关于我国排污许可阶段性属性特征的研究

贺蓉

(生态环境部环境与经济政策研究中心，北京 100029)

党的十八大以来，党中央、国务院从推进生态文明建设全局出发，将排污许可制度作为生态文明制度改革的重要内容。2016年，国务院办公厅印发《控制污染物排放许可制实施方案》，明确了排污许可制改革的路线图。为落实该方案，原环境保护部先后发布了《排污许可证管理暂行规定》《排污许可管理办法(试行)》《固定污染源排污许可分类管理名录》等一系列规章制度，并在全国推进排污许可工作。党的十九届四中全会明确提出“构建以排污许可制为核心的固定污染源监管制度体系”，确立了排污许可制的核心地位。党的十九届五中全会明确要求“全面实行排污许可制”，为排污许可工作指明了方向。我国排污许可制度产生已有三十多年，《排污许可管理条例》也经历了十几年的制定过程[1]，2020年12月9日已经国务院常务会议审议通过，并于2021年1月29日发布，将于2021年3月1日起施行。在条例制定过程中，针对排污许可属性特征关系管理制度整体设计的讨论十分热烈。

1 排污许可属性特征的内涵

排污许可是一种行政许可，是一种授益性行政行为，应当遵守《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)。根据《行政许可法》第2条规定，排污许可可以定义为：生态环境主管部门根据排污单位的申请，经依法审查，准予在排污许可证规定范围内排放污染物的行为。根据行政许可事项的性质、功能、条件、适用程序的不同，《行政许可法》第12条将设定行政许可的事项概括规定为六项：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。《行政许可法》起草时概括为：普通许可、特许、认可、核准、登记和其他事项[2]。本文讨论的问题是排污许可属于哪类许可事项？这一问题事关排污许可制度设计，只有明晰了排污许可的属性特征，才能深入理解制度设计背后的逻辑，正确构建以排污许可制为核心的固定污染源监管制度体系。

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(简称全国人大法工委)编写的《中华人民共和国行政许可法释义》(以下简称人大版释义)[3]，向环境排放污染物作为生态环境保护事项，应当属于第一类事项，即普通许可；而根据原中华人民共和国国务院法制办公室(简称国务院法制办)组织编写的《行政许可法教程》(以下简称国务院版释义)[2]，排污许可属于第二类事项，即特许。由此可见，人大法工委与原国务院法制办对排污许可的属性存在不同意见。但相同的是，两种释义都将排污许可等同于排污许可证。

2016年国务院印发的《控制污染物排放许可制实施方案》提出“到2020年，完成覆盖所有固定污染源的排污许可证核发工作”的要求，这就明确了排污许可制度并不是只适用于个别行业个别领域，而是覆盖全部固定污染源。为此，《排污许可管理条例》和《固定污染源排污许可分类管理名录》中新增了登记管理形式，不仅拓展了排污许可的管理范围，也增加了排污许可的登记属性(1)《固定污染源排污许可分类管理名录(2019年版)》第二条规定，国家根据排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者(以下简称排污单位)污染物产生量、排放量、对环境的影响程度等因素，实行排污许可重点管理、简化管理和登记管理。对污染物产生量、排放量或者对环境的影响程度较大的排污单位，实行排污许可重点管理；对污染物产生量、排放量和对环境的影响程度较小的排污单位，实行排污许可简化管理。对污染物产生量、排放量和对环境的影响程度很小的排污单位，实行排污登记管理。实行登记管理的排污单位，不需要申请取得排污许可证，应当在全国排污许可证管理信息平台填报排污登记表，登记基本信息、污染物排放去向、执行的污染物排放标准以及采取的污染防治措施等信息。，使排污许可产生了多属性特征。

2 排污许可证与排污登记的属性特征分析

“排污许可”“排污许可证”与“排污登记”是相关但不同的概念。“排污许可”有申请取得排污许可证和填报排污登记表两种形式，“排污许可证”与“排污登记”具有不同的行政许可属性及特征。

2.1 排污许可证的属性特征分析

从主要功能来看，普通许可的主要功能是防止危险、保障安全[2]，特许的主要功能是分配有限的自然资源和资源[2]。排污许可证的功能应当既具有防止环境污染风险、保障生态环境安全的作用，也具有分配有限的环境容纳量的功能。因此，从主要功能方面来看，排污许可证符合普通许可和特许属性的功能定位。

人大版释义和国务院版释义对普通许可和特许主要特征(2)人大版释义普通许可的主要特征：第一，相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动，需经批准；第二，许可事项一般没有数量控制；第三，法律、法规对这类许可事项规定的条件和标准比较明确，行政机关自由裁量权受到限制；第四，能否取得许可，与申请人自身的条件有关，并且取得的许可不得转让。特许的主要特征：第一，其目的是合理配置、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态。第二，申请人获得许可，通常要支付一定的对价，特别是有关自然资源开发、利用方面的许可。第三，许可与民事合同发生竞合，国家以自然资源和公共资源所有者的身份，向申请人颁发许可，既是以行政权力准许申请人从事开发利用的活动，又可以说是以特定的民事主体身份，转让民事权利。第四，申请人取得的许可，一般可以依法转让。第五，这类许可一般都有数量限制。国务院版释义普通许可的主要特征包括：一是对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许；二是一般没有数量限制；三是行政机关实施普通许可一般没有自由裁量权，符合条件即应当予以许可。特许的主要特征：一是相对人取得特许权一般应当支付一定费用，所取得的特许权依法可以转让、继承；二是一般有数量限制；三是行政机关实施特许一般都有自由裁量权；四是申请人获得这类许可要承担很大的公益义务。的概括有相似也有不同。根据《中华人民共和国环境保护法》第45条规定(3)实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物。，排污应当属于从事法律没有禁止但附有条件的活动；根据当前我国法规规定，相对人取得排污许可证不需要支付费用；排污许可证核发时，需要考虑当地环境质量状况和总量指标等限制条件，可以被视为有数量控制；目前我国法规对取得排污许可证规定了比较明确的条件和标准，行政机关自由裁量权受到限制；从目前情况来看，能否取得排污许可与申请人自身的条件有关，并且取得的排污许可证不得转让；申请人获得排污许可目前不需要承担很大的公益义务。

