网络时代的中国刑法发展研究：回顾与展望

孙 道 萃

(中国政法大学 国家法律援助研究院，北京 100088)

一、问题的提出

中国1993年才正式接入国际互联网，国务院于1994年出台了《计算机信息系统安全保护条例》。这宣告中国步入互联网发展的快车道。为了保护计算机(信息系统)领域的安全，1997年《刑法》增设“计算机犯罪”规定(第285条、第286条、第287条)，开启了中国计算机犯罪规制的新时代，但司法实践中的问题不止。2015年，《刑法修正案(九)》增设第286条之一、第287条之一、第287条之二，初步建立起纯正网络犯罪罪名体系，使中国刑法步入专门规制网络犯罪的新时代与新纪元。2016年，《网络安全法》作为中国网络安全法律体系的基本法正式颁布，倒逼中国刑法立法同步修正，也对中国刑法理论体系及其实践提出了全新的要求。网络时代的中国刑法正处于重大变革的孕育期与机遇期。2017年9月，时任中央政法委书记孟建柱在“全国社会治安综合治理表彰大会”上指出，现在网络犯罪已成为第一大犯罪类型，未来绝大多数犯罪都可能借助网络

实施。(1)《孟建柱：完善网络风险综合治理体系》，中国新闻网，https://www.chinanews.com/gn/2017/09-20/8336189.shtml，访问日期：2020年4月20日。要打破以传统办法应对网络犯罪的思维定式，坚决把网络犯罪高发态势压下去。(2)魏钦恭、冯仕政：《建立网络综合治理体系 提升社会综合治理能力》，《中国社会科学报》2017年12月15日。2018年以来，在犯罪类型的结构上，传统犯罪逐渐减少，但“互联网+传统犯罪”愈演愈烈。(3)靳高风、守佳丽、林晞楠：《中国犯罪形势分析与预测(2018—2019)》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2019年第3期。这一犯罪态势的重大演变正在加速到来，对传统法律制度，尤其是刑法体系，正在产生深远的影响。中国已经是网络大国，网络犯罪位列犯罪类型首位，并处于迅猛发展的态势。这不仅排挤了传统犯罪的主导地位，也间接冲击了传统刑法体系的“统治地位”。这场连锁性反应无疑使“传统刑法体系的网络化转型”成为中国刑法发展的最重要“旋律”。舍此，中国刑法体系的时代适宜性与生命力将大打折扣。当前，不同的声音相互叠加，鲜明地反映了网络时代的诸分歧，既涉及根本立场的选择，也涉及法理逻辑的取向，更关系中国刑法体系的时代命运。在网络犯罪时代加速渐进的态势下，中国刑法面向网络时代的“发展图景”日渐清晰和明朗，但也面临诸多挑战和困境。(4)孙道萃：《网络刑法学初论》，中国政法大学出版社2020年版，第1页。应当整体回顾中国网络发展进程中的(网络)刑法(学)研究历程，总结经验与教训，科学展望中国刑法体系面向未来的发展方向与基本策略。

二、网络时代中国刑法发展历程之回顾

回顾由计算机犯罪到网络犯罪的代际变迁，既可以看到技术发展对犯罪现象的多维度渗透作用，也可以看到当代刑法应对路径的位移态势。总体来看，在立法、司法以及理论层面，中国刑法在应对新型网络犯罪方面有非常鲜明的发展特征。

(一)活性化积极立法

从1979年《刑法》颁布至今，中国计算机犯罪与网络犯罪的立法化进程主要经历了几个渐进发展的阶段，呈现出日益活性化与积极的立法态势。

1．创立发展阶段。在制定1979年《刑法》时，受当时特殊时代背景、立法技术等的影响，并未对计算机犯罪这一域外前沿犯罪之新动向予以“法定化”。但是，改革开放以来，计算机技术及其应用不断推进，计算机(信息系统)安全问题日益严峻，计算机犯罪问题不断涌现，而立法却没有规定。无论是从立法原意还是客观意思看，都无法寻找相应的“入罪依据”，这逐渐造成了一种立法与司法相互“脱轨”的尴尬情况。1994年，国务院出台《计算机信息系统安全保护条例》，立法条件更加成熟。鉴于此，立法机关在1997年《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中规定了第285条、第286条、第287条，建立起中国计算机犯罪的罪名体系。危害信息交流安全与非法利用计算机技术是计算机犯罪的主体内容。(5)赵廷光、皮勇：《论我国刑法中的计算机犯罪》，《现代法学》1999年第4期。第285条、第286条的犯罪对象是“计算机信息系统安全”，二者保护的法益具有同质性；第287条间接保护其他的传统法益，与前二者所保护的法益不同，主要规制“利用计算机技术作为犯罪工具(实施传统犯罪)”的情形。

2．平稳发展阶段。虽然1997年《刑法》规定的条文与罪名数量有限，但对新出现的计算机犯罪具有直接的规制作用。然而，计算机犯罪的形式不断变化，且第285条、第286条的“追诉标准”不明确，导致司法适用并不顺畅。第287条虽然按照传统犯罪规定予以定罪处罚，但也存在追诉标准不明的问题。1997年《刑法》对计算机犯罪的规定存在一些不足，司法实践的效果也欠佳。然而，这些规定不仅构建了中国最原初的计算机犯罪规范体系，也为持续增量的计算机犯罪及其衍生的定罪处罚难题等提供了最直接和有效的规范依据。

3．繁荣发展阶段。该阶段集中表现为两个转折点。第一，为了遏制新型计算机犯罪，《刑法修正案(七)》首次修改计算机犯罪规定，增加第285条第2款、第3款，增加非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《刑法修正案(七)》适应了网络犯罪发展的新特点，对遏制新型网络犯罪具有重要作用。但是，新的计算机犯罪立法及其司法适用仍存在一些问题，需要进一步完善。(6)皮勇：《我国新网络犯罪立法若干问题》，《中国刑事法杂志》2012年第12期。第二，《刑法修正案(九)》增设多个“网络犯罪罪名”，分别是第286条之一、第287条之一、第287条之二，罪名为拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪；并对第285条、第286条以及关联犯罪作了局部修改。

从1979年《刑法》立法阙如到1997年《刑法》填补立法空白，这些重大的突破性进展开创了中国计算机犯罪立法的先河。随着网络犯罪时代的全面到来，由《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》的立法变迁不仅呈现出鲜明的活性化特征，也在立法层面实现了由计算机犯罪到网络犯罪的质性跃升。

(二)扩张性司法模式

1997年《刑法》规定的计算机犯罪罪名非常有限，而《刑法修正案(七)》的立法增补空间相对受限，整体上导致计算机犯罪规范的供给明显不足。《刑法修正案(九)》的强势补位进一步充实了规范供给的存量，但这些持续增量的立法规范仍不能满足日益增长的新型网络犯罪的司法需求。现阶段，扩张性的网络化适用是重要的司法角力场域，激活了传统刑法规范的司法张力。

