主观过错，阻止了“避风港原则”滥用。

（二）互联网行业发展受限

情形3中，电商平台处理投诉的流程为：收到投诉—实质审查—判定侵权，但仅就被诉作品实质相似就难以认定。且ISP的判定结果不具法律效力，若判决结果与平台判定相左，平台虽付出大量成本，仍然需要承间接侵权责任，信誉也将受损。

情形4中，ISP在技术和行业要求方面都无法采取“删除”措施。“阿里云案”中，法院认为ISP虽可以在接到权利人通知后强行删除其服务器内全部数据，却没有能力直接控制具体内容。云计算服务行业亦规定，云服务商未经授权不得修改、销毁客户数据。

四、“避风港原则”扩大化适用的新思路——与权利相适应的“必要措施”

要想使“避风港原则”继续发挥促进互联网行业发展、维护权利人利益，就以技术基础和利益衡量为基础，根据ISP所采取的“必要措施”分类适用该原则。

就技术层面而言，适用原则要考虑ISP对侵权内容的实际控制力。对于无法简单适用“通知-移除”规则的ISP，应当放低“必要措施”的要求，不得强求删除侵权内容，以免损害合法权益、影响行业发展。就责任与获利而言，ISP利用用户获得利益的，应对用户权益承担保護责任。ISP牟取基本服务之外的利益时，应承担与其“增值服务”获利相应的额外责任，尽到审慎义务。

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作者简介：梁佳（1995.11-），女，汉族，籍贯：内蒙古鄂尔多斯市，学历：硕士研究生在读，研究方向：知识产权法