通过对当前排污许可证与两个版本的普通许可和特许主要特征的逐条比对发现，都有部分特征符合，但又不完全符合。因此，排污许可证的属性存在争议。

2.2 排污登记的属性特征分析

排污登记是由于“无证不得排污”和固定污染源全覆盖的要求应运而生的，是针对个体排污量和危害性很小的排污单位采取的登记许可形式，将会覆盖大量排污单位。登记的主要功能是通过登记，确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格[3]，排污登记比较符合这一功能定位。人大版释义和国务院版释义对登记主要特征(4)登记的主要特征：一是未经合法登记、取得特定主体资格的，不得从事相关活动；二是没有数量上的限制；三是对申请材料一般只进行形式审查，通常可以当场作出是否准予的决定；四是行政机关没有自由裁量权。的归纳基本一致，排污登记符合这些主要特征：未经合法登记的排污单位，不得排污；排污登记没有数量上的限制；对排污登记的申请材料一般只进行形式审查；行政机关没有自由裁量权。因此，排污登记具有登记属性，适用于《行政许可法》第12条第(五)项“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，即，排污单位依法进行排污登记后具有依法排污的资格。

3 排污许可证属性存在争议的原因分析

排污许可证的属性关系到排污许可制度的设计和实施，以及排污交易制度的发展，厘清排污许可证的属性确有必要。排污许可是一项借鉴外国经验的制度。从外国排污许可制度设计来看，排污许可主要通过严格的审批流程，以许可证为载体，而不是主要通过登记形式，并且其特征更符合特许的主要特征，是根据环境容量确定的，有数量限制的。也正是因为这一特性，才会产生排污交易制度。

从我国的情况来看，排污许可制度自20世纪80年代被引入我国，前期主要是地方开展排污许可试点工作。许多省份不仅试点了排污许可，也已经建立了省份内的排污交易系统。从2016年开始，排污许可在全国范围内统一规定和执行。由于当时我国已有大量排污单位实际存在，根据“法不溯及既往”的原则，不能对已有排污单位实行排污许可证的数量限制，应做到“应发尽发”。对于排放重点污染物的新建、改建、扩建项目以及实施技术改造项目的，一些排污单位可能存在通过污染物替代削减获得重点污染物排放总量控制指标的情况，有一定数量限制的要求。在全国排污许可制度实行的初期，这样做可以有效避免由排污许可制度引发较大市场波动，也可以更好地与有关制度和地方规定衔接，是具有政策延续性和制度衔接性的做法。

4 我国排污许可证的阶段性属性特征及其对排污权交易制度的影响

我国排污许可制度不断发展，从地方试点到全国推开用了近30年的时间，到2020年底，完成覆盖所有固定污染源的排污许可证核发工作，进入到全面实行阶段。《排污许可管理条例》正是这一阶段排污许可制度的法律规定，之后会根据国家生态环境保护形势和实践工作的需要，对该制度规定进行评估和修订，进一步完善和深化排污许可制度。每个阶段要完成的任务不同，排污许可制度规定也会产生变化。因此，排污许可证的属性也会发生阶段性变化。

(1)全面实施阶段是覆盖所有固定污染源的排污许可证发放工作基本完成，《排污许可管理条例》发布并实施的阶段。在这一阶段，由于全覆盖的要求，“有限数量”特性体现较弱(5)参见《排污许可证暂行管理办法》《排污许可管理办法(试行)》和《排污许可管理条例》。。因此，排污许可证基本符合普通许可的主要特征，是非排他性许可、附文件许可和权利性许可。

(2)完善深化阶段是在全面实施阶段后，根据生态环境形势需要和实施情况对《排污许可管理条例》进行修改完善，完善深化阶段的开启要通过修法来实现。在这一阶段，排污许可证将会对新建、改建、扩建项目排污单位提出更加严格的数量限制要求。尤其对生态环境质量差的地区，严格进行排污总量限制，充分体现“有限数量”这一稀缺性特征，随之“支付对价”“转让”和“自由裁量权”的特征也将显现。即，完善深化阶段的排污许可证主要体现特许的属性特征，是具有一定排他性的许可，但同样是附文件许可和权利性许可。

《排污许可管理条例》中规定了排污许可与环境影响评价、污染物排放总量控制、生态环境监测、生态环境执法、生态环境统计、信息公开、环境信用等生态环境监管制度的关系，但并未涉及排污权交易制度。正是由于当前排污许可证是普通许可的属性，“有限数量”特征不明显，因此尚不能满足开展排污权交易的条件，即排污权交易目前不具备法律基础。只有在进入了完善深化阶段，排污许可证具备了有限数量、排他性、支付对价和可转让等特征后，才能够满足排污权交易制度的需要。因此，在全面实施阶段应当对开展排污权交易所需的条件进行充分研究和试点，以备在完善深化阶段通过对排污许可制度的完善，为实施排污权交易制度提供条件和法律基础。