1．传统罪名的扩张性适用是现实选择。传统社会与网络社会组成的“双层社会”日渐壮大，导致根植于工业时代的传统刑法及其罪名体系必然面临在网络空间延伸适用的问题。当前，整个司法体系及其理论都面临现实挑战，对传统犯罪的核心内容进行扩张解释、调试符合网络时代的立案标准、发布专门的司法解释等做法都是最直接的司法应对路径。其中，刑法解释制度在现阶段的地位与意义尤为凸显。网络犯罪的代际演变与发展趋势使刑法分则的规定日显滞后，对现行刑法规定予以扩大解释是必然选择。(7)刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，《中国法学》2019年第6期。在现有的条件下，扩张性的刑法解释旨在兼顾网络技术与刑法规范之间的冲突与融合。而且，网络犯罪仍将持续增量，扩张性的网络化适用在一段时期内仍具有庞大的市场需求。但是，立足于传统刑法规范的立法原意，以扩张解释应对新型网络犯罪亟待质性提升，刑法解释的机制、领域和视野亟待扩充，以充分增强当代刑法体系的适应能力。

2．新型网络犯罪的扩张性网络化适用。在刑法规范供给不足的情况下，对于新出现的网络犯罪问题，扩张性的网络化适用是主要的应对路径，可以激活传统罪名以及新的网络犯罪规定的潜力。当前，这种适用在以下三个重点、难点领域体现得尤为明显。第一，网络财产性利益的保护策略。该领域犯罪早期主要参照财产犯罪规定论处，但网络中财产性利益的价值认定是适用的技术难题。随着网络犯罪的罪名体系不断扩增，该领域犯罪按照网络犯罪规定论处更合理。(8)任彦君：《网络中财产性利益的刑法保护模式探析》，《法商研究》2017年第5期。这反映出我们对网络财产性利益的刑法性质持发展性的认识立场。实际上，虚拟财产的财物属性和权利属性在司法实践中经历了由非财物到财物再到数据的演变过程；对刑法中的财物采取最广义的概念后，其完全可以涵盖具有财产价值的虚拟财产。(9)陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《法学》2017年第2期。这是典型的扩张解释，对传统刑法中的“财产”作出了契合网络时代“无体物”含义的扩展。第二，信息数据的保护方式。在大数据时代，数据与信息、个人信息与APP数据、APP数据与计算机信息系统数据等相互交织，现行刑法无法提供相应的规范依据，数据的财产化保护是非常重要的立场。(10)高艳东、李诗涵：《数字时代财产犯罪中财物的扩张解释：以数据服务为例》，《吉林大学社会科学学报》2020年第5期。数据的刑法保护问题日益凸显，财产化路径是扩张适用的做法。然而，刑法中的数据具有个人信息、计算机信息系统数据、网络财产性利益等多重特征，并以计算机信息系统数据为基本特征。例如，非法获取APP数据的，原则上应当论处非法获取计算机信息数据罪，而非财产犯罪或个人信息犯罪。(11)孙道萃：《非法获取APP数据行为的刑法教义学分析》，《人民检察》2018年第7期。现有规定显然无法支撑并作为“立法原意”解释的依据，采取多元化数据概念和网络化保护方式都是扩张性的司法适用。第三，网络刷单或网络炒信的入罪方向。只有对“其他方法”作扩张性解释，才能激活破坏生产经营罪的网络化适用，应对网络炒信与刷单行为。(12)李世阳：《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》，《华东政法大学学报》2018年第1期。这种做法实质上也符合扩张解释的适用逻辑。总体来看，对于刑法分则的开放性犯罪构成规定，扩张式的网络适用得天独厚，更是司法实践的迫切需要。

3．口袋化的司法异化动向。在立法原意的容量相对有限的情况下，对传统罪名、计算机犯罪罪名以及网络犯罪罪名的扩张解释容易出现“口袋化”的异化问题。举例而论：(1)非法获取计算机信息系统数据罪日渐成为新的“口袋罪”，(13)杨志琼：《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》，《法学评论》2018年第6期。覆盖了所有以数据为对象和媒介、工具的网络犯罪；(2)破坏计算机信息系统罪的“口袋化”趋势明显，(14)周立波：《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于100个司法判例的实证考察》，《法治研究》2018年第4期。日渐成为计算机犯罪体系的“兜底罪名”；(3)对网络刷单或炒信适用非法经营罪，存在宽泛化的司法适用倾向(15)王华伟：《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。，也进一步增加了非法经营罪在网络时代的“口袋罪”之司法风险。对于网络时代的扩张性司法适用异化为“口袋罪”的现象，当前盛行的扩张性网络适用模式难辞其咎。这种模式虽然激活了刑法规范的网络化适用空间，但也持续冲击着立法原意与解释的正当边界。

网络时代的纵深跃进不仅促成了由计算机犯罪到网络犯罪的深度蜕变，也使当代刑法规范供给不足的问题日益加剧，进而引出了网络刑法规范供给的制度性瓶颈及其疏通等重大问题。当前，对传统犯罪的网络化扩张解释成为重要的司法选择，尽管收效不错，但网络化扩张适用的“过犹不及”之动向也值得警惕。(16)高铭暄、孙道萃：《网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶》，《法治研究》2021年第1期。

(三)摇摆型理论路径

新型网络犯罪类型不断出现，使传统犯罪形态与结构出现了不同程度的异化，传统刑法理论、刑事立法和司法都遭遇了重大挑战。完全遵循传统刑法规范，对刑法规范进行扩张解释，并非根本性的对策，立法的积极回应不可或缺。这一讨论基本上反映了当前扩张性的网络化适用与立法完善的“二元”反应模式之分流及其影响力，但当代刑法理论体系的知识转型却被遮蔽与搁置。而且，处于启蒙状态的网络刑法知识转型在路径与方向上存在一定的“摇摆性”。

1．积极论。《网络安全法》(2016年)的颁行具有划时代的意义，“网络刑法学的知识转型”命题应运而生(17)孙道萃：《网络刑法学知识转型图景》，《检察日报》2017年2月15日。，并全面触及与启动了网络时代的刑法立法之变革。(18)孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，《现代法学》2017年第1期。这反映了理论界已经开始孕育“理论转型与立法完善”的二元应对路径。易言之，立法率先出击，为传统理论体系的网络化转变奠定了非常重要的规范基础。《刑法修正案(九)》专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪四个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑，标志着中国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。(19)梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，《法学》2017年第2期。立法的突破性发展不仅缓解了传统刑法规范供给不足引发的司法危机，也倒逼了传统刑法理论转变的有效跟进。因此，关注以及倡导“网络刑法”之诸概念体现了与时俱进的创新精神，也更需要系统性的“精装”与“加载”。

2．消极论。当前，不乏“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径，没有必要也不应当制定所谓‘网络刑法’”(20)张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。的观点；更不乏“现有的刑法体系在网络时代具有再生和再利用的知识资源，没有必要为网络时代定制一部专门或者特别刑法”(21)徐剑锋：《互联网时代刑法参与观的基本思考》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。的看法。对理论与立法的双重转轨持“审慎”的观望态度不无道理，只是刑法解释应对网络犯罪的“效能”存在制度瓶颈是基本事实(22)刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。，传统刑法解释的基本观念、原则与规则都在一定程度上出现失灵现象。而且，将“不断通过解释激活传统刑法”奉为圭臬，其合理性与可行性仍有待实践的检验。毕竟司法路径依赖于立法规范，更需要理论体系的指导，司法应对路径作为末端机制不能脱离前端机制的供给。只有在制度层面统合立法、司法以及理论的协同发展，才能更好地应对网络犯罪。

在网络大变革时代，网络刑法知识转型已然开始，而网络刑法学的基本议程仍“反复不止”。这不仅折射出网络犯罪时代对传统刑法的“渗透”仍处在渐进过程中，也反映出传统刑法体系根深蒂固的现实合理性与历史正当性迟滞了网络时代的刑法学转型。对于这些重大现实课题，理论界仍需积极作为。

三、网络时代中国刑法回应之结构性反思

从无到有的立法发展，是中国刑法体系回应网络时代的最显著变化与发展。在此基础上，司法应对紧随其后，在规范供给不足的压力下，通过扩张性的网络化适用有效解决了新型网络犯罪的定罪处罚问题。更重要的是，立法与司法的联动也倒逼了中国刑法理论体系的网络化演进与蜕变。这彰显了中国刑法体系积极应对网络犯罪的主动性与自觉性，但同时也遗留了不少深层次问题。

(一)网络时代中国刑法的有效性延展

传统刑法体系与网络时代的交互，注定是制度性与结构性的撕裂与对冲。为此，中国刑法体系尝试从多维度进行回应，竭力维护其时代有效性与适宜性。

1．立法的制度供给效果斐然

在任何时候，立法都是主动应对新型犯罪的最有利举措。面对计算机犯罪与网络犯罪浪潮，中国在立法层面的成果是有目共睹的。第一，立法话语体系的有序质变。由1979年《刑法》到1997年《刑法》，是从无到有的重大进步。这不仅意味着计算机犯罪规定正式入法，更宣告了中国计算机犯罪的立法彻底告别了“空窗期”，也为从计算机犯罪到网络犯罪的立法话语体系之转变奠定了基础。《计算机信息系统安全保护条例》为建立“计算机犯罪体系”提供了重要的前提。随着中国互联网应用迅猛发展，利用互联网实施的犯罪、针对互联网安全的犯罪等不断增加，涉及互联网的犯罪体量急速增大。“计算机犯罪”一词已经不能完整概括这类犯罪的本质特征，“网络犯罪”的概念表述直接体现了现阶段计算机犯罪的网络化、电子化、空间化、实质化以及独立化等多重特征。这种立法表述方式及话语体系的实质性转变，是网络时代的刑法立法走向繁荣的征兆。第二，紧密联动网络时代的一般性立法持续推进刑法立法完善。在1997年《刑法》开创性立法的基础上，网络时代的一般性立法也紧随其后，进一步推动了刑法立法完善的进程。2000年，全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》，明确规定了21种利用互联网实施的违法犯罪行为，此后，《互联网信息服务管理办法》《互联网上网服务营业场所管理条例》《互联网电子公告服务管理规定》等互联网信息服务管理的法规和规章陆续发布。为了有力打击网络犯罪，维护中国网络安全和信息社会的正常秩序，国内法与国际规则接轨被提上议程，如借鉴《关于网络犯罪的公约》等。2011年，国家互联网信息办公室成立，主要职责包括：落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设，指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，依法查处违法违规网站等。截至目前，该机构已经制定与发布近百部网络安全管理规定，对有效打击网络犯罪具有非常积极的意义。2016年，中国网络法律体系的基本法《网络安全法》正式颁布实施，对刑事立法具有非常直接的推动作用。第三，预防性立法观念的理性伸张。新型网络犯罪持续出现，刑法规范的“不适”“失效”乃至“失灵”问题日益增多，呼唤立法规制的主动性、积极性功能。立法的积极预防属性呼之欲出，有助于实现必要的前瞻性、预见性以及体系性立法规制效果。在网络时代的高速变动下，应当与时俱进地理解与贯彻立法的谦抑性及其时代内涵，不能简单地认为刑罚范围越窄越好。扩大刑罚范围以保护法益的倾向，是多元价值观在网络时代交互的结果。由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”是必然趋势。(23)张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014年第9期。该看法较为中肯地阐释了立法的谦抑性与预防性之间的应然与实然关系。在网络时代的强大司法需求下，预防性的立法理念是持续发展的。例如，网络犯罪的罪名体系仍将继续扩张，新型网络越轨行为的犯罪化是新的场域；对于智能时代的侵财犯罪，单纯的刑法扩张解释路径相对单一化，应考虑立法完善。显然，以犯罪化为主要标志的立法应对路径，在很大程度上遵循了预防性刑法立法理念。(24)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。第四，犯罪化的合理活性。传统犯罪规定与计算机犯罪规定的滞后性，决定了网络时代的犯罪化应当保持必要的活性。《刑法修正案(七)》增设了非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪和为非法侵入、控制计算机信息系统提供程序、工具罪，首次增补并夯实了计算机犯罪规定及罪名体系。尽管《刑法修正案(七)》的立法补充与规范完善之意义客观存在，但仍然存在明显的不足，尚需进一步完善。(25)皮勇：《我国网络犯罪刑法立法研究——兼论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法》，《河北法学》2009年第6期。《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪等纯正网络犯罪罪名，真正实现了由计算机犯罪到网络犯罪的重大立法转变。而且，《刑法修正案(九)》超越了单纯规制网络“对象型”犯罪的立法局限性，围绕网络“工具型”、网络“平台型”犯罪展开立法，强化了网络犯罪治理的空间思维。

2．司法反应的有序衔接与潜能释放充沛

传统刑法规范供给不足的问题始终存在，而立法修改的跟进相对滞后，这必然要求司法层面予以能动性、扩张性应对。借由扩张解释激活传统刑法规范的网络化“意义”，成为当前司法机关的“无奈必选”。正是司法层面的能动衔接与前瞻性拓展，使过渡期、变动期应对新型网络犯罪问题“相对从容”。

第一，司法解释的重磅“释缓”效应。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕19 号)充分适应形势发展的需要，科学合理确定危害计算机信息系统安全犯罪的定罪量刑标准，最大限度及时满足司法实践的诉求。该解释不仅规定了几类危害计算机信息系统安全犯罪的刑事责任，还特别解决了掩饰或隐瞒计算机信息系统数据或控制权行为的定性、以单位名义或形式实施危害计算机信息系统安全犯罪的处理原则、危害计算机信息系统安全共同犯罪的处理原则等长期困扰司法实践的突出问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)对拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪的法律适用作出了明确规定。第二，网络化定罪的司法新常态。各种新型网络犯罪交替出现，并往往与传统犯罪相互交错，增加了定罪难度，实践中逐渐呈现出网络化定罪的司法新常态。以数据犯罪为例，在大数据时代，数据是网络及其运行的核心要素。现行刑法对“数据”的规定存在明显的时代局限性和滞后性，相关司法解释对数据的性质与内涵进行了一定的扩张解释，司法实践也倾向于扩大数据的内涵，更乐于采取独立的网络化保护方式而非财产化保护等传统方式。第三，新立法规定的刑法解释。《刑法修正案(七)》与《刑法修正案(九)》的立法规定是否有效与科学，关键看刑事司法适用的效果。针对新立法规定的正确解释与依法适用，是司法环节最主要的任务与挑战。即使是对《刑法修正案(九)》新增的网络犯罪的理解与适用，也应从立法原意出发，作出扩大解释或采取必要的限缩解释，明确主体范围、明知的内涵、客观行为的表现形式、入罪标准等内容，并清理相关司法解释之间的内部冲突。

3．理论研究的网络化转型日渐“开化”

网络犯罪时代的加速到来不仅暴露了立法规范供给的制度性失衡问题，也导致司法应对陷入持续性的动荡与不确定状态。这些变化的集合必然倒逼刑法理论体系出现连锁反应，面向网络时代的刑法学探索由此渐进“开化”。

总体来说，在网络犯罪的初始阶段，理论研究的转向主要表现在两个方面。第一，研究意识明显提高。1997年《刑法》颁布以来，根据不同阶段计算机犯罪与网络犯罪的情况有针对性地进行立法。在司法层面，以扩张性的网络适用为导向与基本内容，与之相关的定量标准的理论重构等是网络犯罪理论探索的重要面向。即使是新增的网络罪名，也注重从刑法理论体系上予以衔接与确认。这些在一定程度上反映了现阶段积极应对网络犯罪的重要路径，即依托但不依赖立法，而是积极推动理论体系的无缝衔接。面对日益复杂的网络犯罪问题，立法与司法的协同反应仍不足以从本源上解决问题，理论体系的与时俱进才是根本之路。例如，网络的空间属性日益明显，网络的秩序性价值凸显，网络“空间型”犯罪将是今后最主要的网络犯罪类型。(26)苏东燕：《网络时代刑法体系的功能化走向》，《中国法律评论》2020年第5期。对此，当代刑法应当专门作出回应，但不能完全寄希望于扩张解释与立法完善，而应寻求理论体系的支持，更充分地保护网络空间安全。第二，研究内容深浅交错。网络时代的犯罪类型及形态急速变化，研究与实践的对象、素材及议题纵横交错，为网络时代刑法的理论研究开辟了诸多新的场域与空间，也意味着网络时代的刑法知识变革具有层次性、结构性。例如，应当以数据与信息的本质差异为区分点，实现从数据到具体法益的“着陆”，明确对数据的非物权保护模式，继续增加数据犯罪的罪名容量。(27)孙道萃：《大数据法益刑法保护的检视与展望》，《中南大学学报(社会科学版)》2017年第1期。数据犯罪的有效规制最终离不开理论调试。而且，现代信息网络技术与智能技术的深度嵌合，也为网络时代的刑法理论研究注入了新动能，智能合约可以成为犯罪行为的完美载体。智能合约犯罪主要破坏互联网的价值，传统信息互联网犯罪的定罪量刑规则体系无法对其进行有效规制，应当设置智能合约犯罪的罪名体系。(28)赵志华：《区块链技术驱动下智能合约犯罪研究》，《中国刑事法杂志》2019年第4期。这些都是网络时代的新型犯罪问题，在不同程度上、不同范围内冲击着传统刑法体系。相应地，理论研究的深入程度及效果也呈现出层次化、立体化的发展样态。

(二)传统刑法因应网络犯罪时代的制度性困境

尽管在立法、司法以及理论层面以不同程度和方式积极应对新型网络犯罪问题，但整体来看，传统刑法体系在网络犯罪治理上仍存在制度性“失衡”。这种供需两端的“脱节”，导致当前立法、司法以及理论的应对陷入一定的困局。

1．立法疏解的效能相对克制

相比于网络犯罪的演进速度与复杂度，立法修改的疏解效能仍有待提高。第一，立法的前瞻性不足。针对网络犯罪的刑事立法，在观念上存在保守的一面。例如，首先应修改完善已有的刑法规定，将司法实践中超越司法解释权限但具有合理性的解释性规定上升为刑法规范;编造、传播虚假信息的行为应规定为独立的犯罪，网络犯罪的预备行为不应规定为独立的犯罪，由单位实施或者以单位名义实施的网络犯罪实质上是自然人犯罪。(29)张智辉：《试论网络犯罪的立法完善》，《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2015年第2期。这显然是不全面的看法，《刑法修正案(九)》更是旗帜鲜明地启动专属立法。这种过度迷信现行规定且尤为审慎的立法态度，是导致立法缺乏前瞻性的重要原因。立法前瞻性的匮乏，不仅使立法修改陷入急功近利的“短视”误区，也不利于对立法时机、立法观念、立法格局、立法内容等问题形成科学的认识。第二，立法修正的整体性偏弱。网络犯罪具有严重的社会危害性；而且，社会危害性的内容与形式也发生了诸多变化，使社会危害性的规范评价标准与现有刑法原理和规定越来越格格不入，不断暴露传统刑法规定的漏洞和不足。从新型网络犯罪的演变趋势看，网络犯罪的类型、主体、行为方式等犯罪构成要件及其要素，以及针对网络犯罪的刑事制裁措施，都是今后立法完善的重要方面。现有规定主要针对网络作为对象与网络作为工具两类犯罪，《刑法修正案(九)》虽有涉及网络空间领域，但所涉只是网络犯罪类型的多样化，现行立法规定越发“力不从心”。总体来看，中国网络犯罪的最新立法修正总体上是必要和合理的，但立法的体系性与科学性仍有待提升。第三，立法开始进入制度性的功能瓶颈期。出台专门的计算机犯罪司法解释，部分解决网络犯罪的难题，弥补了立法的不足，但对网络犯罪的整体管控欠佳。特别是面对网络犯罪的虚拟性等问题，现行刑法体系仍存在话语体系的局限性，扩张解释并非长久之计，而统一刑法典模式的局限性也可能日渐放大，应专门制定单行网络刑法。(30)卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，《人民检察》2014年第3期。这是对立法完善模式的结构性反思，也指出了网络立法完善的碎片化等技术不足问题。不容否认，《刑法修正案(九)》实现了刑法在网络犯罪领域的扩张，但司法适用仍面临诸多难题。(31)喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，《法律适用》2016年第9期。随着利用信息网络作为新的犯罪工具或犯罪场域实施的传统犯罪日渐增多，传统犯罪的不法属性及其程度乃至刑事归责等均受到影响。立法中心主义及其解释论的实践拓展和理论延伸都是应当关注的重点。只有从全局出发统筹立法、司法与理论三个维度，才能最大限度地发挥立法的积极作用。

2．网络化扩张适用的风险高位运行

现阶段，扩张性的网络化适用以传统规定的扩张解释为基本依托，司法主导的刑法体系用于应付复杂的网络犯罪形势，尽管运行效果良好，可以有效解决一些新型网络犯罪问题，但扩张式的定罪处罚之合法性、正当性却处于随时可能被侵蚀的状态。这种高位运行的局面亟待调试与完善。

第一，网络化扩张适用的畸重。对新型网络犯罪进行扩张化解释与规范评价是以罪刑法定原则为前提的，应当按照实质等价的规范评价要求，充分结合新型网络犯罪的行为方式、行为对象、危害结果、主体等要素，作出最符合网络犯罪属性与特征的规范评价，并且不能明显超出现行规范的“容量空间”。但实际上并非如此。例如，制裁网络刷单或炒信行为实质上采用的是司法层面的个别犯罪化之举措。一律入罪是不妥的，反向刷单炒信的行为和建立网络平台为正向刷单炒信提供信息交换帮助的行为分别不构成破坏生产经营罪与非法经营罪。(32)叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，《法学》2018年第3期。此外，这种过度化倾向也折射出未能合理处置扩张解释与立法完善之间优先序位关系的问题。例如，网络平台是当前极其活跃的新型网络主体，网络平台犯罪形势严峻，立法规范供给与理论跟进失衡是原因所在。网络平台服务商怠于履行职责、放任危害后果发生的，应承担刑事责任。依法设定具体的网络安全管理义务，增加不同类型的网络平台作为新型犯罪主体，可以为追究网络平台的刑事责任提供充足的规范依据与理论指导。(33)孙道萃：《网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径》，《东方法学》2017年第3期。这是对扩张适用功能有限的理性反思。第二，扩张解释与类推解释的纠葛延续。针对新型网络犯罪，扩大与类推的刑法解释限度之争问题日益凸显。有观点认为，网络游戏中的虚拟财产不属于盗窃罪中的“财物”，窃取行为主要侵犯的不是财产所有权，不符合盗窃罪的构成要件；窃取网络虚拟财产行为也不必然构成非法获取计算机信息系统数据罪。(34)刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期。然而，这种看法与网络犯罪的发展态势并不契合，扩张性的解释才能激活传统刑法规范的有限潜能，“消极主义”的刑法解释观欠缺现实合理性。实际上，新型网络犯罪中的实行行为、法益侵犯、共犯行为正犯化等要素均有所“异化”，“扩张性”解释势在必行，但其与罪刑法定原则的紧张关系也日益加剧，倒逼必须适时修改刑法规范。网络时代刑法解释的理论与实践呈明显的扩张化趋势，也不断突破罪刑法定原则，这就隐藏了扩张解释与类推解释“混同”的重大风险。当前，主要通过探究社会秩序的客观精神，对社会现实进行客观评价，导致客观解释更易被选择。然而，客观解释以扩张适用为导向，导致其几乎“等同于”扩张解释，往往形成了入罪化的结果样态。应当以客观解释为基础，同时不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。(35)刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。但是，传统语境下的主客观解释立场之争在网络时代未必仍然有效，对区分扩张解释与类推解释的意义可能非常有限，毕竟时代背景与话语体系发生了质性的变化，不宜直接嵌入使用。同时，网络犯罪的事实因素、规范性内涵以及外部表现形式都有新变化，使传统刑法解释原理及其方法等也未必均有效。例如，划定解释限度应坚持“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”等一般标准，根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向，再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度。(36)欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。但这种看法未能与网络时代的实际情况相契合。网络时代的扩张解释路径存在较为突出的正当性风险，与类推解释的界分难题始终存在。第三，传统刑法规范的司法张力接近“上限”。针对快速增长的网络犯罪案件，现行刑法存在入罪标准和构成要件模糊、罪名区分困难等问题，发布司法解释以及激活刑法解释等对策的潜能日益萎缩。单纯通过解释传统刑法条文，已无法规制和惩罚网络犯罪。例如，通过非法获取计算机信息系统数据罪来保护网络财产性利益的实践做法是权宜之计，未能对侵害财产的不法内涵进行全面评价，财产化保护仍应是首选；不当使用数据并致他人财产遭受损害的，应当增设专门的构成要件与罪名。(37)徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，《法学家》2017年第5期。现有刑法规范供给不足问题日益凸显，应当启动立法修正，通过立法的方式从本源上解决司法实践中的问题，但理论体系的发展不能缺席。

3．网络知识转型的制度性迟滞

刑法理论变革的结果形态往往是靠后的，但理论变革的意识与举动则应当是向前的。网络时代的纵深演进要求当代刑法体系保持稳步、有序的变革姿态，既及时对立法完善与司法变迁予以必要的体认、检讨与修正，也固化并进一步指导立法与司法的后续升级，最终促成理论体系的整体性、跨越式转型，契合新时代的理论需求。尽管网络化的知识转型已然有所反映，但仍存在一些问题。

第一，网络犯罪的本体不实。弄清网络犯罪的概念是讨论网络时代新型刑法问题的前提，但理论上对其关注并不充分。例如，网络犯罪首先是一个犯罪学概念，而不是一个刑法学概念。(38)徐剑锋：《互联网时代刑法参与观的基本思考》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。这是矫枉过正的看法。虽然强调了网络犯罪的现象学意义，但忽视了规范性。尽管网络犯罪的概念是发展且不确定的，但可以参照传统犯罪概念予以延拓。例如，应以传统犯罪为参照标准，将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异、较传统犯罪呈危害“量变”、较传统犯罪呈危害“质变”的三类犯罪。(39)刘宪权：《网络犯罪的刑法应对新理念》，《政治与法律》2016年第9期。这种看法具有一定的参照意义，但弱化了网络犯罪的独立属性。网络犯罪概念的界定不能漫无边际，既要立足于网络技术的前提，更要充分映衬网络犯罪的发展态势。动态来看，网络的发展先后经历了前网络时代、网络1.0时代、网络2.0时代、网络“空间化”时代等阶段，网络也先后表现为媒介、对象、工具、空间等角色，网络犯罪的客体包括软件、系统、财产、秩序等渐次发展的对象。(40)刘艳红：《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期。这对动态地、阶段性地揭示网络犯罪的概念及其发展性特质，具有积极的参考意义。只有从规范层面理清网络犯罪的概念，才能科学启动与推进网络刑法知识的探索。第二，刑法理论转型的多重阻力交错。在新旧两种刑法知识的交互过程中，传统桎梏及其阻力是多方面交错在一起的，这种交错的直接后果就是理论代际变革的总体规划阙如。目前，中国对网络犯罪的研究普遍缺乏创新性、实体性、前瞻性和具体性，欠缺从犯罪学、刑事诉讼法学等角度进行综合把握。这是网络犯罪背景下传统刑法体系主动求变不足的体现。更重要的是，以传统的现实物理社会为基础的刑法学体系仍根深蒂固，“重犯罪定性而轻处罚有效性”等倾向较为突出。特别是传统刑法知识体系的法定性、坚硬化，导致面向网络时代的理论调试处于多重压力与阻力之中。然而，也应当看到，多方变量因素相互交错，正在推动网络刑法学知识形态的渐进性蜕变。

四、网络时代中国刑法转型之展望

在新时代，针对传统刑法体系的结构性调试势在必行。对于网络刑法研究的体系性反思与展望，应当聚焦功利性的效能偏向与基本价值设定、冲破制度实体的迷失与罗盘之确立、立法与司法的路径取舍之道、理论研究的“不掉队”与教义学的强化等重大核心问题。借此，才能厘清并勾勒网络刑法知识的未来景象。

(一)网络时代的立法升级

网络犯罪的演变态势决定了网络时代的专属性、专门性、专业性立法是大势所趋，这是立法提升的重要指导方针，是充实司法供给与理论发展的重要前提。

1．立法完善的基本思路

网络时代的犯罪翻陈出新，使传统刑法规范供给的制度性、结构性失衡问题日益加剧。针对网络犯罪的立法完善，必须依托可持续性的驱动方式推进。

在一段时期内，针对网络犯罪的立法完善应注意以下两个基本方面。第一，网络空间社会的立法思维。在网络空间社会，网络安全涉及各方面的核心利益，也是最令人关注的公共利益。网络安全是网络社会的基本组成部分，并深受网络时代不确定性风险的影响。网络犯罪归根到底是网络安全问题。网络安全嵌入国家安全，承载公共安全，关系公共秩序与经济安全、个人利益，全方位地对现行法律规范造成严重的冲击。这决定了网络安全的刑法保护是立法的中心任务，网络安全法益是刑法保护的对象。基于网络时代犯罪态势的演变，在立法观念上应当遵循网络空间社会的基础性思维，由现实社会向网络社会的转变非常关键，是指导立法展开的根本性思维。只有充分保障网络时代的网络安全，刑法立法才能获得毋庸置疑的正当性。而且，只有充分根据网络安全与网络社会等网络时代的基础要素确立网络空间安全立法思维，才能超越计算机时代的陈旧立法思维，才能高度契合网络时代的安全诉求。第二，犯罪化的正当性底线。现行刑法立法相对滞后，难以应对日益复杂的网络安全问题，必然加速立法的活性化发展。然而，新型网络犯罪与传统网络犯罪在构成要件上存在差异，对现行刑法规定予以“修修补补”显然不够。在可预见的时期内，基于网络犯罪的迅速扩张以及网络犯罪是法定犯的重要特征，必然需要积极填补规范空白、弥补规定漏洞、严密刑事法网、扩大法益保护范围。因此，具有预防性导向的积极犯罪化仍将持续增量，如网络预备行为的实行化、网络帮助行为的正犯化等。这是网络时代立法发展的重要趋势。需要注意的是，在网络危害行为的入罪化问题上，也应当合理克制刑法的扩张，刑罚的范围不宜过分扩大。网络时代应当包容必要与合理的犯罪化，但不可以对犯罪圈的扩大持无底线的包容态度，对刑法典的扩张与置换应当是一个循序渐进的过程。在较长一段时期内，可以有序并小幅度“扩大”犯罪圈，通过必要的犯罪化来确保刑法介入网络安全问题的适度性。

2．网络时代的立法修正重点

网络犯罪的本质属性是新型法定犯，基于罪刑法定原则等基本要求，应当根据网络安全法律体系的规定，通过犯罪化与非犯罪化等方式予以确认。但是，纵观过往的刑法立法，仍存在一系列问题，导致立法缺乏整体性、全局性等。为此，应当围绕网络立法的重点与难点展开修正，克服当前立法存在的碎片化等问题。

(1)围绕网络犯罪类型进行精细立法。网络犯罪是发展和变化的，无形中增加了立法的难度。在立法的科学性上，首先应当充分认清网络犯罪演变的基本过程和当前态势，围绕主要的网络犯罪类型实现更精细化的立法。例如，网络犯罪行为的规模化、链条化与网络犯罪行为主体的聚合化日益凸显，共犯行为的正犯化、预备行为的实行化以及网络平台责任是立法的重点，《刑法修正案(九)》对此作出了一定的回应。从网络犯罪的发展动向看，可以将“对象型”“工具型”“空间型”网络犯罪形态作为基本的立法逻辑起点，引导规范发掘和创制技术，实现立法的精细化。在此基础上，立法的精细化可以促成网络犯罪规范与法学研究高度契合的网络法律体系转型之应然转向。(41)皮勇：《论中国网络空间犯罪立法的本土与国际化》，《比较法研究》2020年第1期。

(2)立法技术与规范表述的高度合一。再好的立法原意，都需要借助立法技术并通过规范表述予以达致。例如，按照传统的实质预备犯、帮助犯相关理论，难以实现传统刑法理论与立法规范的协调一致。这不仅暴露了现行立法的滞后，也对立法技术提出了更高的新要求。如何增设新罪与配置刑罚，是网络时代刑法立法需要重新考虑的基本问题。在网络安全法益这一立法依据的引领下，个体利益、抽象秩序、宏观安全等组成了基本的价值关切。因此，应当建立复合型刑法保护体系，特别是应当围绕网络安全的主要类型，结合网络犯罪的特点和新趋势，对网络定罪情节、刑事责任年龄、单位犯罪、共同犯罪等问题进行调试。这是推动网络犯罪立法完善的关键。例如，为了契合新型网络犯罪发展的特质与规律，可以引入网络累积犯的概念(42)皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期。，也可以同时增设资格刑。

(3)行刑的立法精准对接。网络犯罪是典型的新型法定犯，在很大程度上受网络法律体系及其规定的影响。网络法律体系不断扩张和完善，行刑衔接是立法的常态内容，也是立法科学性与正当性的重要保障。当前，网络立法的行刑衔接主要包括四方面内容。一是参考《网络犯罪公约》《通用数据保护条例》(2018年)等国际社会的立法成果，提升网络时代的立法水平，推动与国际标准接轨。二是与《网络安全法》的衔接。《网络安全法》是中国网络安全法律体系的基本法，对刑法立法具有直接的影响。在适用衔接上，主要涉及网络空间主权规定对刑事管辖权的积极影响、信息网络安全管理义务的规定与《刑法》第286条之一的对接、公民个人信息规定的理解与适用以及宽严相济刑事政策的贯彻等。三是与国家互联网办公室发布的规范性法律文件衔接。国家互联网办公室成立以来，已经陆续发布了涉及网络安全各领域的规章制度以及实施办法、管理规则等，建立起复合的网络安全管理体制。对此，网络时代的刑法立法必须充分参照执行，强化立法的精细化、类型化。四是与《反恐怖主义法》《民法总则》《反不正当竞争法》《电子商务法》等基本法律的衔接。涉及网络安全的基本法律仍持续增量，网络恐怖主义、数据保护等新议题不断出现，如网络不正当竞争犯罪(43)孙道萃：《网络不正当竞争犯罪的司法巡思与立法应对》，《华南师范大学学报(社会科学版)》2019年第5期。等，都是当前刑法立法完善的对象。

3．创制网络时代的刑法典构想

在《刑法修正案(九)》较大幅度增设纯正的网络犯罪罪名之际，继续沿用刑法修正案模式的合理性问题随之出现。当前，究竟是坚持统一刑法典的立法模式，还是遵循刑法典与单行网络刑法的模式，一定程度上已经摆在了立法完善的重大议程序列中。有人提出，在网络犯罪时代，应当由单一的法典化向多元的立法完善模式转变。(44)储槐植、薛美琴：《对网络时代刑事立法的思考》，《人民检察》2018年第9期。笔者认为，这种看法是不妥当的。现阶段的网络犯罪虽然发展迅猛，但仍无法全面取代传统犯罪形态，刑法学知识结构的转型是漫长的过程，寄希望于全面修订现行刑法典是急功近利的做法。从网络犯罪时代的发展趋势以及中国刑法立法的经验看，刑法修正案仍是修法的“新常态”模式，目前全面修订97刑法典为时过早。在网络时代，既应当不断强化刑法典的时代适宜性，也应当加强对刑法总则理论部分的修改工作，抓好网络犯罪等重大和新兴领域的立法修改工作。(45)高铭暄、孙道萃：《97刑法典颁行20年的基本回顾与完善展望》，《华南师范大学学报(社会科学版)》2018年第1期。在可预见的时期内，刑法修正案应当作为首选，发挥有序、稳步的渐进式立法修正功能，逐步推进由传统刑法典向网络时代刑法典的进化。但是，这并不妨碍在时机相对成熟的情况下，将网络时代的刑法典创制工作纳入工作议程并予以前瞻。

(二)网络时代刑法学的知识面向

“网络刑法学”是面向未来的知识探索，它不会即刻完全脱离当代刑法体系，但必须作出淘汰与变革。在“摸着石头过河”的语境下，变革应从多维度拉开帷幕。

1．网络时代的刑法变革立场

网络刑法学是新生事物，也是不确定性的刑法知识现象。网络时代的刑法学之规范性欠缺、合理性匮乏等问题仍会在很长一段时期内存在，但这并不意味着推进网络刑法学的知识探索毫无意义。当前，应遵循理性的路径有序展开探索。

(1)自觉自发的变革意识及其意义。在现代网络技术及其应用全面进入人类生产生活的背景下，由传统现实物理社会到网络社会的变迁是不可阻挡的趋势。自觉自发的知识转型意识尤为重要，理论变革是法治进化的历史必然。例如，新型网络犯罪的出现引发了虚拟财产性质、社会危害性评价、共同犯罪理论合理性等问题，并持续肢解传统刑法理论及其规范的合理性与有效性。历史经验反复证明，刑法理论体系在任何时候都不是一成不变的范畴，它是根据犯罪态势、社会情势而保持动态发展的。在网络时代，坚守刑法的基本原理与及时调试传统刑法不可偏废，二者共同推动传统刑法体系与时俱进。(46)张智辉：《网络犯罪：传统刑法面临的挑战》，《法学杂志》2014年第12期。只有与时俱进地推动理论体系的进化，遵循有序的升级换代模式，才能促使刑事法治更积极、主动地面向未来。而且，在网络犯罪的研究与治理中，应当紧密融合法律与技术。技术制衡是治理与控制网络犯罪的最好方式，也是依法确定网络犯罪主体、实现制裁效果的重要因素，应围绕技术拓展研究广度、深度及基础。

(2)网络刑法学的发展品格。网络刑法学是在网络技术、网络犯罪等一系列变量的前提下，基于网络犯罪的衍生效应，逐步发展并成型的知识体系。当前，传统刑法学知识的网络转变是最令人瞩目的焦点问题。对此，既不能一味固守传统，也不宜冒进,应当坚持理性的发展品格，对网络刑法学的知识进化持开放式的认知立场，并处理好以下三个问题。一是与传统刑法学的动态接续关系。诚然，传统刑法规范、扩张解释在现阶段有失灵的一面，但其仍发挥着中流砥柱的作用，因此，不能片面地质疑刑法规定以及刑法理论。这应当成为互联网时代的基本共识。继而，传统刑法学体系应该是网络刑法知识转型的重要前提与基础依托，二者绝非“对立”的状态。二是网络刑法学的递进式发展阶段。回顾网络犯罪的演变，先后出现了“工具型”“对象型”“网络型”犯罪形态。中国网络犯罪在司法实践与立法走向上逐步确立了共犯行为正犯化、预备行为实行化、平台责任为核心的内容，共同为网络犯罪治理与理论发展贡献样本。(47)陈兴良：《网络犯罪的刑法应对》，《中国法律评论》2020年第1期。目前，网络犯罪呈现为三类犯罪形态相互交织、混合并行的状态，“网络对象型”“网络工具型”犯罪仍稳步递增，“网络空间型”犯罪的整体比例逐步趋重。网络犯罪形态正在向前发展，必然推动理论体系面向未来作出更为实质性的突破，这奠定了网络时代刑法知识转型的渐进性逻辑。三是通过刑法解释提炼立法，特别是理论规则与原则。刑法的扩张性解释具有制度的局限性，强调个别性规律与经验，在持续性与普遍性方面略显不足；而立法与理论都更偏爱类型化规则、原则与理念。在毫无知识“前见”与固有经验可以参照的情形下，通过归纳的方法，从扩张性适用的刑事司法实践中发现、挖掘并提炼规则、原则及理念，对推动网络时代的立法升级与理论进化都具有非常积极的意义。将个案规则精准地置换为规则认定，可以促成个别到一般、特殊到普通的理念提升，打通规则到原则的制度性切换通道。在制定网络犯罪的司法解释时，应尽可能予以规则化、体系化。同时，还应当加快建立健全网络犯罪案例指导制度及其发布机制，为网络时代的理论发展提供丰富的素材。

2．网络刑法学的基本范畴之创生

对网络刑法学的理解与探索，目前无任何可以遵循的先例，是在理论空白状态下进行的。现阶段，对网络刑法学进行全流程、精细化解构是不现实的。然而，明确网络刑法学的基本范畴具有根本性的奠基意义，有助于宏观上框定知识变革的议程与边界。鉴于此，根据传统刑法学体系的基本结构，网络刑法学应包括三方面的内容。

(1)网络犯罪范畴。明确网络犯罪的概念具有前提性意义，对理解网络时代的犯罪本质、启动立法调试以及理论体系的发展，都具有极其显著的引导意义。当前，对于网络犯罪的概念，在规范层面的讨论严重不足，已有的讨论也存在诸多问题。例如，网络犯罪就是广义的信息犯罪，建立完善的公民个人信息保护制度和机制可以有效遏制网络犯罪的快速发展。(48)时延安：《网络规制与犯罪治理》，《中国刑事法杂志》2017年第6期。这种看法显然过于狭隘，极大地压缩了发展中的网络犯罪概念的内涵与外延。从技术是网络犯罪发生的基本场域之事实前提看，网络空间的虚拟性与现实性是并存的，网络犯罪的特质在于全部或部分实行行为发生于网络空间。因此，应当特别强调网络犯罪的技术特质，它是考察网络犯罪本质特征的重要切入点。在强调网络犯罪“技术性”特征的同时，还应当实现规范性的界定，从多维度阐明网络犯罪的内涵与形式。其中，网络犯罪的社会危害性绝非固定不变，规范层面的网络犯罪圈是变化的，表现为并入已有罪名、创设新罪名、撤销“过时”罪名等不同形式。

(2)网络刑事责任范畴。基于犯罪与刑事责任之间的特殊关系结构与功能安排，以及网络犯罪与传统犯罪的实质差异，变化不仅体现在危害行为等构成要件要素层面，也必然反映在刑事责任层面。根据《刑法修正案(九)》规定的纯正网络犯罪罪名可以发现，网络时代的刑事责任有其特殊性。由于网络犯罪是典型的法定犯罪，因而网络犯罪时代的刑事责任具有更强的法定性特质；而且，网络犯罪的刑事归责原理及其具体要素也更侧重于对技术与规范的双重兼顾。因此，亟待重构一套新的刑事责任理论体系与规范。

(3)网络刑罚范畴。已有的刑事立法主要着力于网络犯罪罪名的增设，然而，针对新型网络犯罪的法定刑配置不足等问题愈演愈烈，暴露了对刑罚范畴的调试已然滞后。从罪责刑相适应原则来看，偏重犯罪而弱化刑罚是头重脚轻的不协调现象。从理论的前瞻性看，应当对网络刑罚范畴予以探究。例如，对于网络服务提供者提供网络技术支持和帮助行为的，应增设适应网络时代的资格刑，激活网络语境下的禁止令。

3．网络时代刑法本体元素的发展

由传统刑法学到网络刑法学的知识变迁是一个漫长的过程，应在现有刑法学理论体系的基础上，逐步展开对网络刑法体系基本议题的讨论。现阶段，可以根据网络犯罪的类型、态势等，结合传统刑法体系的基本原理，尝试从以下五个方面展开讨论。

(1)网络安全刑法法益的基础地位。网络安全刑法法益是传统刑法法益在网络犯罪时代的延伸与发展，是网络时代刑法的基本使命与任务之所在。现阶段，其基本内涵及意义主要表现在三个方面。一是网络安全法益的实体内容不断充实，继而转化为国家网络安全等安全体系要素。而且，网络社会具有极强的交互性，网络安全法益呈现出一定的公共化趋势，并逐步扩展到网络公共安全、公共信息安全和网络公共秩序，引发了网络犯罪的结构变化。这要求合理制定和调整国家网络安全战略，同时，对规制网络犯罪的时间节点、内容范畴、解释路径、协调立法等也应作出相应调整。二是网络安全法益是增设新罪的重要依据。法益的内容是变化与发展的，新型的网络法益不断出现，一些传统法益在网络时代被注入新的内容(利益)，部分传统法益逐步被淘汰。法益的内涵与形式不断变化，不仅提供了立法的正当性基础，也是增设新型法定罪名的基本依据。(49)张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。三是网络安全法益是刑法解释的重要依据。网络安全法益具有强大的刑法解释功能。例如，“利用信息网络”是非法利用信息网络犯罪的行为特质，应确认信息网络安全管理秩序的具体法益内容，固化释法机能。(50)孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，《浙江工商大学学报》2018年第1期。又如，互联网经济迅猛发展使网络虚假广告犯罪及其适法难题凸显，罪质理解不清是重要原因，应扩充网络广告管理法益的内容，将网络虚假广告罪的基本罪设置为危险犯形态，重置立案标准。(51)孙道萃：《虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路》，《法治研究》2018年第2期。

(2)新型网络犯罪主体的更新。在网络时代，由人与法人组成的二元犯罪主体格局正在遭受渐进的肢解。自然人作为最主要的刑法主体，与其衍生的共犯、有组织、聚众等刑法主体形式以及拟制的法人主体，都存在一定的网络化迹象；而网络平台、智能主体等新兴主体类型的相继出现，是刑法主体网络化动向的重要标志。为此，在理论层面，应当积极推动犯罪主体理论的网络化转型，也要通过立法积极修正并确认网络犯罪主体的类型。(52)孙道萃：《犯罪主体的网络化演变动向与立法修正脉络》，《中国应用法学》2019年第5期。当前，迫切需要对网络平台等新型主体予以立法化，并解决好网络时代共同犯罪主体异化后的新问题。

(3)网络犯罪行为的异变。网络犯罪与传统犯罪的差异化也体现在行为上。在网络时代，无论是网络“对象型”“工具型”还是“空间型”犯罪，危害行为首先与网络技术及其应用息息相关。此外，网络犯罪的危害行为在形式、结果及社会危害程度上均与传统刑法中的危害行为存在差异，既表现出“技术”导向的特质，更表现为行为方式、规范内涵及其他犯罪要素的功能结构趋于复杂。认识与构建网络时代的危害行为，不仅要遵循归纳法，总结现行网络犯罪行为的主要特征；也要遵循演绎法，通过前瞻的理论结构，实现更有预见性的规制效果。对危害行为的评价，应遵循综合立场，既要立足行为的危险或危害，也不能忽视被害人对网络灰色行为的宽容与缓和之评价意义，特别是个案分析的特殊意义。

(4)网络刑事制裁措施的创制。网络时代正在冲击传统刑罚理念。例如，传统刑事禁止令无法在网络空间社会施展预防机能，建构网络刑事禁止令刻不容缓，并且应当将其作为未来网络刑事制裁体系的独立部分。网络时代的犯罪形态不断变化，基于罪刑关系的内在逻辑，传统刑罚体系与结构的代际蜕变已经不可阻挡。网络时代的刑事制裁体系已经渐生雏形，但仍是网络刑法知识整体转型的一大短板。它应当是全新的独立范畴，也应当是开放性的专属范畴，更是面向未来的发展性、阶段性概念。而且，网络时代的刑事制裁体系存在绝对专属与相对专属等不同功能设定的演变阶段，基于罪质轻重、主体差异、制裁功能等因素，可以容纳多元化、层次化、类型化的具体制裁措施，既表现为物理性断网、实名制、数据删除等宏观措施，也表现为网络禁止令、从业禁止等微观措施。(53)孙道萃：《网络刑事制裁范畴的理论视域与制度具象之前瞻》，《西南政法大学学报》2019年第4期。

(5)网络犯罪的定量标准与体系的建立。传统犯罪的定量标准体系是以现行刑法典规定的罪名为对象，结合犯罪的实际情况，所得出的一套立法定量与司法衔接的知识操作体系。网络犯罪与传统犯罪不同，规范评价的对象、标准以及体系也不尽相同。在网络时代，新型犯罪不断出现，犯罪性质、特征、罪质要素等都出现了新的变动，与传统定量体系日渐格格不入，难以实现公正、高效的规范评价。例如，在网络犯罪时代，定量因素主要表现为信息数量、计算机台数、断网时长等。基于此，应创建结构化的网络犯罪定量要素与标准体系，对新出现的定量因素进行归纳、总结，实现高效的规范评价。从司法实践看，网络犯罪的行为、结果等要素均发生了不同程度的变化，使定罪的基准、要素、标准等一整套规范内容处于深度进化阶段。因此，有必要加速探讨网络犯罪的定量体系及其理论依据等，这不仅有助于立法的精细化、司法的精准化，也有利于增强理论层面的研究。